最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年四月十六日第二審判決（九十七年
度金上重訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
四年度偵字第二一八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○被訴行使偽造私文書、行使業務登載不實、背信、業務侵占；丁○○被訴行使偽造私文書、背信、重利（起訴書犯罪事實貳、參）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：（一）、⒈甲○○於民國八十九年三月十日，未經尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美建設公司）董事會議決議授權，偽造尖美建設公司之印鑑章，向當時擔任高雄縣議會副議長丁○○以私人借款方式，借得新台幣（下同）一億元，甲○○於同日偽造尖美建設公司之借據、收據各一張（偽造「尖美建設公司」印文二個），經丁○○向中興商業銀行董事長王玉雲求證尖美建設公司確有東山河建案後，丁○○遂利用甲○○急需用錢之機會基於重利之犯意，以月息二十分之高利借款給甲○○，並經甲○○之秘書陳龍、中興商業銀行高雄分行襄理田振宗點收該一億元款項交給甲○○後，即由甲○○以董事長身分無息將其中五千一百四十萬一千一百九十元出借給尖美建設公司，並交給出納人員簡來好記帳，於八十九年三月七日、八十九年三月十日起，由簡來好製作民間借款明細表，簡來好並依特助張迪善指示記帳，其中五百萬元用以償還新瑞都百貨、匯二千一百四十萬一千一百九十元入蔡文聖帳戶用以償還丁○○，最後一筆二千五百萬元用以支付尖美建設公司之工程款，共計五千一百四十萬一千一百九十元（截至八十九年十一月二十二日董事會議召開前，尖美建設公司已經清償甲○○本金二千九百
十九萬三千三百三十四元，餘款以尖美翡翠大地本票二千萬元抵償，而未再積欠甲○○；甲○○並簽下清償協議書，表示絕不再以任何關係向尖美建設公司追討。⒉甲○○接任尖美建設公司後，尖美建設公司於屏東之東山河建案因積欠中華開發工業銀行、中興商業銀行等銀行貸款二十六點六億元，尚有餘額二十億一千七百六十六萬二千元無法還款，尖美建設公司乃於八十九年五月十七日擬具以屋抵債清償辦法，擬以建坪每坪七萬五千元出售予承包商等債權人，而將每建坪出售價格中之四萬五千元抵償債權人，另三萬元由債權人代尖美建設公司清償聯貸銀行，並塗銷抵押權設定。詎甲○○因無力清償向丁○○支借之私人借款，乃與丁○○、趙勝志、王統、張迪善等人共同基於為自己不法所有之意圖，利用執行上述清償辦法之機會，從中套取尖美建設公司資產，其行為如下：⑴甲○○未經董事會同意、授權，先行私下與丁○○商討而同意以每坪四萬元之價格出售東山河之建案給丁○○，並經由甲○○於八十九年四月十四日提出於尖美建設公司董事會，惟該日會議中因東山河建案如以每坪四萬元出售給大璽建設，形同賤售，遭王統反對。甲○○仍不放棄，明知該東山河建案成本每坪達七萬餘元，且八十九年五月十七日向聯貸銀行提出之前開清償辦法亦係擬以每坪七萬五千元出售，竟又於八十九年五月二十六日召開公司臨時董事會議，由甲○○與王統二位公司董事同意通過「授權董事長洽特定人以每建坪四萬元計算一次整批承購尖美東山河集合住宅餘屋約五百五十戶，若承購後仍有餘屋，則以同一價格開放員工認購」之提案，通過後，甲○○旋於八十九年五月三十一日，由其與丁○○二人共同找來丁○○之司機兼隨扈即趙勝志，由趙勝志負責出面通謀虛偽訂立不動產買賣契約書，並在丁○○之授意下擔任人頭買方，約定以每坪四萬元出售四百戶，總建坪數一萬五千七百三十一坪（六億二千九百二十四萬元），地下一層車位一百零二位，每位二十萬元，地下二層車位一百三十八位，每位十五萬元（車位共四千一百十萬元）。總價款計六億七千零三十四萬元。依上開清償辦法，趙勝志應①於八十九年十二月二十五日前將每建坪三萬元，計四億七千一百九十六萬元之款項，於八十九年十二月二十五日中華開發工業銀行與中興商業銀行聯貸合約屆至前，向聯貸銀行辦理代位清償或承受；②趙勝志完成代位清償或承受之同時，尖美建設公司方配合辦理塗銷聯貸抵押權；③另二億四百零二萬元，買方應自過戶移轉登記之同時，交付發票日自八十九年八月十日起至九十年七月十日，分十二期支付之本票，交賣方尖美建設公司收執。⑵惟簽約後，甲○○即一方面不顧契約之約定①未依約要求買方履約向聯貸銀行辦理代位清償；②更未於過戶同時要求丁○○、趙勝志開立本票共二億零四百零二萬元，足以生損害公司利益；枉
