最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十八年
度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
八年度偵字第二一一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄市新興區○○○路四五七號「維德診所」之執業醫師，明知第三級毒品FM2 ，不得販賣，竟基於販賣FM2 以營利之概括犯意，於民國八十八年八月中旬某日，在上開診所內，利用不知情之護士將FM2 分裝成五顆一包，並以其所有夾鏈袋包裝，再以每顆新台幣（下同）二十元之價格，販賣FM2 予黃雨騰（冒用曾振川名義購買及應訊）共四包二十顆，取得四百元。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所警員於同年月二十日下午，在高雄市○○區○○路一二四號三樓之二室，查獲黃雨騰持有FM2 十三顆（裝成一包），經警詢問所持FM2 之來源，黃雨騰告知係購自「維德診所」，並即帶同警員前往「維德診所」，由黃雨騰佯裝購買五顆FM2 ，上訴人仍本於同上犯意，利用不知情之該診所護士林姻貝（業經檢察官為不起訴處分確定），以夾鏈袋裝放五顆FM2 一包，交予黃雨騰，旋經埋伏在診所外之警員喻再興當場逮獲，並在該診所內查得供醫療用之FM2三瓶（每瓶一千顆）及三十一小包（其中裝有五顆FM2者十四小包、裝有十顆FM2 者十七小包），暨黃雨騰甫購自林姻貝之前開FM2 等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實欄已記載之事項，理由內未加說明，即屬判決理由未備，其判決當然為違背法令。原判決事實欄已記載上訴人於八十八年八月中旬某日，在「維德診所」內，利用不知情之護士，以每顆二十元之價格，販賣四包共二十顆之FM2 予黃雨騰等情，但理由欄對上訴人如何之有前揭販賣FM2 予黃雨騰之犯行，則未加說明，自嫌理由不備。㈡、九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之
，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於該新法施行後均一律承認其效力。又證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕證言或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。本件證人喻再興於檢察官偵查中所為之陳述，均未經具結，有各該筆錄可查（見偵查卷第三十七頁、第三十八頁、第四十一頁）。乃原判決卻謂喻再興於偵查時已具結，並引用喻再興於偵查中之陳述作為論罪之部分依據（見原判決第五頁第二十四行至第二十七行、第七頁第二十五行至第八頁第三行、第八頁第十二行、第十三行），不唯與卷內資料不盡相符，亦難認與證據法則無違。㈢、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決係以上訴人於警詢及偵查中已供陳黃雨騰係老病患，故於複診時不用再診斷及填載處方箋，其於八十八年八月二十日係在診所診療室內，因聽到黃雨騰表示要買 FM2，即回稱好，說明當日黃雨騰前往「維德診所」購買FM2 時，應未經掛號，亦未由上訴人看診及填載處方箋；另以上訴人於偵查中雖供稱黃雨騰曾於八十八年五、六月間至「維德診所」看診，然其所提出之「曾振川」門診記錄表（下稱本件門診記錄表）為影本，又迄未能提出原本供鑑定，黃雨騰於警詢時復證稱其於二年前曾二次請上訴人為其看診時，均有掛號，但之後就診時即未再掛號，且本件門診記錄表所載之門診時間，分別為八十八年六月十四日，同年月二十四日、同年八月十日及同年八月二十日，並無八十六年間之初診紀錄，而一般診所之醫療程序，均須先經掛號，再由醫師看診及填載處方箋，黃雨騰既稱其於八十八年八月二十日至「維德診所」購買FM2 時，未辦理掛號手續，又未經上訴人看診，上訴人亦坦陳當時未填載病歷資料及處方箋等理由，據謂本件門診記錄表影本所載之門診紀錄，似非真正，上訴人復任由診所護士將FM2 交予黃雨騰，要難認上訴人前開所為係屬醫療行為（見原判決第六頁第六行至第七頁第十行）。然上訴人始終否認有販賣FM2 之犯行，辯陳黃雨騰雖曾於八十六年間向診所掛號並由其看診，但當時其係在舊「維德診所」受聘為醫師，
嗣其離開該診所後，自行開設「崇德診所」，之後舊「維德診所」結束營業，其始將所開設診所改名為「維德診所」，故其無法提出黃雨騰在舊「維德診所」之門診紀錄，另法律並無硬性規定醫師看診須於何時、何地、以何種方式為之，黃雨騰於八十八年六月十四日前往「維德診所」時，係由其看診，因黃雨騰罹患失眠症，乃開FM2 予黃雨騰服用，同年八月二十日黃雨騰又至「維德診所」拿藥，其因此乃知黃雨騰之病症尚未痊癒，始讓護士拿FM2 予黃雨騰，此應視為已看診，祇因事後旋即為警查獲，致未及填載病歷或處方箋，且縱未經辦理掛號手續及填載病歷、處方箋，亦僅係違反醫師法第十一條、第十二條規定而應否行政處罰之問題，不能逕論以販賣毒品罪。而依卷附筆錄所載，證人余明隆於原審更審前已證稱：「（崇德診所的這份門診記錄表《指本件門診記錄表》是你看診的？）（八十八年）六月十四日是我看診的沒錯……根據記錄表上記載他（指黃雨騰）是患失眠症……」（見原審上訴字卷第六十九頁）；黃雨騰於原審更㈡審及更㈢審亦證陳：「（偵查卷第二十八頁上面的病歷《指本件門診記錄表》筆跡是否你寫的？