臺灣高雄地方法院民事判決 97年度婚字第304號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 蕭永宏律師
被 告
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 顏福松律師
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國99年5 月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
准原告即反訴被告與被告即反訴原告離婚。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟零捌拾伍元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前項判決於反訴原告以新臺幣伍拾捌萬貳仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟零捌拾伍元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六十四，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告即反訴原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告即反 訴被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫 妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終 結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以 夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍 養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請 求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言 詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法 院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁 判，民事訴訟法第572 條第1 、3 項定有明文。本件被告即 反訴原告於本院審理中提起反訴，依民法第1052條第1 項第 3 款及同條第2 項規定，請求判決准予反訴原告與反訴被告 離婚，併請求分配夫妻剩餘財產，及請求反訴被告損害賠償 等。揆諸上開說明，核無不合，應予准許。
貳、原告即反訴被告乙○○起訴主張及反訴答辯部分：一、本訴起訴部分：
㈠原告起訴主張：兩造於民國73年1 月1 日結婚，婚後育有歐 冠伶、歐晏伶、歐慶洋三名子女，初尚融洽，惟被告自93年 開始無故離家，95年12月5 日起，更無故離家出走達15次之 多，且自96年12月10日起離家迄今，顯係惡意遺棄原告於繼 續狀態之中；又兩造已於95年12月5 日簽妥離婚協議書，足 見兩人已無夫妻間互信互愛之感情可言，且被告從96年5 月 份，與訴外人陳振銘過從甚密，經常一同賭博、喝酒、玩樂 ，96年農曆年初三、初四，兩人均長時間在高雄市○○區○ ○路學生套房獨處，兩造婚姻確已出現重大破綻，而難以維 持婚姻。爰依民法第1052條第1 項第5 款及第2 項之規定， 擇一請求判決離婚。
㈡並聲明：請准原告與被告離婚。
二、反訴答辯部分：
兩造婚姻破綻係因反訴原告無故離家出走，與其他男子過從 甚密，縱認兩造過失相等，兩造均可請求離婚。另反訴原告 告訴伊通姦案件，那是誤會，當天伊喝醉酒走房間。又反訴 被告購買永芳段863-3 、882-3 地號土地及其上建物建號54 6 號房地（下稱系爭房地）時，反訴被告之父母贈與新臺幣 （下同）100 萬元作其頭期款，且反訴被告以系爭房地向銀 行貸款280 萬元，是清償先前積欠訴外人溫智雄之借款，故 扣除380 萬元，反訴被告已無剩餘財產可供分配等語。並聲 明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
叁、被告即反訴原告甲○○本訴答辯及反訴起訴部分：一、本訴答辯部分：
