侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民著上字,98年度,23號
IPCV,98,民著上,23,20100401,1

智慧財產法院民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度民著上字第23號
上　訴　人　　銘鋒起重工程有限公司
兼法定代理人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　　施一帆律師
　　　　　　　洪國欽律師
被上訴人　　　和謙工程有限公司
法定代理人　　乙○○
被上訴人　　　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　　蔡惠子律師
　　　　　　　莊立群律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於臺
灣高雄地方法院中華民國98年7 月15日95年度智字第7 號第一審
判決提起上訴，本院於99年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
上訴人於95年4 月17日起訴後，被上訴人和謙公司之原法定 代理人即被上訴人丙○○卸任，由訴外人乙○○於98年4 月 8 日繼任（見本院卷第21至22頁之和謙公司變更登記表）。 惟被上訴人和謙公司前於95年5 月5 日、97年5 月9 日分別 委任柯尊仁律師、蔡惠子律師為其訴訟代理人（見原審卷第 1 冊第138 頁，原審卷第3 冊第869 頁），是本件訴訟程序 並未因被上訴人丙○○之卸任而當然停止（民事訴訟法第17 3 條規定參照）。故原審98年4 月21日以後之言詞辯論，即 由柯尊仁律師、蔡惠子律師為關於本案之訴訟行為（見原審 卷第6 冊第65至218 頁），並本於其辯論於同年7 月15日為 判決。嗣後乙○○於同年9 月11日具狀聲明承受訴訟（見本 院卷第20頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人於原審起訴主張被上訴人侵害上訴人甲○○之著作權 及上訴人銘鋒起重工程有限公司（下稱銘鋒公司）之營業秘 密，上訴人銘鋒公司聲明請求被上訴人連帶給付新臺幣（下 同）3,000,000 元及法定利息，以及懲罰性賠償金3,000,00 0 元；上訴人甲○○請求被上訴人丙○○給付損害賠償3,00 0,000 元及法定利息，且願供擔保為假執行之判決。嗣原審 駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴，聲



明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 銘鋒公司6,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止年息5%計算之利息。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人 甲○○3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。其 主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠上訴人甲○○得依著作權法第88條第1 項前段規定，請求被 上訴人丙○○負損害賠償責任：
⒈被上訴人丙○○侵害上訴人甲○○就塔式吊車之設計圖說 （即於原審97年3 月19日所提之附件2 《6 張》及附件3 （其中3 張》之設計圖說，下稱系爭圖說）之重製權： ⑴系爭圖說係上訴人甲○○累積多年工程經驗研究設計而 成，屬圖形著作，即便其上記載「百勝起重工程行」之 文字，或蓋有「銘鋒起重電工機械有限公司」之印章， 乃上訴人甲○○辦理工程案之附帶記載。由系爭圖說整 體內容觀察，上訴人甲○○所署名之「張」與「甲○○ 」均為於「繪圖／設計」等欄位，已可明確顯示系爭圖 說之著作人即為上訴人甲○○。
