最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０五六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年一月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更
㈠字第四八０號，起訴及追加起訴案號：台灣基隆地方法院檢察
署九十六年度偵字第五六六九號、九十七年度偵字第四０九六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○非法持有手槍及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、被告乙○○共同未經許可，持有槍、彈部分之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處甲○○未經許可，持有手槍罪刑及諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂證人黃意成、陳詠絮雖均證稱：乙○○有以筆談方式詢問其等要不要用錢買槍云云，但扣案槍、彈為甲○○攜帶至現場，並掏出槍枝拍打於桌上，業經原判決認定無訛，並無證據證明乙○○於詢問證人黃意成、陳詠絮時，即知悉甲○○持有扣案槍、彈。且「知情」與「共同持有犯意之聯絡」並不相同，所謂「犯意之聯絡」，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已，故縱乙○○於甲○○掏出槍枝後，知悉其持有槍、彈一事，亦不當然即得推論二人確有共同持有之犯意聯絡。而扣案之槍、彈及槍彈鑑定書亦僅能證明扣案之制式槍枝、子彈具殺傷力之事實，無法證明槍、彈所有權之歸屬。復查無其他積極證據足以認定乙○○有公訴人所指涉之犯行，不能證明犯罪，自應諭知乙○○無罪，及論處甲○○單獨持有槍、彈罪刑。然原判決事實認定甲○○與乙○○係朋友關係，因乙○○友人綽號「小珍」之聾啞女子李翠珍，與同為聾啞之男子李樹水同居人蔡淑媛間，有新台幣（下同）十萬元之會款債務糾紛，蔡淑媛曾清償一萬五千元予李翠珍。嗣蔡淑媛死亡，李翠珍即委託乙○○及瘖啞人游文豐、袁行知等人至基隆市○○區○○路四號聾啞人黃意成、陳詠絮夫妻經營之日進寶油漆店，向李樹水索討剩餘之八萬五千元欠款。李樹水乃於民國九十六年七月間，在基隆市火車站前，
代為償還一萬元給受李翠珍委託之袁行知。但李翠珍及游文豐、袁行知、乙○○等人，仍不斷向李樹水索討剩餘款項，李樹水因此避不見面。乙○○、李翠珍、游文豐及袁行知等人無法得知李樹水行蹤，竟以黃意成為李樹水友人之故，要求黃意成代李樹水償還所剩之七萬五千元，並多次至黃意成經營之日進寶油漆店內索討。九十六年十一月一日下午，由乙○○委託因涉嫌販毒及強盜案，而遭台灣板橋地方法院及檢察署通緝之甲○○，一同至基隆市欲向黃意成、陳詠絮索討該筆款項。甲○○為遂求索得款項之目的，將其所持有、內裝有口徑 9㎜制式子彈四顆（一顆經甲○○擊發，僅採得彈殼；一顆經內政部警政署刑事警察局採樣試射）之以色列IMI廠製傑立寇（JERICHO）941FBL型、口徑 9㎜制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000；原槍枝號碼已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判為00000000號），置於隨身攜帶之格子條紋背包內（該背包係由甲○○透過乙○○，在乙○○住處向李翠珍借用後，交予甲○○使用），再與乙○○、李翠珍，從台北一同駕駛乙○○租來之車號不詳黑色小客車至日進寶油漆店。同日下午五時許，甲○○等三人先將車輛停放在日進寶油漆店對面馬路邊，由乙○○及李翠珍先進入日進寶油漆店，李翠珍以手語、乙○○則以自行攜帶之紙筆，輪流向黃意成、陳詠絮詢問李樹水去向，並一再要黃意成夫妻代李樹水償還剩餘款項，黃意成夫妻則以不知李樹水所在，及表明無義務替李樹水還債，而拒絕二人索討，李翠珍見無法達到討債目的，乃先行回到車上。此時甲○○將上開裝有前述具殺傷力之制式手槍及子彈之背包，側背放於腹部前面，進入日進寶油漆店內，並在店內四處走動、觀察，然後站在乙○○與黃意成夫妻筆談之桌子旁邊。乙○○繼續與黃意成夫妻以紙筆商談，要求黃意成替李樹水還錢。黃意成以無義務代償，且先前已代償三萬元，游文豐等人並簽立協定書，保證不會再至店內索討、騷擾，故表明拒絕給付。乙○○見黃意成夫妻態度堅決，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財之犯意連絡，由乙○○於紙上詢問黃意成夫妻是否要買槍，黃意成夫妻未料乙○○等人真持有槍、彈，誤以為乙○○係開玩笑之語，陳詠絮即用簡單之手語及以手掏弄自己口袋之動作，表示無錢購買。甲○○見狀，即從背包內取出上開手槍，用力往櫃臺桌子上拍打，以此恐嚇黃意成夫妻（見原判決第二、三頁）。上開認定如果無訛，顯表示乙○○事先知悉甲○○持有上開槍、彈，置於上開背包內。則其向李翠珍借用上開背包交予甲○○使用，能否謂與甲○○無共同持有上開槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，饒有研求餘地。尤以上開事實既謂「黃意成夫妻未料乙○○等人真持有槍、彈，誤以為乙○○係開玩笑之語，……」（見原判決第三頁第十二、十三行），已認定乙○○與
