最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜明遠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三
七八六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵續
字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄未載明上訴人有何販賣毒品營利之意圖，理由欄亦未敘明認定上訴人有販賣毒品營利之具體事證，且就毒品販入及售出價格均未記載，尚嫌理由欠備。㈡、依民國九十三年一月八日上訴人行動電話通訊監察譯文中林則仁與上訴人電話聯絡之內容以觀，當時林則仁手中並無毒品可交付上訴人，上訴人亦未能販入而持有甚明。是該通訊監察譯文尚無法證明上訴人於該日通完電話後確有販入毒品之事實。又依九十三年一月十一日上訴人與林則仁之電話通訊監察譯文所載，可見上訴人欲訂購毒品不多，但始終未獲交付。參以上訴人女友林桂君日記簿所載之內容，可知林則仁確有積欠上訴人新台幣（下同）三萬七千元未還，上訴人雖向林則仁表示「還是用褲子抵」、「我幫你出褲子，讓你賺」等語，仍不足據以認定上訴人確有自行販賣或幫助販賣毒品之意。又由九十三年一月十二日通訊監察譯文之內容可見上訴人再三向林則仁催討欠款無著，且欲購之毒品均未取得。設之前一月八日、十一日所訂購毒品已取得，林則仁之欠款必已抵銷，焉有可能至一月十二日仍在追問還錢之事？上訴人施用毒品量雖非甚大，若連續數日無毒品可施用，自然會急於購買，甚至怕斷貨而欲一次多買存放備用。尤其林則仁欠款三萬七千元，上訴人無奈只得訂購較大數量毒品，以便得以抵債。原審未予深究，逕以上訴人連續數日訂購毒品超過個人施用量，但未查明是否實際取得毒品，率爾認定上訴人有販毒行為，致所認定事實與卷存證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。再卷附九十三年一月十四日通訊監察簡易譯文表所載「小元要褲子一百克」，不但無法得知通訊完整內容，縱令
屬實，亦係上訴人急於購入毒品抵銷林則仁欠債之意，與販入毒品營利之意有別。況上訴人向林則仁訂購之毒品，均無交付之事實，卷內亦無取得持有之證據。原判決引用上訴人與林則仁間九十三年一月八日、十一日、十二日、十四日之通訊監察譯文，為論罪證據，然疏未就該譯文之完整內容及前後譯文之關聯加以深入勾稽，逕以譯文中某段對話為認定上訴人犯罪依據，亦未就上訴人是否確有販入毒品而持有之事實加以詳查，自有證據上理由矛盾及證據未經合法調查之違背法令。㈢、原判決採林桂君日記簿記載之內容為上訴人不利認定之論據，但未傳訊林桂君作證說明其記載之真意為何，逕認「放褲子」即指「販賣愷他命」；「做這行」即指「販賣毒品」，洵有證據未經合法調查之違法。又原審疏未審酌林桂君日記簿全文之真意，僅以其中片段內容斷章取義認定上訴人販賣毒品，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣、原判決事實欄認定上訴人購買毒品之來源為林則仁（綽號仁哥），故林桂君日記簿所載之「仁哥」應指林則仁。然原判決理由欄引用前開日記簿之記載，似認上訴人販賣毒品一百克給仁哥，且一直沒拿錢，顯有事實與理由矛盾之違法。㈤、原判決對於林桂君日記中用語之認定及其他有利上訴人之事項，未詳加調查釐清，復有調查未盡及證據上理由矛盾之違失。㈥、由林桂君日記簿記載之內容可知上訴人幫友人做手工，工資微薄，每月收入不到一萬元，是否可能同時從事獲取高利之「販賣毒品」犯行？林桂君是否因上訴人收入不高卻從事買賣衣褲行業而感擔心？原審對此有利於上訴人之事證，均未釐清斟酌，難辭理由不備之違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載基於營利而販賣第二、三、四級毒品之意圖，接續向林則仁販入第二、三、四級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（即ketamine，俗稱Ｋ他命）、nimetazepam （俗稱一粒眠）之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪及被訴持有第二級毒品部分公訴不受理之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪刑。已敘明所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認意圖販賣而販入或意圖販賣而持有本件毒品所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證資料可資覆按。原判決事實欄認定記載上訴人意圖伺機出售不特定人牟利，於九十三年一月八、十一、十二、十四日，接續向林則仁販入MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命、nimetazepam （俗稱一粒眠）等情，並於理由貳之二第㈡至
㈤段敘明販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，其犯罪即為完成，且販賣毒品者，其主觀上苟有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。復詳述認定上訴人基於營利之目的，接續向林則仁販入MDMA、愷他命、nimetazepam 成立販賣第二、三、四級毒品想像競合犯之依據及理由。上訴意旨㈠就原判決已認定論述明白之事實，任意指摘理由不備，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原審係就卷內警方監聽林則仁與上訴人使用行動電話之通話紀錄譯文、證人林桂君日記簿記載之內容、台北市政府警察局九十三年七月十六日北市鑑毒字第一九八號鑑驗通知書，並扣案藍色藥錠十顆、褐色藥錠二顆、白色粉末七瓶、橘色藥錠十七顆等證據調查之結果而為綜合判斷，認上訴人有意圖營利，接續販入前開毒品伺機販賣牟利之事實，已敘明認定之依據，且對相關證據於判決內詳為取捨之論述說明，其論斷尚非無據，亦非單以通訊監察監聽上訴人與林則仁行動電話通話錄音譯文或林桂君之日記簿所載內容為論罪之證據。上訴意旨㈡至㈥任意擷取前開監聽譯文內容或林桂君日記簿記載內容之片段，以向林則仁訂購之毒品尚未交貨而持有，不能認為已販入毒品，且無證據證明其有營利之意圖，或林桂君日記簿記載之內容與販賣毒品無關，指摘原判決調查未盡，或有證據上理由矛盾、證據未經合法調查及理由不備之違背法令，均非具體指摘之適法上訴第三審理由。上訴意旨另就其他與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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