⑵上訴人甲○○於89年間，已有塔式吊車之設計想法而繪 製成圖說，此即系爭圖說前版之設計圖。其後於同年間 ，上訴人甲○○提供予銘鋒電工機械有限公司之「起重 機具檢查申請書」及其申請附件，即附有此前版設計圖 ，可見系爭圖說確為上訴人甲○○累積經驗之創作。 ⑶被上訴人和謙公司所製造之9 台吊車（下稱系爭吊車） 係依照與系爭圖說相同重製之設計圖製作而成： ①塔式吊車須由製作者自行設計、選料、加工、組裝而 成，如各自設計，即無完全相同之情事。然依原審囑 託之95年5 月5 日臺北市機械技師公會鑑定報告，系 爭吊車與系爭圖說相符，且適用於上訴人銘鋒公司之 「塔式吊車結構分析計算書」，顯見系爭吊車確依與 上訴人之系爭圖說相同之設計圖所製作。至被上訴人 於3 年後始於原審98年4 月21日準備程序庭提圖說及 筆錄，以證系爭吊車與系爭圖說不符云云，乃臨訟補 作之整理資料。
②被上訴人辯稱其製作塔式吊車時並無設計圖為據云云 ，然依危險機械及設備安全檢查規則第9 、10及第12 條規定、中華民國起重升降機具協會95年10月27日函 、證人陳其澤同年8 月8 日所述、高雄市政府勞工局 勞工檢查所同年10月12日函，可知塔式吊車設計圖（ 即組配圖）於辦理勞動檢查時，確係不可或缺之文件



資料等。是以製作塔式吊車、製造前之型式檢查、製 造後之竣工檢查，確須有繪製設計圖。
③被上訴人雖出具行政院勞工委員會南區勞動檢查所之 函文非系爭吊車，故與本件無涉。且上訴人設計圖所 製造之塔式吊車、系爭吊車均屬3 噸以上，即有上開 危險性機械及設備安全檢查規則之適用。系爭吊車縱 未達3 噸者，然據被上訴人所提送之（30M 型伸臂起 重機）結構計算書，被上訴人自承結構計算書內結構 計算書內必須繪製伸臂起重機構造圖，作為結構審查 之依據，此繪圖行為亦複製系爭圖說，而侵害上訴人 之圖形著作。
④證人陳正雄就本件事實，有相當深入利害關係，且無 法準確說明系爭塔式吊車各節吊臂之上緣、下緣、側 撐、直撐等處之外徑及厚度，而僅稱要實際測量云云 ，實難想像。又系爭吊車業經被上訴人於原審95年5 月5 日審理時自承該9 台塔式吊車之規格、樣式均一 樣，其中位於高雄市○○區○○路與自勉路口工地之 塔式吊車，亦經原審囑託鑑定，確認與系爭圖說相符 。
⑷被上訴人丙○○因入股上訴人銘鋒公司，且擔任結構技 師，並因計算結構強度，而直接接觸並掌握上訴人之吊 車設計圖面，竟於離開公司後自行重製圖面並製造生產 上訴人設計之塔式吊車，並出租於各建築工地，經原審 囑託鑑定，確認被上訴人出租於工地現場之吊車，尺寸 均予上訴人之設計圖尺寸相符，僅一處略微差異，但不 影響二者相符之結果判定。是以，被上訴人丙○○接觸 在先，而製作系爭吊車在後，具侵害系爭圖說著作權之 故意，且系爭吊車與系爭圖說完全相同，自係實質相似 之重製。
⒉上訴人甲○○得請求被上訴人丙○○賠償：
⑴重製系爭圖說之人係被上訴人丙○○，而將系爭圖說付 諸生產並出租牟利者為被上訴人和謙公司，被上訴人丙 ○○間接獲利，上訴人難以證明侵害人因其侵害行為所 得之利益。而上訴人甲○○於系爭圖說繪製完成後，係 將圖說提供予上訴人銘鋒公司進行製造及出租，並未直 接自系爭圖說獲利，不易證明其依通常情形可得之預期 利益。爰依著作權法第88條第3 項規定，請求酌定賠償 額3,000,000 元。
⑵如認定本件不合著作權法第88條第3 項，上訴人請求依 據同條第2 項第2 款規定，以被上訴人和謙公司出租系



爭9 台吊車之利益（契約金額10,784,762元）作為著作 財產權侵害之損害額，並請求賠償其中3,000,000 元。 ㈡上訴人銘鋒公司得依營業秘密法第12條第1 項規定，請求被 上訴人連帶給付6,000,000 元：
