最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 ○○律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十八年度上訴字第六
九四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度少連偵
字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於妨害性自主部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之判決，就上訴人甲○○被訴加重強制性交及妨害秘密罪嫌部分，改判認上訴人犯加重強制性交罪及強制對少年性交行為錄影罪，依想像競合犯從一重論以成年人與少年共同對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。係依憑上訴人坦承：有於原判決所載時、地，由王○○、沈○○抓住Ａ女雙腳，由上訴人將高粱酒瓶插入Ａ女生殖器內，並叫黃○○（以上四人，均係十四歲以上未滿十八歲之少年，姓名、年齡均詳卷）以手機拍攝酒瓶插入Ａ女生殖器之畫面等情不諱，核與被害人Ａ女及證人即共同被告王○○、黃○○、沈○○（下稱王○○等三人）證述之情節相符，參酌卷附受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書（記載：Ａ女陰道多處輕度裂傷）、偵查報告書、刑 案勘查照片、行政院衛生署○○醫院民國九十八年五月五日○ ○社字第０九八０００三二三八號函（記載：以高粱酒瓶強行 插入Ａ女陰部來回抽動，有可能造成僅呈現卷內診斷書之傷痕 ，且該傷勢無可能僅在陰道口摩擦並未進入陰道所《即可》造 成）、○○縣政府九十八年四月二十一日府社工婦幼字第０九 八００八一三六四０號函（記載：Ａ女於九十七年十月二十一 日，經行政院衛生署○○療養院《下稱○○療養院》鑑定為輕 度智能障礙，並經該府核發身心障礙手冊），並檢附○○縣政 府九十七年二月二十六日九七府教特字第０九七００四二四四 四０號函及其相關資料（記載：Ａ女經確認為輕度智能障礙， Ａ女係因先天腦部智障而於九十五年國中入學時接受鑑定，其 能理解故事性的文章並推理簡單的因果關係，對於複雜、抽象
概念的理解則顯得有困難，其若要表達一件事情的來龍去脈則 需要師長或旁人不斷地問答才能明瞭其表達之意，其溝通能力 、居家生活、社會技能、社區活動、實用知識均發展遲緩，自 理能力、安全衛生、休閒活動、職業活動均偏差，自我指導極 為拙劣）、Ａ女之○○縣輕度智能障礙學生鑑定證明、Ａ女及 王○○等三人之姓名年籍資料，扣案高粱酒瓶一個、手機一支 等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。 而以上訴人否認犯行，辯稱：伊係因為Ａ女積欠黃○○新台幣 (下同）五百元不還，覺得很生氣，才用高粱酒瓶插入Ａ女生 殖器內，係出於教訓Ａ女，並無性的意思，且當時酒瓶只有在 Ａ女陰道口摩擦，未插入，伊有叫黃○○拍照，但沒有想要拿 給別人看，且伊不覺得Ａ女之行為異於常人，伊無加重強制性 交及以強制使未滿十八歲之人被拍攝性交之影片等犯行云云； 及辯護人為之辯護略以：刑法上之強姦罪，在主觀方面需有強 姦之故意，客觀方面須有強暴脅迫之行為，強制性交罪章修法 時僅修正其行為態樣，關於主觀構成要件部分並無修正，上訴 人既以傷害Ａ女為前提，無適用刑法強制性交罪章或兒童及少 年性交易防制條例第二十七條論罪科刑之餘地云云，係飾卸之 詞，均無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並 說明：㈠、刑法第十條第五項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括等語。又所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。上訴人以高粱酒瓶插入Ａ女生殖器內使之接合，既非基於醫療或其他正當目的而進入，自屬刑法第十條第五項第二款之「以性器以外之器物進入他人之性器」之性交行為，且該條項款所定「性交」定義，本不以滿足行為人之性慾為必要。況且，上訴人坦承於案發當日命Ａ女脫去衣物後，曾質問Ａ女是否為處女，又證人黃○○在原審證稱：於將高粱酒瓶強行插入Ａ女陰道內時，有人問Ａ女是否很爽，好像是上訴人說的等語。上訴人與○○等三人雖為催討五百元欠款之事，共同毆打Ａ女，惟何以致Ａ女身體多處受傷後，渠等又要Ａ女脫衣、問其是否為處女及是否很爽等富性意味之言詞、繼命Ａ女躺臥在地，由