兩造於73年1 月1 日結婚，婚後育有歐冠伶、歐晏伶、歐慶 洋三名子女，兩造婚後原尚稱和樂，原告不久即顯露其暴戾 之本性，除經常酗酒，稍不順心即對被告拳打腳踢致傷痕累 累，亦經常因細故毆打被告及子女，於97年3 月31日，原告 於飲酒後，以拳頭、巴掌、及鐵棍毆打長男歐慶洋，至令其 有頭皮及左耳挫傷併血腫等傷害，被告心灰意冷，忍無可忍 始向本院聲請民事通常保護令（本院97年度家護字第485 號 ）在案；另原告指控被告住宿汽車旅館，行為不檢等均與事 實不符，96年5 月14日之住宿汽車旅館，係因遭原告毆打， 無法忍受而離家投宿，其他均屬友人消費，被告為累積信用 卡點數代為刷卡，綜上所述，原告起訴請求離婚之事實，並 不實在，關於原告請求離婚之部分，請求駁回原告之訴。二、反訴起訴部分：
㈠兩造於73年1 月1 日結婚，婚後育有歐冠伶、歐晏伶、歐慶 洋三名子女，兩造婚後原尚稱和樂，反訴被告不久即顯露其
暴戾之本性，除經常酗酒，稍不順心即對反訴原告拳打腳踢 致傷痕累累，亦經常因細故毆打反訴原告及子女，於97年3 月31日，原告於飲酒後，以拳頭、巴掌、及鐵棍毆打長男歐 慶洋，至令其有頭皮及左耳挫傷併血腫等傷害，被告心灰意 冷，忍無可忍始向本院聲請民事通常保護令（97年度家護字 第485 號）在案；於97年11月21日凌晨2 點，反訴原告會同 員警，查獲反訴被告與訴外人簡淑儀共處一室、衣衫不整、 頭髮凌亂、床上被縟凌亂，兩人顯有不正常男女關係；兩造 於婚姻期間購置現居所（高雄縣大寮鄉○○村○○路2 巷32 號）之五層樓透天房屋。綜上所述，反訴原告爰依民法第10 52條第1 項第3 款、第2 項擇一請求判決離婚。另兩造前開 之不動產，為兩造婚姻關係存續中所購置，現價值約350 萬 元，爰依民法第1030條之1 之規定，請求分配兩造剩餘財產 175 萬元，另本件反訴被告顯有過失，爰依民法第1056條第 1 項、第2 項之規定請求100 萬元之損害賠償。 ㈡並聲明：
⒈准反訴原告與反訴被告離婚。
⒉反訴被告應給付反訴原告175 萬元，並賠償反訴原告100 萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
肆、本訴及反訴請求離婚部分：
一、兩造主張於73年1 月1 日結婚，婚後育有3 名子女，現婚姻 關係存續中等事實，並據提出戶籍謄本1 紙為證，堪信為真 正。
二、原告另主張被告無故離家出走，與其他男子過從甚密，致兩 造難以維持婚姻，依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項規 定請求離婚；被告即反訴原告則另主張自結婚以來，受反訴 被告即原告不堪同居之虐待，並已達喪失維持婚姻意欲之程 度，且係可歸責於反訴被告之重大離婚事由，依民法第1052 條第1 項第3 款、第2 項規定請求離婚，但兩造對於他方離 婚請求均否認，並以前詞置辯，則本件應審究兩造各自請求 離婚有無理由？
㈠本件原告主張被告自96年起，因與訴外人陳振銘往來密切， 造成兩造時起爭執，已使夫妻間感情不睦，且被告即反訴原 告自96年12月10日起離家迄今等情，被告則辯稱係因遭原告 毆打，始離家云云，然查，證人即兩造之女歐晏伶到庭證稱 ：「（問：兩造婚姻狀況如何？）不好，兩造之前感情還好 ，但是去年間，因為我母親有認識一些男性朋友，經常同進 同出，感覺關係匪淺，有時候還會到家門口載我母親出去打
麻將或是去唱歌喝酒之類的，然後再送他回來，我有親眼看 到，那時候我才知道是因為這樣，兩造才開始吵架感情不好 。」、「（問：你母親是否在96年12月間離家出走？）是。 兩造有發生爭吵，我母親就自己離家出走，我也不知道我母 親去哪裡，我現在還是不知道，我不確定我母親是否在外與 人同居，但據我父親所述是這樣子。」等語（見本院卷㈠第 25、26頁），兩造之子歐慶洋證陳：「（問：兩造婚姻狀況 如何？）以前還好，但從去年開始，感情就不好，我父母有 時候一起出去喝酒，回來就會吵架，我不知道兩造為了何事 吵架，…」等語（見本院卷㈠第29頁），可見兩造確實自96 年起感情不睦，且被告自96年12月10日起離家出走迄今。而 證人即歐慶洋雖復證稱：「聽我另一個大姐說我父親出去喝 酒之後，會找我媽吵架，不然就是打我母親，我印象中都是 我父親酒後，兩造在聊什麼我不清楚，後來我有看到我父親 不爽，就打我母親。我現在是高中三年級，我有印象我父親 打我母親已經好幾次，他有時候徒手打，有時候拿安全帽打 ，但我母親並沒有因此而聲請保護令。」等語（見本院卷㈠ 第29頁），但證人歐晏伶則證稱：「（問：你母親稱你父親 有打他，有何意見？）