⒈系爭圖說屬上訴人銘鋒公司之營業秘密：
上訴人銘鋒公司製作如系爭圖說所示塔式吊車之方法，含 設計（結構、尺寸）材料（尺寸所搭配的用料）等，系爭 圖說為營業秘密標的之一部分（下稱系爭營業秘密）。 ⒉被上訴人有營業秘密法第10條第1 項之侵害營業秘密行為 ：
⑴被上訴人丙○○於任職上訴人銘鋒公司期間，擅自重製 系爭圖說而取得營業秘密，屬營業秘密法第10條第1 項 第1 款之情形。又被上訴人丙○○將系爭圖說提供予被 上訴人和謙公司使用，亦屬同項第4 款之情形。又被上 訴人丙○○為結構技師，曾為上訴人銘鋒公司編制結構 計算書，竟以職務之便，取得上訴人營業秘密後，違反 技師法第19條第1 項第5 款之保密義務而提供洩漏給被 上訴人和謙公司使用，屬同項第5 款之情形。
⑵被上訴人和謙公司與上訴人銘鋒公司同為經營吊車出租 業務之公司，自當知悉吊車之製作方法，涉及製程、成 本及組裝、檢查時效等事務，均屬公司得否爭取出租業 務之重要營業秘密，竟仍自被上訴人丙○○處取得上訴 人銘鋒公司之營業秘密而為使用，產製與上訴人銘鋒公 司系爭營業秘密相同之吊車藉以牟利，依營業秘密法第 10條第1 項第2 款、第3 款規定，被上訴人和謙公司亦 顯然構成侵害營業祕密之行為。
⒊上訴人銘鋒公司得請求被上訴人和謙公司損害賠償： ⑴上訴人銘鋒公司主張所受損害至少為3,000,000 元，又 被上訴人之上述侵害行為係屬故意，爰依營業秘密法第 13條第1 項、第2 項規定，請求酌定損害額1 倍之賠償 ，共6,000,000 元。
⑵上訴人先位以營業秘密法第13條第1 項第1 款後段規定 請求賠償3,000,000 元：
①上訴人以系爭營業秘密及系爭圖說生產製作之吊車具 有獨特之優點，為其他業者無法望其項背。惟因被上 訴人以系爭營業秘密產製吊車之競爭行為，致使上訴 人喪失本出租吊車獲取租金之機會。則被上訴人因出 租吊車所得租金收益，自屬上訴人使用系爭營業祕密 時，依通常情形可得預期之利益減除被侵害後使用同 一營業秘密所得利益之差額。




②依被上訴人於原審96年6 月27日所提之被上訴人和謙 公司與訴外人簽訂之系爭9 台吊車契約書，其契約金 額10,784,762元，扣除營業稅後為9,481,000 元、上 訴人出租一架次之塔式吊車（其平均作業時間約為1 年）之成本費用385,252 元，尚應有6,013,732 元。 以此計算上訴人之損害額，已逾上訴人起訴請求損害 額3,000,000 元。
⑶上訴人備位以營業秘密法第13條第1 項第2 款規定請求 賠償3,000,000 元：
依被上訴人所提上開契約金額10,784,762元，即屬被上 訴人和謙公司因系爭侵害營業秘密行為所得之利益。以 此計算上訴人之損害額，已逾上訴人起訴請求損害額3, 000,000 元。而被上訴人迄今所提單據，均不能證明出 租吊車之成本及必要費用，故應以其全部收入計算上訴 人銘鋒公司之損害。
⒋上訴人銘鋒公司得依公司法第23條第2 項規定，請求被上 訴人丙○○與被上訴人和謙公司連帶負損害賠償責任。三、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其抗辯除與原判決記載 相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人甲○○不得依著作權法第88條第1 項前段規定，請求 被上訴人丙○○賠償：
⒈上訴人甲○○無法證明系爭圖說係其著作：
⑴原證2 號即起訴狀所附設計圖只有6 張圖，除2 張（第 4 、5 節吊臂）有上訴人甲○○簽名外，其餘4 張（第 1 、2 、3 節吊臂及15至30米共用組裝圖）均僅署名「 張」。