上訴人以酒瓶插入其陰道，復命黃○○以手機拍錄上開畫面，且在此過程中，並未有人出言催Ａ女還錢，可見渠等所為非單純之傷害犯意可資比擬，要無疑義。而上訴人智識正常且已婚，已有婚姻性生活，當知以物體侵入女性陰道之義涵，其以高粱酒瓶之異物進入Ａ女生殖器官內，主觀及客觀上均有對Ａ女強制性交之故意與行為，要無疑義。㈡、依上開○○縣政府九十七年四月二十一日府社工婦幼字第０九八００八一三六四０號函附Ａ女身心障礙鑑定之相關資料及身障學生鑑定相關資料、○○縣輕度智能障礙學生鑑定證明、○○縣政府九十八年四月二十一日府社工婦幼字第０九八００八一三六四０號函文之記載，及證人黃○○證稱：Ａ女有讀特教班，會去輔導室；沈○君亦證謂：Ａ女智力不正常，有輕度智能障礙，需要去輔導室各等語，原審當庭觀察Ａ女行為舉止，雖其尚能言談，惟對稍需理解或較長、稍微複雜之問題則無法立即回應，顯與同齡之沈○○、黃○○等人反應較為遲鈍、緩慢，理解力亦較遲緩等事證觀之。上訴人辯稱：Ａ女行為舉止與一般人沒有不同，而不知其為心智缺陷之人云云，亦無可取之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以；㈠、上訴人於偵查中即供稱：因Ａ女欠黃○○五百元，才以酒瓶插入其陰道云云，Ａ女亦稱：上訴人打伊，打到高興才讓伊回家等語，足見上訴人所為並無性交之意思，原判決認上訴人犯加重強制性交罪，即有違誤。㈡、原判決採取○○縣政府函敘明Ａ女經行政院衛生署○○療養院鑑定，認Ａ女有智能障礙輕度情形。但該鑑定係於九十七年九月七日所為，且係供身心障礙學生升學轉學之用，均不能證明上訴人行為時Ａ女有智障之情形。上訴人在原審已陳稱：覺得Ａ女長得難看一點，沒有覺得Ａ女有何不一樣等語，原審未再就Ａ女心智狀況訊問上訴人。又未依憑精神專門研究者之鑑定而為認定，均有判決不載理由及調查職責未盡之違法。㈢、原判決理由說明：上訴人曾問Ａ女是否為處女，又有人問Ａ女是否很爽，而為不利上訴人之認定。但原判決又引Ａ女之證詞：（有沒有人問你爽不爽？）我說很痛，沒有人問我「你爽不爽」等語，自有理由矛盾之違法。原判決又以上訴人在犯罪過程，未出言催討欠款，認上訴人非單純傷害Ａ女之故意。但原判決未敘明憑何認定上訴人主觀上確實有性交之故意之理由，亦有判決不載理由之違誤。㈣、輪姦罪應有二人以上共同強姦既遂，始能成立。本件僅有上訴人一人持酒瓶「插入被害人下體」之行為，與刑法第二百二十二條第一項第一款規定不符。原判決依該條款論處，有適用法則不當之違法等語。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為
此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及被害人Ａ女、證人王○蘋等三人之證言及卷證資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，並就上訴人否認犯罪所執：伊不成立強制性交罪、亦無二人以上共同犯強制性交罪，且不知情Ａ女有智障之情形之辯解，認不足採，已敘明其憑以判斷之依據及理由，所為論斷並有卷內證據資料足憑，並無適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又依卷內證據資料，Ａ女於九十五三月一日，已經診斷為先天性輕度智障（見原審卷第八十五頁鑑定資料），且依上開卷內有關之證明文件，Ａ女於九十七年九月七日被害前即有智障之檢驗證明，而本件發生後，同年十一月經○○療養院鑑定，仍為輕度智障，且依前開○○療養院診斷紀錄之記載，該鑑驗係由專科醫生○○擔任，原判決因而綜合上開鑑定之結果，認Ａ女有智障情形，所為論斷既有卷證資料可憑，於法自無不合。上訴意旨徒憑己見，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又原判決認定上訴人所為與刑法第十條規定之性交要件相符，已就刑法第十條第五項修正關於「性交」行為之定義詳予說明，如前所述，所持之見解，於法尚無違誤。又刑法第二百二十二條第一項第一款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言。上訴人係由王○○、沈○○抓住Ａ女雙腳，而由上訴人將高粱酒瓶插入Ａ女生殖器內，王○○、沈○○自係參與強制性交犯行之施強暴之行為，原判決論上訴人以刑法第二百二十二條第一項第一款之罪責，於法並無不合。上訴意旨執刑法修正前共同輪姦罪之舊規定，徒憑己見，任意解釋刑法修正後之法律，其所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於妨害性自主部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、關於妨害自由部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前
仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人於上訴書狀均未聲明僅對原判決關於妨害性自主部分聲明上訴，應視為對原判決關於妨害自由部分亦提起上訴。惟上訴人對上開部分，不服原審判決，於九十八年七月二十三日提起上訴，但上訴書狀內並未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
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