台灣高雄地方法院民事判決 94年度重訴字第183號
原 告 ｔ○○
訴訟代理人 張榮作律師
被 告 Ｍ○○
被 告 戊○○○
被 告 庚○○
被 告 丁○○
被 告 甲午○即Ｇ○○承.
被 告 Ｉ○○即Ｇ○○承.
被 告 Ｋ○○即Ｇ○○承.
被 告 Ｌ○○即Ｇ○○承.
被 告 Ｃ○○
被 告 Ｐ○○○
被 告 宙○○
被 告 Ｎ○○
被 告 Ｓ○○
被 告 Ｏ○
被 告 Ｆ○○
被 告 玄○○
被 告 黃○○
被 告 Ｗ○○
被 告 ｚ○○即ｓ○○承.
被 告 甲甲○即ｓ○○承.
被 告 己○○○即ｓ○○.
被 告 ｗ○○即ｓ○○承.
被 告 ｒ○○即ｓ○○承.
被 告 ｐ○○○
被 告 甲庚○
被 告 Ａ○○
被 告 甲辛○
被 告 甲申○
被 告 Ｑ○○○
被 告 何擇龍
上五人共同 阮文泉律師
訴訟代理人
被 告 甲巳○
被 告 ｖ○○
上 一 人 謝嘉順律師
訴訟代理人
被 告 甲卯○
被 告 甲辰○
被 告 甲丁○
被 告 甲寅○
被 告 ｕ○○
被 告 甲子○○
被 告 甲未○
被 告 甲丙○
被 告 Ｒ○○○
被 告 ｉ○○
被 告 ｈ○○
號
被 告 ｆ○○
被 告 ｇ○○
被 告 ｊ○○
被 告 ａ○○（即ｄ○○承受訴訟人）
被 告 ｂ○○（即ｄ○○承受訴訟人）
被 告 宇○
被 告 Ｊ○○○
兼上 一 人 天 ○
訴訟代理人
被 告 酉○○
被 告 地○○
被 告 子○○
被 告 Ｚ○○○
被 告 甲壬○○
被 告 亥○○
上 一 人 戌○○
訴訟代理人
被 告 未○○
被 告 丙○○○
被 告 甲○○○
被 告 寅○○
被 告 乙○○○
被 告 丑○○
被 告 甲癸○○
被 告 申○○○（即午○○承受訴訟人）
被 告 巳○○（即午○○承受訴訟人）
被 告 卯○○（即午○○承受訴訟人）
被 告 辰○○（即午○○承受訴訟人）
被 告 Ｘ○○
被 告 壬○○
被 告 癸○○
被 告 甲乙○
被 告 甲丑○○
被 告 辛○○
上五人共同 王國論律師
訴訟代理人 康進益律師
被 告 Ｔ○○
被 告 ｑ○○
被 告 Ｙ○○
被 告 ｃ○○○
被 告 Ｖ○○
被 告 甲戊○
被 告 甲己○
被 告 ｘ○○
被 告 ｙ○○
被 告 ｌ○○○
被 告 ｏ○○
被 告 ｎ○○
被 告 ｋ○○
被 告 ｍ○○
被 告 Ｂ○○
被 告 ｅ○○○
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國99年4 月14日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告戊○○○、庚○○及丁○○應共同將坐落高雄縣梓官鄉○○段第二三二地號內，如高雄縣岡山地政事務所複丈成果圖A006部分，面積四八點七一平方公尺土地上之建物（即門牌號碼高雄縣梓官鄉○○路30號）拆除，並將土地返還原告及其他共有人。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○○、庚○○及丁○○連帶負擔千分之十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告供擔保新台幣壹拾萬元後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告撤回起訴、追加起訴、變更聲明部分： ⒈按訴狀送達被告後，茍其請求之基礎事實同一者，或擴張、
減縮應受判決事項之聲明者，或該訴訟標的對於數人必須合 一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第5 款、第7 款定有明文。
⒉次按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承 人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非 經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分 割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適 格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第10 02號裁判要旨參照）。