⑵上訴人於95年5 月間提供鑑定人之設計圖說，每張均蓋 有上訴人銘鋒公司之大小章，然在第2 、3 節吊臂及15 至30米共用組裝圖設計圖上，多了工程名稱「百勝工程 行」，塔柱施工圖工程名稱記載為「百勝工程行」，共 用平台設計圖上則多了「銘鋒電工機械有限公司」，與 起訴狀所提設計圖影本明顯不符。
⑶原證7 號只有3 張圖，均蓋有上訴人銘鋒公司之大小章 ，工程名稱記載為「百勝工程行」、「銘鋒電工機械有 限公司」。
⑷附件二、三所附圖說（第1 、2 、3 節吊臂及15至30米 共用組裝圖）均僅署名「張」。
⑸上訴人甲○○歷次提出之設計圖說均不一致，如何證明 系爭設計圖著作為上訴人甲○○所有？況上訴人甲○○ 於95年7 月14日庭訊時稱系爭圖說於91年畫出來的，何



以系爭圖說會有上訴人銘鋒公司（93年12月14日設立） 之印章？
⒉被上訴人丙○○並未侵害上訴人甲○○就系爭圖說之重製 權：
⑴上訴人甲○○迄今對於被上訴人丙○○於何時、何地重 製系爭圖說？重製之設計圖說於何處？始終未能舉證， 僅泛稱製作塔式吊車應有設計圖為常態云云，然查：依 證人陳正雄、陳其澤於原審之證述製造塔式吊車無須設 計圖，且依上訴人於95年7 月14日原審庭訊時亦稱上訴 人銘鋒公司所擁有之塔式吊車均於91年前製作完成，而 系爭圖說是在91年才畫出來，顯見上訴人亦是沒有設計 圖說之情形下製作塔式吊車。至上訴人甲○○所提出之 原證41號，經與上訴人歷次所提設計圖比對，除「繪製 時間與公司別」不同外，其餘均相同，並非所謂「前版 」。
⑵被上訴人和謙公司實際生產之吊車與上訴人設計圖明顯 有多處不同，可參98年4 月21日原審筆錄及相關圖說， 可證被上訴人丙○○無重複製作上訴人甲○○之設計圖 。
⑶原審委託臺北機械技師工會之鑑定報告，其鑑定內容為 被上訴人和謙公司所出租之3 台塔式吊車與上訴人之設 計圖相符與否。然上訴人主張受侵害之法益為系爭圖說 ，與被上訴人製作塔式吊車實體毫無關係，從而上開鑑 定不足採為判決依據。
⒊被上訴人丙○○並無侵害上訴人甲○○就系爭圖說著作權 之故意：
⑴上訴人甲○○於93年10月間委託被上訴人丙○○作結構 計算分析，並交付系爭圖說，被上訴人丙○○並未以任 何不正當方法取得圖說。
⑵上訴人銘鋒公司於93年8 月19日因經營不善，向被上訴 人丙○○借款4,000,000 元，其後又陸續借款達8,750, 000 元，上訴人銘鋒公司乃將其所有塔式吊車9 台出售 予被上訴人和謙公司。其後被上訴人和謙公司運用股東 丙○○專業身分，拆解上開塔式吊車，再自製塔式吊車 ，此係輕而易舉之事，何來侵害上訴人甲○○就系爭著 作權之故意。
⒋上訴人甲○○不得請求向被上訴人丙○○求償： 同前所述，被上訴人丙○○並未侵害上訴人甲○○之著作 權，當無賠償責任可言。縱認有侵權，亦僅須賠償上訴人 甲○○所受之損害，不及於其他第三人之損害，且賠償範



圍僅及於重複製作設計圖所生之損害，並不及於實施該設 計圖部分。
㈡上訴人不得依營業秘密法第12條第1 項規定，請求被上訴人 連帶給付：
⒈系爭圖說非屬上訴人銘鋒公司之營業秘密：
上訴人甲○○既主張系爭圖說為其所著，則上訴人銘鋒公 司就系爭圖說有何權利？且上訴人銘鋒公司主張營業秘密 之標的不符合我國營業秘密法第2 條明定營業秘密之要件 。
⒉被上訴人丙○○無營業秘密法第10條第1 項第1 、4 、5 款侵害營業秘密之行為：
⑴系爭塔式吊車1 至5 節吊臂設計圖及15至30米共用組裝 圖共6 張，係上訴人甲○○交付被上訴人丙○○，非被 上訴人丙○○不法取得。而關於吊車塔柱施工圖、共用 平台、轉盤本體結構部分，上訴人主張不曾交付給被上 訴人丙○○，上訴人銘鋒公司應負舉證之責。
⑵上訴人銘鋒公司雖主張被上訴人丙○○違反技師法之規 定違反保密義務而使用營業秘密，然上訴人銘鋒公司並 未舉證被上訴人丙○○於何時、何地以何方式使用上訴 人銘鋒公司營業秘密。
⒊被上訴人和謙公司並無營業秘密法第10條第1 項第2 、3 款之侵害營業秘密行為：