甲○○共同持有槍、彈，乃竟判決論處甲○○單獨持有槍、彈罪刑及諭知乙○○被訴持有槍、彈部分無罪，亦屬矛盾。究竟就持有槍、彈部分，乙○○與甲○○是否為共同正犯，原審仍有調查審認之必要。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於甲○○非法持有手槍及乙○○部分，仍有撤銷發回之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○就殺人未遂部分上訴意旨略以：㈠、原判決以「因本案扣案槍枝擊發後，業經證人莊俊鴻、羅清杠觸碰、搶奪射擊殘跡及槍枝上之指紋恐因此而滅失」認無鑑定之必要。但查莊俊鴻、羅清杠觸碰、搶奪係扣案「槍枝」，而非甲○○之「手」，雖指紋會有遭破壞之虞，唯甲○○虎口部位在警局即已驗測無射擊痕跡反應，原則上應認其當時並未開槍射擊。㈡、證人郭錦源、莊俊鴻於警詢、偵查時，證詞互相矛盾，郭錦源於警詢供稱：「……我抓住嫌犯左手，另一男子抓住嫌犯右手，由愛四路二四號往仁愛三路方向走去，走至仁愛三路二四號前〈白馬電玩店〉，嫌犯趁機掙脫並稱要開槍，與我同行的人，緊抓他的右手，我因曾擔任過憲兵就將嫌犯摔倒在地，在摔倒同時該嫌就從他隨身的背包內取出槍枝，朝我腹部開了一槍……」（見偵查卷第二十九頁），與其於偵查中供稱：「……因為他的手槍是朝我正面腹部的方向……，所以在我他的腿，他要跌下去的同時，手槍發射，也因為這樣所以子彈才偏下，從我左邊腹部部位旁邊往下射，我才沒有被射到……」（見同上卷第一一八頁），及證人莊俊鴻於偵查中供稱：「……被告是右手拿槍，他的雙手被我們壓在地上，但他槍口朝左上……」不符，究竟該子彈之彈道是朝上或朝下，上開證人之證詞差異相當大，顯然兩人均未看清楚槍枝是如何擊發。㈢、原判決既認定「甲○○為求脫逃乃對莊俊鴻與郭錦源二人稱伊有手槍，如不放手，則將開槍等語。」，可知甲○○應有考慮到開槍會致人於死之危險，是以事先警告威嚇，其無殺人犯意應甚為明確。又原判決既認定甲○○遭二人壓制在地時開槍，則莊、郭二人見甲○○有槍，基於本能，自然會隱身在其身後，則縱然甲○○朝「左上」外開槍，衡情其左上處應無人，則至多亦只能判定「對空鳴槍」之威嚇用意，亦即甲○○並無對「人」射擊之不確定故意，應甚明確，否則甲○○可能會先射
擊到自身，甲○○至愚，亦不可能開槍「自傷」，故原判決認為甲○○有殺人之不確定故意乙節，與經驗法則並不相合。㈣、基隆市警察局第一分局隨案移送之監視錄影光碟，經甲○○於原審前審之辯護人聲請拷貝，檢視係選舉蒐證之錄影光碟，與本案無關，至於該分局依監視器翻拍之現場照片，均為雙方扭打後之情形，不足證明甲○○有開槍射擊云云。惟查原判決維持第一審論處甲○○殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對其否認殺人未遂之辯詞，如何不足採信；其如何具不確定殺人犯意；如何難以其左右手虎口未檢出射擊殘跡，遽認定其未開槍射擊；聲請將扣案槍枝送鑑定試射，以查試射者手虎口有無射擊殘跡，及鑑定該槍枝上有無甲○○指紋，如何無必要；證人羅清杠、莊俊鴻、郭錦源於原審之證詞，如何為迴護甲○○之詞，不足採信；白馬遊樂廣場前監視錄影光碟係附於第一審九十六年度訴字第一二０七號卷㈠（原判決誤載為「卷㈡」）第三五０頁，翻拍照片則附於台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五六六九號卷第一０二至一０八頁。雖監視器因距離及角度關係，未能清楚看見甲○○有無手持槍枝，然如何無從據為其有利之證據；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查莊俊鴻、郭錦源於警詢及偵查中所述，僅有枝節上之不符，對甲○○持槍射擊之基本事實證述，並無二致，要難以該枝節上不符，即謂彼等證詞互相矛盾，而不足採。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，甲○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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