⒊經查，原告原起訴請求被告①Ｍ○○、②李瑞裕、③Ｇ○○ 、④Ｃ○○、⑤甲庚○、⑥Ａ○○、⑦甲辛○、⑧曾甲申○ 、⑨Ｑ○○○、⑩甲巳○、⑪ｖ○○、⑫蔡湮溪、⑬蔡湮馨 、⑭甲丁○、⑮蔡湮財、⑯ｄ○○、⑰午○○、⑱Ｘ○○、 ⑲壬○○、⑳癸○○、㉑甲乙○、㉒甲丑○○、㉓辛○○、 ㉔Ｔ○○、㉕ｑ○○、㉖Ｙ○○、㉗曾明洲、㉘劉永男、㉙ Ｂ○○、㉚ｅ○○○及㉛何擇龍等人拆屋還地，訴之聲明如 起訴狀所載（見本院卷一第4~15頁）。然其中部分被告李瑞 裕（91年7 月27日死亡）、曾明洲（92年12月22日死亡）及 劉永男（93年12月31日死亡）均於起訴前死亡，原告變更李 瑞裕部分之被告為其繼承人戊○○○、庚○○、丁○○（卷 六第241 頁以下），變更曾明洲部分之被告為Ｈ○○、ｃ○ ○○、曾豔梅、蔡俊延、甲己○、ｘ○○、ｙ○○。其中Ｈ ○○嗣於本案審理中之98年5 月20日死亡，其第一、三順位 法定繼承人均拋棄繼承（本院98年度司繼字第2425號卷）。 原告乃撤回Ｈ○○部分（含原列之Ｈ○○之法定繼承人Ｅ○ ○、Ｄ○○及Ｕ○○，卷九第220 頁）；並變更劉永男部分 ，改列被告為其繼承人ｌ○○○、ｏ○○、ｎ○○、ｋ○○ 、ｍ○○等五人（卷二第119至123頁）。 ⒋次查：
⑴被告甲庚○占用之房地即門牌號碼為高雄縣梓官鄉○○路36 號房屋是其公公曾健立（62年2 月9 日死亡）所興建，又曾 健立之繼承人有曾天成（於87年6 月20日死亡，其繼承人有 Ｐ○○○、曾戌寅、Ｎ○○、曾靜雯等4 人）、Ｏ○、曾天 輝（於87年6 月20日死亡，其繼承人有甲庚○、Ｆ○○、玄 ○○、黃○○、Ｗ○○等5 人）、蔡曾秋葉（於80年9 月25 日死亡，其繼承人有ｓ○○、ｚ○○、甲甲○、己○○○、 ｗ○○、ｒ○○等6 人）、ｐ○○○，故原告追加Ｐ○○○ 、曾戌寅、Ｎ○○、曾靜雯、Ｏ○、Ｆ○○、玄○○、黃○
○、Ｗ○○、ｓ○○、ｚ○○、甲甲○、己○○○、ｗ○○ 、ｒ○○、劉曾月暇等16人為被告（卷四第79至80頁），並 有曾健立等人之繼承系統表及戶籍謄本在卷可參（卷六第24 6 至262 頁），嗣被告ｓ○○於97年7 月21日死亡，其繼承 人為被告ｚ○○、甲甲○、己○○○、ｗ○○、ｒ○○等5 人。
⑵被告甲丁○占用之房地即門牌號碼為高雄縣梓官鄉○○路16 6 巷17之3 號房屋是繼承蔡湮津（86年11月2 日死亡）而來 ，又蔡湮津之繼承人除被告甲丁○外，尚有甲子○○、甲未 ○、甲丙○，有蔡湮津之繼承系統表及戶籍謄本在（卷二第 86至89頁），故原告追加甲子○○、甲未○及甲丙○等人為 被告（卷二第85頁）。
⑶被告ｖ○○占用之房地即門牌號碼為高雄縣梓官鄉○○路16 6 巷17號房屋是繼承蔡專明（66年12月31日死亡）而來，又 蔡專明之繼承人除被告ｖ○○外，尚有甲巳○、ｕ○○、甲 卯○、蔡湮馨、蔡湮津（於86年11月22日死亡，其繼承人有 甲子○○、甲丁○、甲未○、甲丙○等4 人）、蔡湮財、Ｒ ○○○、楊蔡素珠（於87年5 月14日死亡，其繼承人有ｉ○ ○、ｈ○○、ｆ○○、ｇ○○、楊清勸等5 人）、ｅ○○○ ，故原告追加ｕ○○、甲子○○、甲未○、甲丙○、蔡湮財 、Ｒ○○○、ｉ○○、ｈ○○、ｆ○○、ｇ○○、楊清勸等 人為被告（卷四第80至81頁），有蔡專明等人之繼承系統表 及戶籍謄本在卷可參（卷四第83至112 頁）。 ⑷午○○占用之房地即門牌號碼為高雄縣梓官鄉○○路166 巷 27號房屋乃訴外人張來和所興建，其於57年1 月22日死亡， 其繼承人應為訴外人張順天、張順泰、張順吉、亥○○及甲 癸○○，嗣張順天、張順泰、張順吉死亡，再由宇○、天○ 、Ｊ○○○繼承張順天部分、午○○、酉○○、子○○、地 ○○、Ｚ○○○、甲壬○○繼承張順泰部分。未○○、丙○ ○○、甲○○○、寅○○、乙○○○及丑○○繼承張順吉部 分，嗣午○○死亡後，由其法定繼承人申○○○、巳○○、 卯○○、辰○○繼承之。故原告就該房屋部分追加宇○、天 ○、Ｊ○○○、酉○○、子○○、地○○、Ｚ○○○、甲壬 ○○、亥○○、未○○、丙○○○、甲○○○、寅○○、乙 ○○○、丑○○、甲癸○○、申○○○、巳○○、卯○○及 辰○○等全體繼承人20人為共同被告（卷六第208 頁），有 張來和之繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（卷六第280 至33 0頁）。