承前所述，被上訴人丙○○並無以不正當之方法取得上訴 人銘峰公司之營業秘密，則被上訴人和謙公司即無適用上 開規定之餘地。
⒋上訴人銘鋒公司不得向被上訴人求償：
上訴人銘鋒公司迄今仍有營運有所得，依營業秘密法第13 條第1 項第1 款後段規定，該營業所得利益亦應扣除，更 無所謂有預期利益未取得之可言。而被上訴人和謙公司製 作系爭9 台吊車之成本及必要費用高達18,844,385元，根 本無所得利益可言，上訴人銘鋒公司無法依同條項第2 款 規定請求。
⒌上訴人銘鋒公司既主張被上訴人和謙公司及丙○○分別對 上訴人銘鋒公司有不同之侵害營業秘密行為，且被上訴人 丙○○並非被上訴人和謙公司負責人，依法並無連帶賠償 責任。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執， 自堪信為真實：
　㈠上訴人甲○○主張享有著作權及上訴人銘鋒公司主張營業秘 密之系爭圖說共9 張，包含PST30E系列塔式吊車15至30米共



用組裝圖（下稱15至30米共用組裝圖）、E 系列吊臂第1 節 詳細圖至第5 節詳細圖（下稱吊臂第1 至5 節圖）、PST30E 系列塔柱施工圖（下稱塔柱施工圖）、PST30E系列共用平台 〈15.20.25.30 〉圖（下稱共用平台圖）、PST30E系列迴轉 盤圖（下稱迴轉盤圖）（見原審卷第3 冊第814 至819 、82 1 、824 、825 頁）。
㈡上訴人甲○○為上訴人銘鋒公司之法定代理人，上訴人銘鋒 公司之所營事業為起重工程業等項目。被上訴人丙○○具結 構技師之資格，上訴人甲○○曾於93年10月間委請被上訴人 丙○○為上訴人銘鋒公司製作塔式吊車之結構分析計算書， 並交付至少15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖予被上 訴人丙○○（見原審卷第1 冊第11至65、93、97至98、172 頁之結構分析計算書、原審95年5 月5 日言詞辯論筆錄中原 告訴訟代理人之陳述、銘鋒公司變更登記表、上訴人於原審 所提之準備㈠狀，原審卷第6 冊第41頁之技師執業執照，本 院卷第59至60、140 頁反面之銘鋒公司登記資料、被上訴人 所提爭點整理狀）。
㈢被上訴人和謙公司於93年12月14日設立，所營事業為起重工 程業等項目，法定代理人原為被上訴人丙○○，嗣於98年4 月8 日變更為乙○○（即被上訴人丙○○之配偶），被上訴 人丙○○則為被上訴人和謙公司之股東（見原審卷第1 冊第 79至80頁、本院卷第21至22、61至62、140 頁反面之和謙公 司變更登記表、公司登記資料、被上訴人所提爭點整理狀） 。
㈣上訴人銘鋒公司與被上訴人和謙公司前有借款關係，嗣於94 年1 月14日就上訴人銘鋒公司所有之塔式吊車9 台，簽訂買 賣合約書，約定上訴人銘鋒公司將上開塔式吊車出售予被上 訴人和謙公司，並由被上訴人和謙公司收取上開塔式吊車之 租金。復於同年3 月25日，上訴人甲○○與被上訴人丙○○ 於高雄縣鳳山市調解委員會調解成立，被上訴人丙○○同意 將上開塔式吊車售予上訴人甲○○，並當場將之點交予上訴 人甲○○，上訴人甲○○則交付8,830,000 元價款本票乙紙 予被上訴人丙○○（見原審卷第1 冊第103 至137 、181 頁 之借款暨合作經營契約書、本票、買賣合約書、統一發票、 本票、切結書、工程承攬契約書、工程合約書、工程拋棄切 結書、協議書、高雄縣鳳山市調解委員會調解書）。 ㈤系爭吊車9 台為被上訴人和謙公司於94年4 月以後所製造， 其規格、樣式均同，並出租予營建公司使用；每台吊車之製 造成本為1,550,000 元（見原審卷第1 冊第92頁之被告訴訟 代理人陳述，原審卷第5 冊第1385頁反面之準備程序筆錄）



。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第124 頁 ）：
