臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第九號
原 告 甲○○
送達代收人 葉煥升律師 彰化市○○○街六號
被 告 彰化縣稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十二月四日台財訴字第○
九○○○二七五三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告自民國（下同）八十八年一月三十一日起，在彰化縣和美鎮○○路二八九號經營「好農夫撞球場」，每日營業額，撞球部分新台幣（下同）二、０００元，電玩部分一二、０００元，計一四、０００元，涉嫌未依規定於開始營業前向主管稽徵機關申請營業登記，案經彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）分別於八十八年五月四日及八十八年六月二十九日查獲，並以八十八年六月八日及八十八年七月二日和警行字第０一一七三號函及第二四０二依號函移送被告，被告初查乃按上述資料核定補徵營業稅六七、三三三元（自八十八年一月三十一日至八十八年五月十一日止。八十八年五月十二日改由許志坤經營向被告申請設籍課稅在案。），並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計二０一、九００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明﹕
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀： 原告訴之聲明﹕請求判決原處分及訴願決定均撤銷。二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨略以﹕
（一）依營業稅法第五十一條第一款規定﹕「納稅義務人未依規定申請營業登記而營 業者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止營業。」，被 告機關依財政部函釋處理結果而依本條項對原告加以處罰。而按原告自八十八 年一月三十一日起至同年五月初經營「好農夫撞球場」，其每日營業額撞球部 分平均為六００元，電玩部分平均為一、四００元，此有和美分局於八十九年 七月二十六日之偵訊筆錄為據。而先前原告曾於八十八年六月二十九日之偵訊 筆錄所稱撞球部分每日營業額為二、０００元，電玩部分為一二、０００元， 是指「每月最高之營業額」，而非天天如此。嗣後，原告將店面於八十八年五 月頂讓於他人後，該他人（柯志坤）於八十九年七月二十六日再和美分局之筆 錄亦載明該店每日營業額約二千二百元，與原告所述相符，益見原告所言屬實
。
（二）不料，被告機關竟以其所言單日最高額之情形，作為平日營業之所得，並據此 課徵所漏營業稅之罰鍰，被告機關所為違法且不恰當。其次以所謂「案重初供 」此種刑事訴訟程序所揚棄舊觀念作為其罰鍰處分之依據，而完全忽略了事實 證據之調查。再者，從營業規模來看，原告之規模並未較其後手為大（原告之 撞球檯八台、電動玩具二十六台、後手之撞球檯八台、電動玩具二十九台）， 雖人員雇用較多，但未必因此營業額較多（營業額以客人消費金額為準，機具 台數為營業憑據，非員工人數所能左右），反倒是由於入不敷出，營業所得不 夠支出人事費用，成本偏高等情形之下，前後僅三個月多終於不支而換人經營 ，否則現在應可繼續經營下去方是。
（三）又，被告機關對於接續經營之他人（指柯志坤），以更大規模之機具（撞球檯 八台、電動玩具二十九台），每日營業額約二千二百元之情節，予以採信，卻 又誤信原告之誤稱每日營業額高達六倍多為一萬四千元，並由被告機關按該筆 錄資料核足補徵營業稅六七、三三三元，並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計二０ 一、九００元。二者之認定，前後矛盾，且違背常理。為何同一地點，同樣規 模（後手柯志坤甚多了三台電動玩具），前後之每日營業額卻相差六、七倍之 多，豈不與常理相違背？
（四）末者，被告機關事後之協談筆錄及日後於八十九年七月二十六日之和美分局偵 訊筆錄，原告均稱每日營業額僅二千餘元，此為事實，並為被告機關所採信。 再衡諸常理，若原告之每日營業額較諸後手（指柯志坤）高達六、七倍之多， 何以原告會經營不善而轉讓店面？而後手卻又得以繼續經營？因此。被告機關 認定事實顯有違誤，懇請鈞院核准如訴之聲明所示等語。二、被告答辯意旨略以﹕
（一）緣原告自八十八年一月三十一日起經營「好農夫撞球場」，每日營業額撞球部 分二、０００元，電玩部分一二、０００元，計一四、０００元，未依營業稅 法第二十八條規定，應於開始營業前，向主管機關申請營業登記，案經和美分 局於八十八年五月四日、八十八年六月二十九日查獲，並以八十八年六月八日 和警行字第０一一七三號函及八十八年七月二日和警行字第二四０二一號函移 送本處，取具談話（偵訊）筆錄附案佐證，爰經原處分自八十八年一月三十一 日至八十八年五月十一日止（八十八年五月十二日改由柯志坤經營向本處申請 設籍課稅在案），依營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定擇一從重處 罰，補徵營業稅六七、三三三元（迄未補繳），並按所漏稅額核處三倍罰鍰計 二０一、九００元（計至百元）。原告不服，申請復查及訴願，皆未獲變更， 遂提起本訴訟。
（二）按「未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處國幣一千元以上一萬元 以下罰鍰。」、「納稅義務人未依規定申請營業登記而營業者，除追繳稅款外 ，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為行為時營業稅法 第四十五條、第五十一條第一款所明定。另依財政部八十五年四月二十六日台 財稅第八五一九０三三一三號函示規定：納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏 稅罰自部函發布日起，勿庸併罰，應擇一從重處罰。