⒌本件原告請求拆屋還地等事件，因追加被告後各訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一
或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審 理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重 複審理，且該訴訟標的對共同繼承房地之上開被告等人有合 一確定之必要，核之首揭法條及前開說明意旨，原告前開所 為撤回被告、變更及追加，依法均屬有據，自應准許。二、承受訴訟部分：
⒈按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第 170 條、第175 條分別定有明文。
⒉經查，原告起訴後，被告Ｇ○○於96年12月28日死亡，其法 定繼承人為甲午○、Ｉ○○、Ｋ○○及Ｌ○○等四人；被告 ｄ○○於97年3 月15日死亡，其法定繼承人為ａ○○及ｂ○ ○等二人；被告ｓ○○於97年7 月21日死亡，其法定繼承人 為ｚ○○、甲甲○、己○○○、ｗ○○、ｒ○○等五人；被 告午○○於98年8 月8 日過世，其法定繼承人為申○○○、 巳○○、卯○○、辰○○等四人；此有其等之戶籍謄本暨繼 承系統表附卷可稽（卷六第273 至276 頁、第277 至279 頁 、第246 頁至256 頁，卷六第28 0頁、卷八第27頁以下及第 149 至152 頁）。原告乃依民事訴訟法第175 條第2 項規定 ，聲明Ｇ○○、ｄ○○、ｓ○○及午○○之法定繼承人即甲 午○、Ｉ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、ａ○○、ｂ○○、ｚ○○ 、甲甲○、己○○○、ｗ○○、ｒ○○、申○○○、巳○○ 、卯○○及辰○○等十五人承受訴訟（卷六第208 頁及卷八 第32頁），核無不合，應予准許。
三、原告聲請准予一造辯論部分：
⒈按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。
⒉經查，被告甲巳○、甲辰○、甲丁○、申○○○、巳○○、 卯○○、辰○○、Ｘ○○、Ｂ○○、ｑ○○、ｌ○○○、ｏ ○○、ｎ○○、ｋ○○、ｍ○○、戊○○○、庚○○、丁○ ○、Ｐ○○○、宙○○、Ｎ○○、Ｓ○○、Ｏ○、Ｆ○○、 玄○○、黃○○、ｚ○○、甲甲○、己○○○、ｗ○○、ｒ ○○、ｐ○○○、甲子○○、甲未○、甲丙○、Ｒ○○○、 ｉ○○、ｈ○○、ｆ○○、ｇ○○、ｊ○○、甲午○、Ｉ○ ○、Ｋ○○、Ｌ○○、ａ○○、ｂ○○、宇○、天○、Ｊ○ ○○、酉○○、子○○、地○○、Ｚ○○○、甲壬○○、亥
○○、未○○、丙○○○、甲○○○、寅○○、乙○○○、 丑○○、甲癸○○、ｃ○○○、Ｖ○○、甲戊○、甲己○、 ｘ○○、ｙ○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄縣梓官鄉○○○○段第232 地號（重測 前為71之1 號）、第233 地號（重測前為第71之3 地號）、 第240 地號（重測前為第71之9 地號土地）等三筆土地，原 為蔡果祭祀公業所有，至72年9 月20日祭祀公業解散後，方 由派下員共同繼承，之後再由公同共有變更為分別共有，惟 原派下員名冊漏列原告，經原告提起異議之訴獲得勝訴判決 確定後，撤銷原登記，再回復為全體派下員公同共有型態， 而於89年2 月25日，經多數共有人依土地法第34條之1 規定 ，變為分別共有型態，現登記為原告（應有部分均為18分之 1 ）及附件一所示訴外人蔡萬榮等人所共有。如附表所示被 告均無權占有上開土地，並在其上建築房屋。爰依民法第76 7 條及第821 條之規定，訴請被告拆屋還地予原告及其他全 體共有人。並聲明求為判決如附表一所示。