㈠上訴人甲○○得否依著作權法第88條第1 項前段規定，請求 被上訴人丙○○負損害賠償責任？
⒈被上訴人丙○○是否侵害上訴人甲○○就系爭圖說之重製 權？
⒉被上訴人丙○○是否具侵害上訴人甲○○之系爭著作權之 故意？
⒊上訴人甲○○得否依著作權法第88條第2 項第2 款但書規 定，請求被上訴人丙○○賠償3,000,000 元？ ㈡上訴人得否依營業秘密法第12條第1 項規定，請求被上訴人 連帶給付6,000,000 元？
⒈塔式吊車之設計圖說是否屬於上訴人銘鋒公司之營業秘密 ？
⒉被上訴人丙○○有無營業秘密法第10條第1 項第1 、4 、 5 款侵害營業秘密之行為？被上訴人和謙公司有無同條項 第2 、3 款之侵害營業秘密行為？
⒊上訴人銘鋒公司得否依營業秘密法第13條第1 項第1 款後 段規定，請求被上訴人和謙公司賠償3,000,000 元，並依 同條第2 項規定，請求被上訴人和謙公司給付懲罰性賠償 金3,000,00 0元？
⒋上訴人銘鋒公司得否依公司法第23條第2 項規定，請求被 上訴人丙○○與被上訴人和謙公司連帶負損害賠償責任？六、得心證之理由：
㈠上訴人甲○○不得依著作權法第88條第1 項前段規定，請求 被上訴人丙○○負損害賠償責任：
⒈本件應適用之法律規範：
⑴上訴人甲○○主張被上訴人丙○○侵害系爭圖說著作權 之期間係自93、94年間（見原審卷第1 冊第7 頁之起訴 狀之事實及理由欄第二項，原審卷第6 冊第154 頁之準 備書（）狀第一項），並於本院審理時請求按被上訴 人和謙公司於94年間出租系爭9 台吊車之5 份契約金額 計算損害賠償（見本院卷第116 至118 頁）。而被上訴 人和謙公司於原審95年5 月5 日審理時自陳於94年4 月 以後製造系爭吊車9 台並出租予營建公司使用（見原審 卷第1 冊第92頁）。原審並於95年5 月8 日囑託臺北市 機械技師公會鑑定，並於同年月10日會勘置於工地之被 上訴人和謙公司吊車（見原審卷第1 冊第139 、143 至 144 頁）。是以被上訴人丙○○是否侵害上訴人甲○○



之著作權，應以系爭圖說所指擅自重製當時有效之93年 9 月1 日修正公布著作權法為法規依據。
⑵按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害 賠償責任，93年9 月1 日修正公布著作權法第88條第1 項前段定有明文。又著作人，除另有規定外，專有重製 其著作之權利，同法第22條第1 項亦有明文。而重製， 係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方 法直接、間接、永久或暫時之重複製作（同法第3 條第 1 項第5 款規定參照）。另如在立體物上以立體形式單 純性質再現平面圖形著作之著作內容者，即屬重製之態 樣。然將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著 作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成 立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著作 內容再現，而為「實施」，非屬著作權規範之事項，因 著作權法對圖形著作，並未保護所謂「實施權」（最高 法院97年度臺上字第6410號刑事判決參照）。 ⑶復按判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸 （access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權 人之著作否實質相似（substantial similarity），不 僅指量之相似，亦兼指質之相似（最高法院97年度臺上 字第6499號刑事判決參照）。而所謂「接觸」，並不以 證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通 常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽 聞著作權人之著作，即足當之。
