最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０二三號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 郭寶蓮律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年十二月三十一日第二審更審判決（九十八年度重上
更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三
年度偵字第一二一五五號、九十四年度偵字第一一六三、一二一
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人乙○○之監聽譯文何以有證據能力，原判決未敘明理由，遽採為不利丁○○之認定，有理由不備及採證上之違法。又原判決引據已死亡之共同被告李世華於警詢時之陳述，為不利丁○○之認定。然就該等陳述如何具有可信之特別情況，以及何以係證明犯罪事實存否所必要，均未說明，亦有判決不備理由之違法。㈡、原判決認丁○○及其餘上訴人（以下稱上訴人等），使用共同之帳戶經營放款；又謂上訴人等分別留下0000000000電話予附表二編號4 至12所示之被害人以供聯絡云云。然原判決附表（下稱附表）二編號12記載之聯絡電話為0000000000；有關「郵局帳戶申請人姓名」欄，則記載為「未供述」。足見其事實之記載不明，所憑證據與認定之事實不符，且無聯絡關係。其次，原判決援引與丁○○無關之乙○○與丙○○間之監聽譯文，認丁○○參與附表二之犯行，其取捨之憑據與事實不符，均有違採證法則。況附表二編號12之電話非丁○○所使用，帳戶亦非丁○○所提供；依被害人廖志禹之陳述，丁○○亦非放款人。原判決認丁○○參與此部分犯行，論處常業重利罪刑，適用法令自有違誤。㈢、原判決就附表二各次匯款之資金流向、由何人取得？丁○○就各該放款之貸與、收息，是否參與或獲利？如何與其他共同正犯謀議，或有如何之行為分擔，均未詳酌。僅以丁○○提供帳戶，率認其參與犯行，
有違經驗法則，且有理由不備之違誤。附表二編號3 部分，丁○○於收取新台幣（下同）三千元利息後，即未續向被害人收取，並未取得與原本顯不相當之重利，與重利罪之構成要件不合。原判決此部分之認定，亦屬理由不備。㈣、原判決明指乙○○、甲○○係主謀，卻對非主謀之丁○○諭知較重於甲○○之刑度。又丁○○與丙○○均涉附表二之犯罪，同非主謀，丁○○且已與被害人黃伯文和解。乃原判決竟諭知重於丙○○之刑。量刑懸殊，且未敘明何以為不同量刑之理由，已違反比例及公平原則，且有理由不備之違法。上訴人乙○○、丙○○、甲○○（下稱上訴人三人）上訴意旨略稱：㈠、本件係依違反組織犯罪防制條例起訴，依該條例第十二條第一項規定，證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序者為限，始得為證據。原判決認黃伯文等被害人於警詢時之陳述有證據能力，即有採證上之違法。㈡、原判決就甲○○關於附表三所為，認甲○○與邱建彰、陳家寶等人，均為共同正犯。惟原審法院另案九十八年度上訴字第二七一號，已判決陳家寶無罪，並論處邱建彰以刑法第三百四十四條（普通）重利罪刑，且認定邱建彰未參與王明進（即附表三編號 8）重利犯行，均告確定。原判決關於此部分之認定，與上開確定判決矛盾，適用法律兩歧，有理由矛盾之違法。㈢、依丙○○、丁○○、李世華、陳瑛於警詢或偵、審中之陳述，以及證人鍾黃秋菊於第一審、彭煜文於原審之證述，可知丙○○係受僱於李世華，而非乙○○所僱用；陳瑛之雇主則為丁○○。亦即上訴人三人係各自經營放款業務，而非共同經營。原判決認定上訴人三人係共同正犯，與卷存證據不符，有判決理由矛盾之違法；就有利上訴人三人之證據，未敘明不採之理由，亦嫌理由未備。㈣、依丁○○、李世華、丙○○、甲○○於警詢或偵、審中之供述，黃伯文於原審、吳佩佩於警詢時陳述，以及丁○○與黃伯文和解書之記載，可知乙○○並未參與丁○○及李世華對黃伯文、吳佩佩夫妻妨害自由或恐嚇之犯行。原判決未敘明不採該有利證據之理由，認乙○○參與共犯，顯然不備理由。㈤、依彭煜文於第一審之證述，可知乙○○對之並無重利犯行。又依黃伯文、林玉城、彭煜文等被害人於警詢時之陳述，亦可知渠等均有向地下錢莊或他人借款之經驗，足見此部分與重利罪之急迫、輕率、無經驗之要件有間。㈥、原判決就上訴人三人如何藉犯重利罪為業、維生，並未於事實欄記載、認定，亦未於判決理由敘明所憑依據及認定之理由。且乙○○所參與者，金額在二至六萬元間，借款人多未付息或未償本金；依附表三之各被害人之陳述，可知甲○○僅催討本息，並未取得與原本顯不相當之重利；上訴人三人更於短短數月內，即被查獲，扣除人事、管銷後，幾無所得，無以維生；藍世宗、楊泰祝亦已證指乙○○有