顧承包商等債權人利益，旋即於八十九年六月二十八日將上開交易之不動產計四百戶，分別過戶至買方指定之登記名義人即丁○○親友共四十二人名下，旋由丁○○所經營之晶璽企業公司轉售他人，甲○○、丁○○、趙勝志共同掏空尖美建設公司之資產。至八十九年八月十日，買方依約應付第一期款一千六百三十二萬元，惟尖美建設公司業務部副理張文珠發現買方即丁○○、趙勝志二人自始未開立任何本票，乃向甲○○之特助張迪善反應，請其向當時已經進駐尖美大飯店在十樓辦公之丁○○拿取本票；張迪善為尖美建設公司處理事務之人，竟違背職務，未經趙勝志同意，而以不詳方式，取得偽造發票人為趙勝志、面額分別為一百萬元及一億五千六百三十一萬九千一百元本票二張（各偽造趙勝志簽名與印文各一處），但均未填載發票日及到期日屬無效本票，並持交張文珠行使，嗣張文珠予以影印後，逕持至丁○○辦公室找秘書補正，丁○○卻置之不理，甲○○、張迪善亦未要求丁○○、趙勝志事後同意補正、或訴請丁○○違約賠償等，至九十二年三月一日張文珠離職止仍未見補正，足以生損害於尖美建設公司。⑶甲○○、丁○○均明知上開交易有關停車位部分，已搭配建物出售並個別向聯貸銀行辦理塗銷，丁○○為掩飾虛偽買賣、且未履約付款事實，竟未經趙勝志同意，於八十九年八月十四日以趙勝志名義偽造存證信函（簽名與印文各四個）予尖美建設公司稱：尖美建設公司未向銀行辦理塗銷車位抵押權完成交付而影響後續銷售工作，要求七日內洽商解決云云，惟雙方並無任何洽商作為，丁○○仍繼續以每坪五點五萬元售出五十六戶，車位每位二十五至三十萬元，售出四十七位，並向銀行辦理塗銷。甲○○明知上情，卻未予追償反而指示認列呆帳，而於尖美建設公司八十九年度財務報表中附記「因該公司未完成合約之車位產權點交，而房屋部分之產權部分已移轉趙勝志，但尚未收到任何價款，故該公司已認列二億四百零二萬元之損失準備」，足以生損害於尖美建設公司。丁○○旋於九十年間將上開出售後之餘屋計三百四十四戶，信託予高雄區中小企業銀行，並與大仁技術學院協議，以每年租金五千萬元，出租為學生公寓，租期二十年，並據租賃營運收益，委由高雄區中小企業銀行發行以丁○○為受益人，期限二十年，金額三十億元之受益憑證，仍未塗銷尖美建設公司以每坪三萬元辦理之抵押權。⑷八十九年八月二日尖美建設公司收到國庫退稅支票時，因甲○○無法取得王統所保管之公司大章，甲○○意圖為自己不法之所有，先由張迪善、陳龍領用公司執照正本、營利事業登記證正本，二人重新刻用「尖美建設公司」公司大章，於同年月四日連同由張迪善本人保管之小章，前往世華商業銀行鳳山分行開戶後領取上開退稅款共二千三百六十八萬九千八百六十元，詎甲○○與張迪善、陳龍三人，領得上開
屬於「尖美建設公司」之款項後，竟於同年月四日將其中之一千萬元作帳還甲○○；另五百萬元作帳還甲○○（並由甲○○指定匯至丁○○於世華商業銀行帳戶）；另五百萬元作帳還甲○○（並由甲○○指定匯至甲○○帳戶）；八百六十八萬九千八百六十元中，三百餘萬元發放尖美建設公司員工薪資；五百六十八萬九千八百六十元卻另行起意，易持有為所有予以侵占，王統明知上情竟仍予以追認。⒊依據尖美建設公司「民間借入款明細」中所示，於八十九年三月七日、八十九年三月十日、八十九年三月二十一日由甲○○分別借給尖美建設公司之三筆款項合計五千一百四十萬一千一百九十元；惟尖美建設公司已分別以「八十七年退稅款、永大房屋所支付之二十八期購屋款」償還甲○○，而甲○○竟將上開造價成本達十一億八千三百三十七萬元之東山河建案四百戶成屋售丁○○，竟未取回任何對價，故扣除該批成屋原已供銀行設定權值四億七千一百九十六萬元，計使尖美建設損失七億一千一百四十一萬元。（二）、⒈甲○○為高雄市三民區○○○路二百六十六號一、八、十一至二十樓「尖美大飯店股份有限公司」（下稱尖美飯店）董事長，李素米為尖美建設公司之稽核副總經理；尖美建設公司乃尖美飯店之大股東，甲○○係為尖美飯店處理事務之人。甲○○、張迪善與丁○○、陸正瓊（通緝中）明知甲○○積欠丁○○者乃上述之私人債務，與尖美飯店、尖美建設公司均無涉，竟意圖為自己、第三人不法之利益，因尖美建設公司擁有尖美飯店部分不動產，均①無視公司法第一百八十五條有關公司締結關於出租全部營業之契約等重大行為應經股東會特別決議；②無視於圓頂大飯店股份有限公司（下稱圓頂飯店）根本尚未成立；甲○○竟於八十九年六月二十八日擅自與丁○○所代表之圓頂飯店籌備處，假借簽訂租賃契約名義，將「高雄市三民區○○○路二百六十六號一、七，十至二十一樓」、「及營業相關設備」出租給圓頂飯店（陸正瓊為圓頂飯店董事長），約定租期八年，自八十九年七月一日迄九十七年六月三十日止，租金每月二百萬元，押租金八百萬元，圓頂飯店每年應提撥盈餘百分之十六予尖美飯店做為紅利，雙方同意按月以租金抵扣出租人對外之債務，但每月不得超五十萬元等；甲○○訂約時亦向丁○○索取押金八百萬元；甲○○再於同月三十日續以尖美飯店董事長名義將尖美飯店營收亦即經營權，全部讓渡丁○○本人所代表之圓頂飯店籌備處，尖美飯店之監察人張迪善未監督甲○○與圓頂飯店簽訂租賃契約，均共同為違背其任務之行為。⒉尖美飯店自八十九年七月起即未召開股東會，自九十年起未再召開董事會，因尖美建設公司擁有尖美飯店部分不動產，甲○○為補正尖美建設公司同意之程序，事後竟於八十九年七月十二日召開尖美建設公司臨時董事會，由有董事身分之甲○○、王統二人出席通