⒉上訴人甲○○主張93年間委請被上訴人丙○○製作結構計 算書時，係將包含系爭圖說之全部設計圖提供予被上訴人 丙○○；其後被上訴人丙○○改任職於被上訴人和謙公司 ，並擅自重製系爭圖說，由被上訴人和謙公司製作系爭吊 車云云（見原審卷第3 冊第740 至741 頁）。惟被上訴人 丙○○否認有何擅自重製系爭圖說之行為，辯稱當時僅取 得15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖，而無塔柱施 工圖、迴轉盤圖等語；被上訴人和謙公司亦辯稱：製造系 爭吊車無須繪製設計圖說等語。暫不論上訴人甲○○就系 爭圖說是否享有著作權，上訴人甲○○應就被上訴人丙○ ○有接觸所有系爭圖說、進而擅自重製之有利於己事實先 負舉證之責，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高 法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377 號民 事判例參照）。
⒊系爭圖說乃塔式吊車之15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5



節圖、塔柱施工圖及迴轉盤圖，標示各該零組件、材料、 規格、尺寸、結構等，為工程設計圖。而上訴人甲○○主 張被上訴人和謙公司取得被上訴人丙○○擅自重製之系爭 圖說後，按其上所標示之尺寸、規格及結構，將該圖說之 概念製成立體物之塔式吊車，係工程設計圖（圖形著作） 之實施，並非著作之重製，合先敘明。
⒋上訴人甲○○為證明被上訴人丙○○有擅自重製系爭圖說 之行為，以被上訴人丙○○前為上訴人銘鋒公司所製作之 結構分析計算書（見原審卷第1 冊第11至65頁）、臺北市 機械技師公會鑑定報告（外放證物，及原審卷第1 冊第27 4 至276 頁。下稱系爭鑑定報告）、證人陳其澤95年8 月 8 日證述（見原審卷第1 冊第240 至243 頁）、高雄市政 府勞工局勞工檢查所同年10月12日函（見原審卷第2 冊第 378 頁）、中華民國起重升降機具協會同年10月27日函（ 見原審卷第2 冊第418 頁）為證。然查：
⑴上訴人甲○○於95年4 月17日提起本件訴訟時，係主張 被上訴人丙○○利用其為上訴人銘鋒公司製作結構分析 計算書（原證1 ，見原審卷第1 冊第11至65頁）之機會 ，而知悉上訴人甲○○所創作之圖說（即原證2 ，見原 審卷第1 冊第66至78頁）云云（見本院卷第1 冊第7 頁 ）。其中原證1 之附件一、原證2 之後半部圖面（見原 審卷第1 冊第44至49、73至78頁）即系爭圖說中15至30 米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖。其後原審於同年5 月8 日囑託臺北市機械技師公會鑑定，並於同年月10日 會勘置於工地之被上訴人和謙公司吊車（見原審卷第1 冊第139 、143 至144 頁），該公會並於同年月18日製 作系爭鑑定報告（外放證物），並於同年8 月15日補充 （見原審卷第1 冊第274 至276 頁）。
⑵上訴人甲○○主張系爭吊車必有設計圖，被上訴人則否 認就系爭吊車繪製有何設計圖說。經查：
①證人陳其澤（即系爭鑑定報告之鑑定技師）雖證稱製 造塔式吊車應有設計圖，惟亦證稱如已做過塔式吊車 ，非常有經驗時，當然可以製造出一樣的塔式吊車， 不需要設計圖說等語（見原審卷第1 冊第241 頁）， 是以設計圖說對於塔式吊車之製造尚非全然必要。參 以證人陳正雄（即曾為上訴人所僱用製造塔式吊車之 廠長，嗣改任被上訴人和謙公司廠長）證稱先前於銘 鋒公司製造塔式吊車時未曾看過設計圖，均是自己製 作，嗣後任職和謙公司時，因和謙公司向銘鋒公司購 買塔式吊車，自行測量各零件之尺寸而製造零件模具