（三）原告訴稱（略以）：（１）本人於八十八年一月三十一日至同年五月初，經營 「好農夫撞球場」，每月營業額撞球部分平均為六００元，電玩部分平均為一 、四００元，此有和美分局於八十九年七月二十六日之偵訊（調查）筆錄為據 。而先前原告曾於八十八年六月二十九日之偵訊（調查）筆錄內容所指每日營 業額撞球部分二、０００元，電玩部分一二、０００元，是指「每月最高之營 業額」，而非天天如此。嗣後，將店面於八十八年五月頂讓於他人後，該他人 （柯志坤）於八十九年七月二十六日在和美分局之筆錄亦載明該店每日營業額 約二、二００元，與原告所述相符。（２）原處分機關竟以所言當日最高額之 情形，做為平日營業之所得，並據此課徵所漏營業稅之罰鍰，原處分機關所為 違法且不恰當。其次以所謂「案重初供」此種被刑事訴訟程序所揚棄舊觀念做 為其罰鍰處分之依據，而完全忽略了事實證據之調查。又原告之規模並未較其 後手為大，雖人員雇用較多，但未必因此營業額較多，反倒入不敷出，營業所 得不夠支出人事費用，成本偏高˙˙˙云云，資為爭議。（四）卷查：（１）本案原告自八十八年一月三十一日至八十八年五月十一日涉嫌未 依規定辦理設立登記，案經和美分局，並經原告二次筆錄均坦承不諱，有偵訊 筆錄附卷可稽；且偵訊（調查）筆錄內容係由原告自行陳述，且所涉均係甚為 明確且單純之「事實陳述」，核其供詞對每日營業額及期間均有一致性，原告 之自白既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正當之方法，且 其既係負責人，自當對每日營業額有相當暸解，查獲案偵訊（調查）筆錄係經 被訊問人親閱並經朗誦後認為無訛始簽名捺印，其證據力應無庸置疑，本處據 以論罰，並無不當。（２）至原告訴稱每月營業額撞球部分平均為六００元， 電玩部分平均為一、四００元，且其營業規模較後手為小，營業所得不敷支出 人事費用，經營三個多月即換人經營乙節。查原告於八十八年五月及六月兩次 偵訊中均供稱每日營業額合計為一四、０００元，偵訊（調查）筆錄並經其確 認為無誤後簽名捺印在案，其嗣後辯稱係每月最高營業額、非每日營業額及營 業規模較小等語，均未提出具體事證以實其說，要非可採。又柯志坤偵訊（調 查）筆錄所陳述每日營業額係柯君經營期間所得與本案無關，至原告八十九年 七月二十六日之偵訊（調查）筆錄為違章裁罰後供詞，係屬事後推諉卸責之詞 ，無法採認，是原處分應予維持。綜上所述，本案訴訟顯無理由，請依法予以 駁回，以維稅政等語。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列 各款之情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機 關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之 資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之﹕一、˙˙˙。三、未辦妥營業登記， 即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納 稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰， 並得停止其營業﹕一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第二 十八條前段、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。
三、原告自八十八年一月三十一日起，在彰化縣和美鎮○○路二八九號經營「好農夫 撞球場」，每日營業額，撞球部分二、０００元，電玩部分一二、０００元，計 一四、０００元，未依規定於開始營業前向主管稽徵機關申請營業登記，案經和 美分局分別於八十八年五月四日及八十八年六月二十九日查獲，被告初查乃按上 述資料核定補徵營業稅六七、三三三元（自八十八年一月三十一日至八十八年五 月十一日止。八十八年五月十二日改由許志坤經營向被告申請設籍課稅在案。） ，並按所漏稅額核處三倍之罰鍰計二０一、九００元（計至百元止）。四、原告雖起訴主張其於八十八年一月三十一日至同年五月初，經營「好農夫撞球場 」，每月營業額撞球部分平均為六００元，電玩部分平均為一、四００元，其先 前於八十八年六月二十九日之偵訊（調查）筆錄內容所指每日營業額撞球部分二 、０００元，電玩部分一二、０００元，是指「每月最高之營業額」，而非天天 如此。嗣後其將店面於八十八年五月頂讓於柯志坤，柯志坤於八十九年七月二十 六日在和美分局之筆錄稱該店每日營業額約二、二００元，與原告所述相符。被 告機關竟以原告所言當日最高額之情形，做為平日營業之所得，並據此課徵所漏 營業稅之罰鍰，違法且不恰當。又原告之規模並未較其後手為大，雖人員雇用較 多，但未必因此營業額較多，反倒入不敷出，營業所得不夠支出人事費用，成本 偏高，始無法繼續經營等語。
五、惟查原告自八十八年一月三十一日起，在彰化縣和美鎮○○路二八九號經營「好 農夫撞球場」，未依規定於開始營業前向主管稽徵機關申請營業登記，經和美分 局查獲，為原告所不爭執，並有偵訊筆錄附卷可稽；又原告於八十八年五月四日 及同年六月二十九日兩次偵訊中均供稱每日營業額，撞球部分二、０００元，電 玩部分一二、０００元，合計每日營業額一四、０００元，其嗣後改稱每日營業 額撞球部分平均為六００元，電玩部分平均為一、四００元，其營業額每月為六 ０、０００元，並未舉證以實其說，且與其所稱僱用員工八名，其中二名為主任 ，月薪各三萬五千元，其餘員工六名，每人月薪各二萬元，月員工薪資支出為十 九萬元，顯不相符，應不足憑採。被告機關依法核定補徵營業稅六七、三三三元 （自八十八年一月三十一日至八十八年五月十一日止。），並按所漏稅額核處三 倍之罰鍰計二０一、九００元（計至百元止），核無違誤，訴願決定予以維持， 亦無不合。原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第 三百八十五條第一項前段；行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條 第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰
法 官 黃 淑 玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於
本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日 法院書記官 黃 靜 華