過臨時動議提案：「將尖美建設公司所持有之位於高雄市三民區○○○路二百六十六號六樓Ｄ區、七、十、十一、十二、十七樓資產出租尖美飯店，並同時同意轉租予圓頂飯店，租期自八十九年七月一日，共八年一個月（迄九十七年七月三十一日止），租金每月一百六十萬二千一百四十八元，其中五十萬元每月付現，其餘記帳」、「三方共同協議簽定」等，並請管理部門協商，嗣管理部門協商結果，以圓頂飯店不擬直接介入尖美飯店租賃關係（維持與尖美飯店直接簽訂租約），並僅同意以應付尖美飯店租金中之五十萬元直接付予尖美建設公司，而於八十九年十月三十日尖美建設公司臨時董事會，由甲○○、王統及張迪善三人出席同意照案通過，而為違背其任務之行為，共同為業務登載不實。⒊依公司法第二百二十三條有關董事為自己或他人與公司為法律行為時，應由監察人為公司之代表，甲○○明知並不具尖美飯店監察人之身分，且為尖美建設公司、尖美飯店董事，乃從事業務之人，竟於八十九年十二月二十七日逕以尖美飯店監察人、及尖美建設公司董事長身分，偽造「尖美飯店」監察人部分之簽名，簽訂租期回溯自八十九年七月一日起，共計八年一個月之「尖美建設公司、尖美飯店」租賃契約書，就「尖美建設公司」部分為業務登載不實，均足以生損害於尖美建設公司、尖美飯店。⒋圓頂飯店自八十九年七月一日以虛偽承租方式取得尖美飯店經營權後，除未交付八百萬元押租金外，每月二百萬元租金亦從未支付，為期五年餘（五年租金一億二千萬元），計至九十四年七月三十一日止，使尖美飯店損失營運利益達一億二千二百萬元，嗣證券交易所於八十九年七月六日公告尖美建設公司八十九年八月十五日下市。（三）、因認甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實、刑法第三百四十二條第一項之背信、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占；丁○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第三百四十二條第一項之背信、刑法第三百四十四條之重利等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○連續背信部分之科刑判決，改判諭知該部分無罪，維持第一審關於其他部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合卷內全部證據資料，詳述其調查、取捨證據之結果及認不能證明被告等被訴事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：刑法第二百十條之偽造文書罪，指無製作權不法製作者而言。而公司負責人係公司之機關，其個人與公司兩者在法律上係不同的評價，一為自然人，一為法人，各有獨立之人格，兩者不能相混淆。是公司負責人基於公司資金之需，以公司名義對外借款，並書立借據，乃當然之理；如公司負
責人之私人借款，未經董事會同意，以公司名義對外為之，並擅自刻用公司印章，其偽以公司名義書立借據並加蓋自行刻用公司印章之行為，即係無製作權之人製作他人名義之文書。被告甲○○為自己之需，以尖美建設公司名義向丁○○借款，其偽以公司名義借款並書立借據之行為，即係偽造私文書，嗣交付借據之行為，即為行使偽造私文書。原判決認甲○○是尖美建設公司董事長，對外代表公司，其以公司名義所為任何法律行為，直接對公司發生效力，其欲自己使用借款，卻以公司名義對外借款，係有權製作無偽造可言，將公司負責人個人與公司相混淆，是原判決所為私人借款得以公司名義為之並書立借據之見解自有違誤。又原判決既認趙勝志為丁○○之下屬，始同意擔任人頭，主觀上不能預見丁○○欲掏空尖美建設公司之資產，則趙勝志當然不同意授權丁○○為開立無效本票付款及寄發存證信函等不法行為（趙勝志亦始終無承認有此授權）。原判決顯有採證不適用法則，違背經驗法則且與卷證資料不符之違法云云。