我沒有親眼看到」等語（見本院卷㈠ 第29頁），證人即兩造女兒歐冠伶之夫郭國欣亦證稱：「（ 問：兩造婚姻狀況如何？）我和我岳父住在附近，有時候晚 上回來會過去，我和我太太結婚時，兩造感情還好，過了一 、兩年之後，大約是95年開始，被告就出去喝酒打牌，外面 有交到男朋友，我們常在一起，覺得被告怪怪的不一樣。」 、「（問：被告是否常離家出走？）如果兩造有點口角被告 就會出去了，被告一次出去大約十天或是十五天，我的印象 有很多次，但是幾次不記得。有時候被告自己回來或是我岳 父去找他回來，或是我岳父會叫我找他回來。」、「（問： 你有無印象在96年12月26日晚上9 點30分左右在敬學路2 巷 32號，兩造有發生爭執？）有。我岳父打電話給我太太和我 要我們過去他們那邊，因為那時候兩造在談離婚的事情，那 時候兩個談不攏，我岳父說講一講該怎麼處理就怎麼處理， 我岳母就不談還打電話報警說有家暴，其實是沒有。」、「 （問：當天你有無看到你岳父打你岳母？）從我接到電話過 去到去警察局期間，都沒有看到我岳父打我岳母。」、「（ 問：你岳母有無躲到廁所裡面？）有，他躲到裡面報警，躲 到廁所之前，兩造是在講離婚的事情，後來我岳母就不講， 我岳父要我岳母講完再出去，不讓她出去，我岳母就躲在廁 所報家暴。」、「（問：從你與兩造女兒結婚之後，你有無 看過原告打被告？）沒有。」、「（問：你有無聽過你岳母
私底下跟你說被你岳父打或是兩造吵架時，被告會說被原告 打或是你有無看過被告有傷勢而問他被被告打的事情？）都 沒有。」（見卷㈠第99頁至第101 頁），參以被告之此部分 主張，僅提出88年11月8 日切結書、88、89、90年之診斷證 明書為據，但距其離家當年已有6 年以上，則被告苟於96年 間因遭毆打而離家，衡情應可提出96年之診斷證明書，況證 人歐晏伶、郭國欣均為兩造之女兒、女婿，與兩造均無怨隙 ，其等之證言並無不可信之處，然證人歐慶洋與原告間有家 暴事件，所證述被告離家之原因，復與上開2 證人大逕相廷 ，亦僅空泛指稱被告遭原告毆打，則其證言尚難作為有利被 告之認定。綜據上述，被告既無法證明其離家不歸有何正當 理由，堪認原告主張被告自98年12月10日無故離家出走迄今 一情為真。
㈡另反訴原告主張其於97年11月21日凌晨2 時許，會同員警， 查獲反訴被告與訴外人簡淑儀共處一室、衣衫不整、頭髮凌 亂、床上被縟凌亂，兩人顯有不正常男女關係等情，業據其 提出高雄縣警察局林園分局大寮分駐所刑事案件呈報單影本 1 紙、現場照片6 張為證，且有臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官97年度偵字第32983 號不起訴處分書1 件在卷可憑，反 訴被告雖辯稱是誤會云云，然查，觀諸現場照片，訴外人簡 淑儀衣衫不整，與反訴被告共處一室，已足徵其2 人交情匪 淺，參以證人歐晏伶證稱：「（問：你父親是否有外遇？） 因為我父親已經看開這段婚姻，所以不久之前即97年3 月間 ，我父親認識了別的女性友人，但我認為我父親和那個女性 友人只是好朋友，我不認為那是外遇。」等語（見卷㈠第26 頁），益徵反訴被告確實在外結交女友簡淑儀，堪認反訴原 告此部分主張為真正。
㈢按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，夫妻間應以誠摯相愛 ，互相信任為基礎，是民法親屬修正前，第1052條就裁判離 婚原因，原採列舉主義；於74年6 月3 日修正公布時，在同 條增列第2 項：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方，得請求離婚」。其立法本旨，乃以同條第一 項各款所列舉之離婚原因，過於嚴格，故增列第2 項，即夫 妻一方之事由，雖不備同條第1 項所列各款之要件，只需按 其事由之情節，在客觀上確實難以維持婚姻生活者，亦得請 求裁判離婚之列（最高法院76年台上字第1652號判決參照） 。故所謂婚姻是否有重大事由，致難以維持，應依客觀標準 判斷，即是否已達到倘處於同一狀況，任何人均將喪失維持 婚姻意欲之程度決定。又按民法第1052條第2 項但書，規定 難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得