正當職業，足認上訴人三人非常業重利犯。原判決就附表二、三多數被害人及部分共同被告之有利陳述，足認上訴人三人並非共同經營、並無重利行為，以及乙○○未對黃伯文妨害自由、未恐嚇吳佩佩等情，未敘明不採納之理由，率認上訴人三人係常業犯、有妨害自由犯行，自有適用法則不當及理由不備之違法。㈦、上訴人三人多次出借之重利行為，僅成立集合犯，為單純一罪。刑法常業重利罪刪除後，應適用同法第三百四十四條較有利於上訴人三人。原判決適用異於前開另案確定判決之法律，其理由矛盾且適用法則不當。㈧、丙○○單純受僱李世華，幫忙接聽電話、聯絡客戶、收錢，僅係幫助犯，並未與乙○○、丁○○共犯。原判決依共犯論科，其適用法則不當且理由不備各等語。按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認上訴人等有其判決事實欄所載常業重利、妨害自由等犯行。有關常業重利部分，係以上訴人等已坦承部分重利犯行，如乙○○就附表二編號1 、2、6、10、12，丁○○就附表二編號1、2、3、6，丙○○就附表二編號1及4至12，甲○○就附表二編號6 號及附表三所示，均坦承不諱，而附表二、三所示之被害人等，於警詢及檢察官訊問時，就渠等確有於附表所示之時間，因表內所載原因，而向各該附表「出面放款之人」欄內所載之人，依附表二、三所示之利息及方式，貸得該等金額之事實，亦已陳明在卷，且有如附表二、三所示相關書證及附表五、六、七等有關扣押物可徵。有關對黃伯文妨害自由部分，除據丁○○、李世華之部分自白及陳瑛之自白外，並經黃伯文、吳佩佩於警詢或原審審理時證述在卷，且有匯款執據、監聽譯文及和解書可按，予以綜合判斷，認上訴人等之犯行，堪以認定。除併就各被害人確均急需用錢，上訴人等利用該等情形，取得與原本顯不相當之重利，並以之為業，恃以維生；上訴人等未實際出面聯絡或借款予部分被害人，何以亦應負共同正犯責任，敘明所憑之證據及認定之理由；另就其他有利上訴人等之證據，如共同正犯間有利其他正犯之陳述、被害人彭煜文、林素蓮、蔡昆恩、鍾黃秋菊、黃伯文、證人楊泰祝、藍世宗等人於警詢或偵、審中之陳述，何以不足為有利上訴人等之認定；上訴人等否認犯行及所辯：係各別經營，並未共同放款；未取得重利、非以重利為常業；乙○○未對黃伯文妨害自由等情，何以不足採，予以指駁、說明。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴人等雖執前開情詞指摘原判決不當，惟按：㈠、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯而成之監聽譯文，以顯示
該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力。經查，卷附監聽譯文，丁○○及其選任辯護人於原審審理時，對譯文內容並未爭執，且同意列為證據，審判長並已於審判期日依法踐行調查程序（見原審卷二第十九、二十、七四、八十、一二四、一二五頁）。原判決更已敘明得為證據之理由（見原判決第九頁）。則原審據以為認定犯罪事實之基礎，即不得指為違法。㈡、組織犯罪防制條例第十二條第一項規定：「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」。其中段「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，較諸民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，固屬刑事訴訟證據能力之特別規定而應優先適用。然本項規定之旨趣，在保護秘密證人之人身安全，並防免證人任意誣陷、羅織他人犯罪，以兼顧社會秩序及保障被告訴訟權益。其適用之前提則限於組織犯罪防制條例所定之罪。查附表二、三之各被害人，於警詢時，僅就渠等如何與上訴人等或其共同正犯（地下錢莊）聯絡借款，並借款原因、金額、約定之利息、付息情形，以及不能付款時曾如何被限制自由、遭恐嚇等為指述，並無上訴人或其共同正犯發起、主持、操縱、指揮或參加犯罪組織之相關陳述，渠等且均非以秘密證人之身分接受詢問，此觀各該筆錄即明（見附表二、三所示警甲、乙卷）。依上說明，自無適用組織犯罪防制條例第十二條第一項中段之餘地。原判決既已敘明各被害人於警詢時之陳述，何以得為證據之理由（見原判決第六至九頁），其據以作為上訴人等是否成立常業重利罪之判斷基礎，難謂有何違誤。上訴人三人上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違採證法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違法並不影響於判決，即不得指為違法。查共同被告李世華已
於案發後之九十五年六月八日死亡（見第一審卷二第二十頁死亡證明書），原判決認其於警詢時之供述具有可信之特別情況（下稱特信性），略以：依警詢筆錄之記載，可知警方係依法告知刑事訴訟法第九十五條之權利事項後，始進行詢問，若其間有違背其自由意思或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情應可藉由刑事訴訟法第九十五條所賦予緘默權或選任辯護人之權利，以達成擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的；且筆錄於製作完成後已經其親閱、確認無訛，始簽名捺印，足見其陳述，具有可信之特別情況等語（見原判決第六頁）。然陳述具任意性，僅係特信性之前提；而筆錄上有關告知刑事訴訟法第九十五條之權利、訊問後交付被詢問者閱覽並簽名之記載，均僅見形式，是否與事實相符，尚待釐清。原判決未經調查，遽引為論斷之基礎，所為採證雖有瑕疵。惟原判決並非援引李世華於警詢時之陳述，作為認定上訴人等間有犯意之聯絡及行為之分擔之唯一論據。