惟查證據之取捨及證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸同法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，異持評價，指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。又刑法第二百十條之偽造文書罪，以無製作權而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，亦難論以刑法第二百十條之罪。原判決於其理由四㈢之⒊說明：甲○○當時既係尖美建設公司董事長，依公司法第一百零八條第一項規定對外代表公司，即為該公司之法定代理人，是其代表尖美建設公司向外借款所立之借據，自屬有權製作之人，並無偽造之可言，故難認甲○○有何偽造文書之情。又甲○○本即有權代表公司對外借款，在此業務關連下，其自行刻印用印，與公司刻印用印應有相同效力，是亦難認其簽立借據、收據，涉有偽造印章、印文犯行，足徵公訴人所指，自乏積極證據足資認定等語。另於理由四㈢之⒔丁○○在東山河建案買賣契約簽立後，雖有代趙勝志簽立本票及存證信函等情，惟趙勝志既同意出借名義簽約，有關契約涉及相關事項，若需以其名義為之，衡情自均在其授權範圍之內；再參以本件契約原即約定買方須簽立本票交與尖美建設公司供作擔保，另尖美建設公司嗣未依約移轉停車位所有權，丁○○就此主張解除契約，亦有以契約名義人發函通知該公司之必要，是丁○○以趙勝志名義簽立本票及製作存證信函，應係在趙勝志授權範圍內所為事項，難認有何偽造文書之情。原判決所為之證據取捨、判斷及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官既未盡其實質舉證責任
，原審無從獲得確信甲○○、丁○○行使偽造私文書犯罪之心證，而維持第一審該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴，於法尚無不合。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，異持評價指摘為違法且猶為單純事實之爭執，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。應認檢察官就甲○○、丁○○行使偽造私文書部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。另本件甲○○被訴犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實罪、刑法第三百四十二條第一項之背信罪、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；丁○○被訴刑法第三百四十二條第一項之背信罪、刑法第三百四十四條之重利罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、三、五款所定不得上訴第三審之罪名。檢察官竟就該等部分一併提起上訴，顯屬不合，應予駁回。
二、甲○○、乙○○、丙○○被訴犯修正前證券交易法第一百五十七條之一、第一百七十五條及乙○○、丙○○被訴犯刑法第三百四十二條第一項之背信（起訴書犯罪事實壹）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。公訴意旨認甲○○、乙○○、丙○○違反修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款、第四款之規定，應依修正前同法第一百七十五條論處及刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明甲○○、乙○○、丙○○涉犯該罪嫌，因而維持第一審無罪判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴。查甲○○、乙○○、丙○○違反修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款、第四款規定部分，其行為時間為八十九年四月間，依行為時即七十七年一月二十九日修正之證券交易法第一百七十五規定，係處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，至於刑法第三百四十二條第一項之罪部分，則屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十四 日
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