二、被告答辯部分詳如附表二所示。曾經到庭之被告均聲明求為 判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假 執行。
三、兩造不爭執之事項
⒈坐落高雄縣梓官鄉○○○○段第232 地號（重測前為71之1 號）、第233 地號（重測前為第71之3 地號）、第240 地號 （重測前為第71之9 地號土地）等三筆土地，現登記為原告 ｔ○○（應有部分18分之1 ）及附件一所示共有人蔡萬榮等 人所共有，惟上述三筆土地，業於95年11月17日重測並變更 地號為高雄縣梓官鄉○○○段第232 、233 及240 地號土地。 ⒉被告占用情形、建物門牌號碼及面積詳如本院卷二第19頁現 場圖、第65頁及卷四第4 頁以下勘驗筆錄暨照片及第35頁以 下岡山地政事務所土地複丈成果圖所示。
⒊上開建物門牌號碼設籍及房屋稅納稅義務人資料均詳如附表 二所示，並有高雄縣梓官鄉戶政事務所98年12月29日梓鄉戶 字第0980002563號函附門牌設籍暨全戶戶籍資料、高雄縣政 府稅捐稽徵處岡山分處94年11月14日岡稅分房字第09400307 54號函暨檢送之納稅義務人資料三份及高雄縣政府地方稅務 局岡山分局98年2 月11日岡稅分房字第0988501782號函附房 屋納稅義務人資料等件在卷可憑（卷九第20至80頁、卷二第 74 之1頁及卷六第447至449 頁）。
⒋蔡大目、蔡玉豹、蔡坤、蔡濱川及蔡萬福均係蔡果祭祀公業 之派下員，蔡大目及蔡萬福並曾擔任管理人，曾東水及曾健 立則否（卷六第29至57頁及卷七第334 頁以下蔡果祭祀公業 派下員系統表）。
四、兩造爭執之事項：
⒈原告提起本件訴訟有無當事人不適格之情事。 ⒉祭祀公業之派下員有無出賣系爭土地之權限（含有無表見代 理之適用）。
⒊被告有無合法占用系爭土地之權源（含原告提起本件訴訟有 無權利濫用及違反誠信原則）。
五、原告提起本件訴訟有無當事人不適格之情事。 ㈠按民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之 全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人 全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共 同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有 物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起 ，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全 體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例 意旨可資參照）。
㈡原告主張系爭232 、233 及240 地號等三筆土地，原為蔡果 祭祀公業所有，至72年9 月20日祭祀公業解散後，方由派下 員共同繼承，之後再由公同共有變更為分別共有，惟原派下 員名冊漏列原告，經原告提起異議之訴獲得勝訴判決確定後 ，撤銷原登記，再回復為全體派下員公同共有型態，而於89 年2 月25日，經多數共有人依土地法第34條之1 規定，變為 分別共有型態，現登記為原告（應有部分均為18分之1 ）及 附件一所示訴外人蔡萬榮等人所共有，業據提出土地登記謄 本在卷可憑（卷八第34頁至60頁）。而祭祀公業蔡果派下員 推選蔡萬福為新任管理人，嗣依祭祀公業規約依法解散，並 經本院函查高雄縣梓官鄉公所查明無誤，亦有高雄縣梓官鄉 公所97年1 月29日梓鄉民字第0970000536號函暨蔡果祭祀公 業解散之相關申請文件27紙附卷可參（卷六第29頁至65頁） ，又原告確實為祭祀公業之派下員，為系爭土地之共有人之 一，並經本院依職權調取本院77年度訴字第3112號確認所有 權存在事件民事卷宗核閱屬實，復有本院77年度訴字第3112 號及台灣高等法院台南分院78年度上字第295 號民事判決暨 判決確定證明書附卷可稽（卷七第214 頁至244 頁），是依 前開說明，原告以系爭土地共有人之身分單獨起訴，並請求 判決被告等人拆屋還地後返還系爭土地予全體共有人，依法