請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫 妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較 輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同 時，雙方均得請求離婚，始符公平。最高法院89年度台上字 第2688號、90年度台上字第1639號判決揭示意旨，亦可參考 。經查：如前所述，兩造感情不睦，卻未努力溝通改善，反 訴原告逕離家出走不歸，反訴被告則向外結交異姓友人尋求 感情寄託，致夫妻漸行漸遠，至今2 年餘仍無法回復共同生 活，於本件訴訟期間歷時2 年餘，兩造猶相互攻訐，絲毫未 見有緩和情形，足正常夫妻間應有之互信、互諒、互愛關係 已盪然無存，且本件係由原告即反訴被告起訴請求離婚，被 告即反訴原告原雖答辯聲明應駁回本訴原告之訴，惟嗣後則 另行提起離婚反訴，且兩造均主張依民法第1052條第2 項規 定有其他重大事由難以維持婚姻，而請求離婚，可見兩造均 認夫妻關係已達難以維持婚姻程度，已實難期兩造得共同協 力維持圓滿之婚姻生活，是本院認兩造間感情已嚴重破碎， 難以再為共同生活，夫妻間應相互協力保持夫妻共同生活之 圓滿、安全及幸福之基礎不復存在，渠等婚姻所生之破綻亦 無回復之希望，其情形已構成難以維持婚姻之重大事由，此 重大事由於客觀及主觀上均足認為已達難以維持婚姻之情形 ，又如上所言，兩造就難以維持婚姻之重大事由均有過失， 所負責任、程度應屬相同，揆諸前開說明，兩造依民法第10 52條第2 項之規定訴請裁判離婚，於法有據，均應予准許。 又兩造依前述理由請求判決離婚，既均獲准許，則兩造另以 民法第1052條第1 項第3 款及第5 款事由請求判決離婚，即 無再予審酌之必要，併此敘明。
伍、反訴原告請求損害賠償100萬元部分：
按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得請求損害賠償 。前項情形，雖非財產上損害，受害人亦得請求賠償相當之 金額，但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1 、2 項 定有明文。反訴原告主張因本件判決離婚，造成反訴原告莫 大精神痛苦，爰請求反訴被告給付精神慰撫金100 萬元。惟 查，原告無故離家出走不歸，已如前述，查夫妻於婚姻關係 存續中，有同居之義務，乃反訴原告無故離家出走長達2 年 ，顯見反訴原告對於婚姻亦不予尊重，則本件離婚原因事實 之形成，原告當難辭其咎，其亦有過失甚明，則原告於本件 離婚請求非財產上之損害100 萬元，即屬無據，應予駁回， 反訴原告併請求自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之遲延利息，暨為假執行之聲請，均失所依附，應 予駁回。
陸、反訴原告請求夫妻剩餘財產分配部分：
一、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以 法定財產制為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。次按 法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻 關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額 ，應平均分配。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定 財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時 為準，民法第1030條之1 第1 項前段、第1030條之4 第1 項 亦分別定有明文。經查：本件兩造於73年1 月1 日結婚，婚 後未約定夫妻財產制，而本件反訴被告即本訴原告於97年2 月15日向本院具狀請求離婚，有卷附戶籍謄本及起訴狀上本 院收狀章可按，且本院既准依兩造請求判決離婚，已如前述 ，則依上開第1005條及第1030條之4 第1 項之規定，兩造應 以法定財產制為其夫妻財產制，且以兩造離婚訴訟最初起訴 時，即離婚本訴起訴時之97年2 月15日為剩餘財產分配之時 點。
二、兩造不爭執部分：
㈠反訴被告之婚前名下無財產(卷㈠第224頁)。 ㈡反訴原告之婚前名下無財產(卷㈠第224頁)。 ㈢反訴原告婚後沒有財產不爭執(卷㈡第16頁)。 ㈣兩造汽、機車價值主張為0沒有意見(卷㈡第16頁)。 ㈤反訴被告於97年2 月15日訴訟繫屬時，名下有永芳段863-3 、882-3 地號及其上建物，及JN-6025 、XQ-1 008號車輛(卷 ㈠第225 頁) 。
三、兩造爭執部分：
㈠反訴被告購買系爭房地時，原告之父母是否有拿100 萬作其 頭期款?