《提示》）有像我寫的」、「（曾振川的姓名與你在警局的簽名字體相同，病歷資料是否你在案發之後才在病歷資料上填寫的？）沒有，案發後我就離開高雄了」、「（《提示偵卷的門診記錄表》上面曾振川的名字、出生年月日、身分證字號、地址是誰寫的？）是我寫的」、「（《提示偵卷第二十八頁門診記錄表》這是否案發以後寫的？）不是，案發後我就跑了」（見原審上更㈡卷第九十五頁、第九十六頁；原審重上更㈢卷第八十頁、第八十二頁反面）。另依卷附「高雄市新興區衛生所醫事人員登記開、執業年資證明書」記載，上訴人係自八十七年一月七日起至八十八年五月六日在高雄市新興區○○○路四五七號開設「崇德診所」，嗣該診所於八十八年五月六日始變更名稱為「維德診所」（見原審上更㈡卷第一五０頁）。倘均無訛，上訴人所辯其於八十六年間曾受聘在舊「維德診所」擔任醫師，當時黃雨騰曾向該診所掛號而由其看診，嗣其自行開設「崇德診所」，並於舊「維德診所」結束營業後，將其診所改名為「維德診所」，致其無法提出黃雨騰在舊「維德診所」就診之門診記錄表供鑑定等語，是否屬實？上訴人提出之本件門診記錄表影本上載內容是否與事實相符？黃雨騰於原審更㈡審及更㈢審又證陳：「我進入（維德診所）時，張醫師（指上訴人，下同）在忙，我有向張醫師舉手打招呼，就由櫃台小姐（指林姻貝）拿 （FM2）給我」、「當時張醫師很忙，我說張醫師我拿藥，我就轉出去」、「我向張醫師說『張醫師我拿藥啊』，就返回走過來，她（指林姻貝）就拿藥（FM2） 給我」、「我直接走進去（維德診所），超過櫃台那裡，有向張醫師打招呼……說我要包藥，就轉頭
出來了，就拿錢給那小姐（指林姻貝）」、「我進去（診療室）打招呼，他（指上訴人）有問我說有否好一點」（見原審上更㈡卷第九十一頁、第九十六頁；原審重上更㈢卷第八十頁正、反面、第八十二頁）；證人林姻貝於偵查中亦供稱：「（八十八年八月二十日晚上，你值班時，你為何賣FM2 給曾振川《即黃雨騰》？）那天曾振川進診所，與甲○○打招呼，甲○○即叫我拿 FM2給曾振川」（見偵查卷第三十一頁反面）。上開證人之陳述如均無誤，上訴人所稱黃雨騰於八十八年八月二十日再至「維德診所」拿藥，其因此知悉黃雨騰之病症尚未痊癒，始讓護士拿FM2 予黃雨騰等語，是否足以採信？另卷附行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月十八日管證字第八五一三二號函稱：「FM2 究應依毒品危害防制條例或管制藥品管理條例之相關規定列管，端視其是否供醫藥及科學使用。若醫師執行醫療業務，未經實際初診即給藥，應屬違反醫師法第十一條規定，至每次均有診療惟漏載病歷，則違反醫師法第十二條之規定」（見第一審卷第六十七頁、第六十八頁）；行政院衛生署九十年一月三十一日衛署醫字第０八九００三九五八四號函亦謂：「醫療因係專業行為，執行時應由醫師視病人病情，依其專業知識判斷為之，尚難限定醫師執業應於固定時間，以固定方式行之」（見原審上訴字卷第一九三頁）。本件上訴人所為有無前開函示內容之適用？即仍值深入研酌，前開證人之陳述及資料，對上訴人係屬有利之證據，乃原審未予審酌，復未說明不採納之理由，並嫌理由不備。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人在原審之辯護人已具狀主張：黃雨騰於案發後，因失眠等病症又至國軍左營醫院拿取FM2，足證上訴人開FM2予黃雨騰服用，其目的在治療黃雨騰之失眠症，符合一般醫療常規，非屬販賣毒品；另證人喻再興雖證陳黃雨騰於八十八年八月二十日至「維德診所」買藥時，未進入診所之診療室，上訴人當時則在診療室內，未走出診療室。但該診所之掛號處與診療室距離甚近，亦即在診療室內可清楚看見前來掛號之病患，並與病患互動，而案發當時在診所外面埋伏之警員，則無法看見診所內之情形；又黃雨騰已陳稱其在警詢時之供述，係警員先寫妥筆錄，始要其照著唸，內容不實等語，並請求向國軍左營醫院調取黃雨騰之病歷資料暨勘驗「維德診所」之現場及黃雨騰之警詢錄音帶（見原審重上
更㈢卷第三十九頁、第四十三頁正、反面、第七十三頁、第七十七頁反面、第九十一頁、第一一三頁反面）。而依卷內資料，黃雨騰於原審亦陳稱：「（八十八年八月二十日本案發生後，你是否有到其他醫院看失眠狀況？）有，我有去國軍左營醫院拿藥……」、「……我有在國軍左營醫院拿憂鬱症的藥……」；「（《維德診所》買藥的地方與門診的地方距離多遠？）一小段距離而已」、「（你進去掛號的地方與診間的距離可以看到醫師在裡面？）可以，我直接走進去，有向張醫師（指上訴人）打招呼」；「警察局的筆錄是寫好才問我的」、「他們抓我去……他們寫好後就叫我簽名……」、「警察有拿錄音機，但是是筆錄寫好後，要我照著唸」（見原審上更㈡卷第九十七頁；原審重上更㈢卷第八十頁正、反面、第八十一頁、第八十七頁）。乃原審並未予調查，復未認辯護人之前揭聲請為不必要，以裁定駁回，或於判決內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，尚難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已修正公布施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 七 日
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