有據，自無當事人不適格之情事，堪以認定。至被告ｖ○○ 、甲丁○、甲寅○固提出家族系統表（卷二第9 頁），抗辯 伊等亦屬系爭祭祀公業之派下員蔡董房下子孫，惟遭祭祀公 業故意漏列，故系爭決議解散不合法云云，然該解散決議既 尚未經依法撤銷，自仍屬合法有效，被告ｖ○○上開抗辯， 洵屬無據，而無可採。
六、祭祀公業之派下員有無出賣系爭土地之權限（含有無表見代 理之適用）。
㈠按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭 祀公業之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的，潛在 的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部 分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有 之關係，其派下員不得單獨處分其房份潛在之權利。又公同 共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物 之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意， 民法第829 條第2 項定有明文。再按祭祀公業之祀產，為派 下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有 分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法 為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他 人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用 收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效 力（最高法院86年台上字第976 號、88年台上字第1507號裁 判可資參照）。
㈡經查，系爭土地原為蔡果祭祀公業之財產，該祭祀公業設立 當時，因族內多為文盲，均無備立文件，此有其派下員出具 之切結書附卷可稽（卷六第48頁）。故蔡果祭祀公業於72年 9 月20日向高雄縣梓官鄉公所辦理解散登記之前，並無設置 管理規約及管理人，並經本院94年度重訴字第184 號民事判 決函詢該公所查明無誤，有上開民事判決附卷可參（卷七第 326 頁背面）。嗣蔡果祭祀公業欲決議解散，乃於72年6 月 11日書立之規約約定處分財產方法（第六項）略為：「因本 公業目的在每年集中祭祀公業主暨祖先，惟因派下員眾多， 生活環境散居外縣市，故為求各自祭祀方便起見，徵求派下 員全數同意解散公業產處分後，由派下員均分取得」，有規 約在卷可憑（卷六第38頁）。又該規約所附之祭祀公業蔡果 財產清冊仍將系爭土地列載在內（卷六第42頁），益徵系爭 土地應尚未經祭祀公業全體派下員決議處分出售。從而，蔡 果祭祀公業既未設立規約，特別約定管理人或派下員得自由 處分祭祀公業所屬財產之權限，則依前開說明，若欲處分祭 祀公業名下財產須經全體共有人同意始得為之，不論蔡果祭
祀公業之管理人或派下員均無權代理祭祀公業處分系爭土地 ，堪以認定。