而係依憑上訴人等對部分犯罪事實之自白、被害人之指述（包含聯絡借款之對象、上訴人等提供相同之帳戶以供匯款，以及提供相同之聯絡電話等）、乙○○與丙○○間之電話監聽紀錄、以及李世華於檢察官及原審訊問時之證詞等證據資料，為綜合判斷（見原判決第十一至十三頁），此部分之事證已經明確，所為之論斷亦無違反經驗、論理法則情形。再對照李世華於警詢及偵、審中之陳述內容，實僅有詳、簡之分，亦即縱除去其於警詢時之陳述，於判決之結果不生影響，原判決此部分採證上之瑕疵，即不得指為違法。基於相同之理由，原判決理由謂：上訴人等分別留下0000000000電話號碼予附表二編號4 號至12號所示之被害人以供聯絡等語（見原判決第十一頁倒數第二行以下）。此與附表二編號12記載之聯絡電話為0000000000，雖略有不一（見原判決第四七頁）。然因無礙於上訴人三人確係共同經營之認定，原判決此部分記載上之瑕疵，亦不影響於判決之結果。又附表二編號12「郵局帳戶申請人姓名」欄記載為：「未供述」（見原判決第四七頁）。此係因被害人廖志禹於警詢時表示：不清楚，時間已久，忘記了（見偵字第一一六三號卷第三四頁）。原判決因而為「未供述」之記載，並無違誤。至於判決理由依相關被害人之指述，認上訴人等使用共同帳戶，並提供予被害人作為匯款之用，進而認定上訴人等共同經營附表二所示之放款業務云云（見原判決第十一頁第二十行以下）。核僅係行文稍欠嚴謹問題，難認判決事實與理由有矛盾。㈣、原判決事實欄就上訴人等本件常業重利犯行，有犯意之聯絡，且藉以取得與原本顯不相當之重利，均以之為生活事業，已明白記載（見原判決第二頁事實欄第四行以下，第三頁第五、六行，第四頁第七、二一、二二行），判決理由就被害人等確係急需用錢、上訴人等何以
係取得顯不相當之高利，以及如何以之為業，恃以維生，亦已敘明所憑之依據及其認定之理由（見原判決第十六、十七頁）。上訴人三人上訴意旨關於此部分之指摘，顯與卷內證據資料不合，要非適法之上訴理由。㈤、刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查並自由判斷取捨證據，以為事實之判斷，不受其他共犯另案確定判決之拘束；對另案判斷事實所持理由，亦無指駁之必要。原判決就甲○○關於附表三所為，認甲○○與邱建彰、陳家寶等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，已敘明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第十三頁3 、）。甲○○上訴意旨，雖提出原審法院另案九十八年度上訴字第二七一號判決書，指原判決關於共同正犯之認定，異於該確定判決。然上訴意旨就原判決關於此部分之論斷，有如何之違法，並未依卷內證據資料為具體指摘，自難認係理由矛盾。原判決就另案判決所持之理由，未予指駁，亦不得認係判決理由不備。㈥、原判決已詳加說明上訴人等於刑法修正前之常業重利行為，依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於上訴人等之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，分別論處罪刑所憑理由（見原判決第十七頁8 、第十八頁）。上訴人三人上訴意旨未具體指摘原判決所為論述說明，有何違背法令之處，而單憑己見指稱應以修正後刑法第三百四十四條之重利罪為有利於上訴人云云，難認係屬適法之上訴第三審理由。㈦、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決量刑時，已審酌上訴人等之品行、犯罪之動機、手段；乙○○、甲○○係常業重利犯行之主要經營者，其等經營之規模非小，犯罪結果影響社會善良風俗，犯罪後坦承部分犯行；丁○○除扶養子女二人及患有輕度肢障之母親，已與被害人黃伯文達成和解，黃伯文已表示不願追究；甲○○已離婚，所育子女二人由其扶養；乙○○從事香蕉種植工作；丙○○未婚，從事廚師之工作及其他一切情狀，予以綜合考量（見原判決第二七頁），既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權。丁○○上訴意旨未具體指摘原判決所為說明如何違背法令，徒憑其主觀看法，指摘原判決對其量刑重於丙○○、甲○○，違反公平及比例原則云云，此部分之指摘亦與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。其餘上訴意旨，或屬單純事實上之爭執，或係就原判決已論斷、說明之事項，再為爭辯，或非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，均不足據以辨認原判決已具違法之情事。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。上訴人丙○○對重罪之常業重利提起之第三審上訴，既不合法而應從程序上予以駁回，則與之有
修正前刑法牽連犯關係之不得上訴第三審之輕罪即刑法第三百零五條恐嚇部分，亦無從併予實體上審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十四 日
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