㈡反訴被告於97年3 月31日貸款280 萬元，是否為清償證人溫 智雄之借款?
四、系爭房地係婚姻關係存續中，反訴被告於79年8 月3 日購買 登記取得，於97年2 月15日離婚起訴時仍登記於反訴被告名 下等情，已據反訴原告提出建物及土地登記謄本各1 件為證 ，即反訴被告亦不爭執該房屋應列入剩餘財產分配範圍，且 該房地價值經送鑑價，合計為3,496,171 元，有黃元亨建築 師事務所出具之鑑定報告1 份在卷可憑（見卷㈠第148 至16 8 頁）。反訴被告主張此房地由其父母出資贈與100 萬元為 頭期款，則系爭房地之價額應扣除100 萬元云云，惟為反訴 原告所否認，而證人孟聚道固證稱：「（問：有無親眼看到 原告父母交付款項給原告購買房屋？）我沒有看到，但是我 知道。他住鳳山，我住屏東。」、「（問：如何知道？）聽
他們講話知道。」、「（問：聽誰講的才知道？）我的太太 是原告媽媽的妹妹，是聽原告媽媽跟我太太講的。是20多年 以前講的。是原告結婚的時候。」、「（問：是還沒有結婚 或是已經結婚？）原告結婚以前講的。說住在眷村要貸款買 房子。」、「（問：房子買在哪裡？）往鳳山那邊過去，馬 路的旁邊。什麼路我不曉得。」等語（見卷㈠第208 至第20 9 頁），惟並非其親身見聞，已難採憑；再者，反訴被告復 舉證人即其母親歐陳蓮為證，而歐陳蓮到庭僅空言泛稱：「 我在鳳山的軍校事務所，從我先生的戶頭裡面領出100 萬元 ，分兩造領，1 次領50萬元。」等語（卷㈡第18頁），惟對 於購屋及交付100 萬元之時間，均稱不記得，亦未提出任何 提款文件供參，則反訴被告僅憑證人上開空泛之證詞，自難 遽信其確有受贈100 萬元購屋，故反訴被告主張該房地之價 額應扣除100 萬元，即不足採。
五、反訴被告又主張其於94年、95年、96年，陸續向溫智雄借款 共計280 萬元，故於97年3 月間貸款280 萬元清償云云，惟 反訴原告否認此部分借款存在，依照舉證責任分配之原則， 自應由反訴被告對於上述金錢借貸關係存在之事實負舉證責 任。然反訴被告稱每年借60萬元以上，以現金方式交付，並 未提出任何書面借據、匯款轉帳或交付現金等證明文件以為 佐證，已悖於常情；且反訴被告陳稱：「96年大概向他借7 、80萬，94年、95年借7 、80萬或100 多萬。96年底他就跟 我催討。」等語（卷㈠第196 頁），已與證人溫智雄到庭證 述：「我於96年結算原告93、94年跟我借的錢，結算時還了 280 萬…94、95年沒有還清時我有跟他催討，我那時欠卡債 30幾萬元…到96年7 、8 月才要的比較兇」等語（卷㈠第 205 至208 頁），就借款、催討之經過完全相符，況溫智雄 自95年起，已積欠卡債30幾萬元，何來金錢貸與反訴被告？ 足見證人溫智雄所證並不實在，則反訴被告所辯此部分內容 即不足取，自不得將此280 萬元列為反訴被告於婚姻關係存 續中所負債務，而自剩餘財產中予以扣除。
六、綜上，反訴原告現存之婚後剩餘財產總值為零；反訴被告現 存之婚後財產總值則為3,496,171 元，所負債務為零，剩餘 財產為3,496,171 元，兩造剩餘財產差額為3,496,171 元， 反訴原告得請求之剩餘財產差額1,748,085 元（元以下無條 件捨去）。從而，反訴原告請求反訴被告給付剩餘財產差額 1,748,085 元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，即無理由，應予駁回。
七、反訴原告與反訴被告分別陳明願供擔保，請求宣告假執行與
免為假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至於反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依附，應併予駁回。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
家事法庭 法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 曾小玲