，再組裝塔式吊車，因伊製作銘鋒公司時間近20年， 可不依設計圖而製造出塔式吊車，和謙公司亦未曾提 出設計圖說供製造等語（見原審卷第1 冊第199 至20 1 頁）。益見被上訴人所辯於製造系爭吊車之過程並 無設計圖說等情，即屬可能。
②至中華民國起重升降機具協會95年10月27日函雖表示 依常理而言，起重機具之製造應有設計圖，惟其亦表 明塔式吊車製造業者得否於完全無塔式吊車設計圖之 情形下，自行產製型式一致之塔式吊車乙節，無法表 示意見（見原審卷第2 冊第418 頁）。因此，難憑上 開函文即謂被上訴人丙○○確有依系爭圖說繪製設計 圖說供被上訴人和謙公司製造系爭吊車。
③另上訴人主張依危險性機械及設備安全檢查規則第9 、10、12條規定（見本院卷第76至77頁），固定式起 重機均須有詳細之設計圖說云云。依本規則第3 條第 1 款規定，本規則適用於吊升荷重在3 公噸以上之固 定式起重機之危險性機械。行政院勞工委員會南區勞 動檢查所95年10月24日函雖載明塔式吊車是否屬危險 性機械，應檢附強度計算書及構造詳圖資料，經檢查 機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格， 始得使用（見原審卷第2 冊第465-1 頁）。而就塔式 吊車之荷重檢查詳細內容，高雄市政府勞工局勞工檢 查所（下稱高雄勞工檢查所）95年10月12日、97年1 月29日、同年3 月11日函覆稱依危險性機械及設備安 全檢查規則第12條規定，吊升荷重3 公噸以上之固定 式起重機，於使用前應向勞工檢查所申請竣工檢查， 並應檢附強度計算基準及組配圖等相關資料供審查及 檢查；高雄勞工檢查所若發現疑似有規避檢查之嫌時 （是否達3 公噸以上），則依中央主管機關行政院勞 工委員會（下稱勞委會）之作業標準書6.3.2.4 進行 初步判斷及小組認定；惟實質上認定是否具3 公噸以 上吊升荷重能力，仍以起重機之構造及材質（需強度 計算書）判定為主；而和謙公司所出租之固定式起重 機曾因發生塔吊倒塌事故，經高雄勞工檢查所停工後 再申請復工時，曾檢附由丙○○土木大地結構技師事 務所95年1 月12日出具之結構分析計算書為檢查資料 ，別無其他文件資料（見原審卷第2 冊第378 至412 頁，原審卷第3 冊第75 1至768 、801 頁）。雖申請 復工時未附強度計算書而無從實質判定該塔式吊車之 吊升荷重能力，然上開結構分析計算書載明被上訴人



和謙公司置於勝發建設之塔式固定式起重機吊升荷重 值未達3 公噸以上（見原審卷第2 冊第404 至405 頁 ），而經高雄勞工檢查所審查及檢查時並未發現疑似 有規避檢查之嫌（是否達3 公噸以上），而依勞委會 之作業標準書6.3.2.4 進行初步判斷及小組認定，可 推知該塔式吊車之吊升荷重未滿3 公噸而無危險性機 械及設備安全檢查規則之適用。上訴人再以系爭圖說 所製造之塔式吊車為3 公噸以上，而系爭吊車經鑑定 後認為與系爭圖說相符，則系爭吊車必屬3 公噸以上 云云，然系爭鑑定報告所為「和謙公司所製作之塔式 吊車與銘鋒公司之設計圖說相符」之結論，尚有疑義 （詳後第⒌項所述），上訴人空言以此推論系爭吊車 之吊升荷重及必具設計圖說等情，顯乏客觀之論據。 因此，被上訴人所辯系爭吊車之吊升荷重未達3 公噸 ，故無設計圖說等語，尚屬可信。
④上訴人再以被上訴人訴訟代理人於原審審理時陳稱若 屬3 公噸以下之吊車，須將結構分析書及設計圖說放 置在工地供勞檢所檢查等語（原審卷第3 冊第778 頁 ），主張系爭吊車必有設計圖面，不可能於主管機關 備查時再繪製圖面云云（見本院卷第148 頁）。然被