㈢本件被告Ｔ○○、Ｍ○○、Ｙ○○、午○○、ｑ○○、曾明 洲、蔡湮財、甲辛○、Ａ○○、何擇龍、Ｑ○○○、曾甲申 ○、ｅ○○○、甲庚○、Ｃ○○、Ｇ○○、壬○○、癸○○ 、甲乙○、曾秀宮、辛○○等人固分別提出杜絕契、賣斷證 書及斷賣憑證等件為證（卷一第108 至109 頁及卷二第226 至229 頁Ｔ○○提出之家屋及敷地賣斷證書、卷一第113 頁 Ｍ○○提出之斷賣憑證、第127 頁Ｙ○○提出之斷賣憑證、 第128 頁午○○提出之出賣不動產杜絕契、第129 至13 0頁 ｑ○○提出之台灣省高雄縣政府契稅收據聯暨不動產監證費 收據，及樓房及基地賣渡證書、第139 頁曾明洲之繼承人提 出之買賣契約書暨斷賣憑證、第140 至141 頁立賣杜絕契、 第143 頁蔡湮財提出之67年第一期田賦實物繳納通知單、第 19 4至197 頁甲辛○提出之土地賣買契約證書、第198 頁Ａ ○○提出之斷賣憑證、第199 頁何擇龍提出之土地買賣契約 書、第200 頁Ｑ○○○及曾甲申○提出之土地賣渡證，卷二 第10至12頁ｅ○○○提出之斷賣憑證、第111 至112 頁甲庚 ○提出之出賣杜絕契暨斷賣憑證、第115 頁Ｃ○○提出之出 賣杜絕契，第118 頁Ｇ○○提出之斷賣憑證、第230 頁蔡湮 財提出之立賣盡杜絕契、卷四第53頁甲乙○提出之建地及建 物出賣憑證暨買賣所有權移轉契約書、第60至64頁壬○○、 癸○○、曾秀宮及辛○○提出之賣渡證、第240 頁ｖ○○提 出公業解散被收款者名冊），抗辯其等均係本於有效之買賣 契約而有權占有系爭土地云云。然已為原告所否認，且依前 開說明，蔡果祭祀公業之管理人或派下員均無得自由處分祭 祀公業所屬財產之權限，若欲處分祭祀公業名下財產，依法 自須經全體共有人同意始得為之，否則買賣契約對祭祀公業 不生效力。故縱認上開被告提出之杜絕契、斷賣憑證或買賣 契約書均為屬實，惟上開部分被告提出其等祖先或前手與蔡 果祭祀公業之管理人蔡大目或蔡玉豹所簽訂之買賣契約，然 不論是蔡大目或蔡玉豹均無權處分祭祀公業名下之系爭土地 ，其等之買賣行為復未經祭祀公業全體派下員承認，則其等 間買賣契約自為無效，更遑論其餘被告，或未提出任何買賣 憑證，或並非與祭祀公業管理人或派下員簽訂買賣契約（詳 如附表二被告答辯事項所載）。綜上足認，蔡果祭祀公業之 管理人及派下員既無權代理處分系爭土地，則上開被告自無 從本於有效之買賣契約有占用系爭土地之權源。 ㈣末按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責
任，民法第169 條前段固定有明文；惟由自己之行為表示以 代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本 人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，始足當之（最高法院60年度台上字第2130號判例要旨參照 ）。被告午○○等人雖復抗辯：本件祭祀公業之管理人或派 下員若為無權代理出售系爭土地，亦應有表見代理之適用云 云。然依前開說明，依被告所述之取得系爭房地占用之事實 及所提出之書證，均查無關於蔡果祭祀公業或全體派下員具 名之授權書或決議，或者是印鑑證明等足以證明祭祀公業及 全體派下員有授權管理人或派下員出售系爭土地之依據，故 僅由上開被告所提出之斷賣憑證或杜絕契及門牌設籍證明書 等書證，尚不足遽以認定蔡果祭祀公業或原告有為足以使被 告等人誤信蔡果祭祀公業之管理人蔡大目、蔡萬福或派下員 蔡玉豹有權代理出售系爭土地之表見事實存在，故被告抗辯 本件應適用表見代理云云，依舉證責任分配之原則，尚難為 其等有利之認定，併此敘明。
七、被告有無合法占用系爭土地之權源（含原告提起本件訴訟有 無權利濫用及違反誠信原則）？原告主張被告等人均無任何 正當權源，復未經原告及其他共有人之同意，擅自占用系爭 土地並搭蓋建物使用乙節，則為被告所否認，並分別以附表 二所示各情，資為抗辯。茲分述如下：
八、原告請求應准許之部分：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第一項之規定。民事訴訟法第280 條第1 、3 項定 有明文。又按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經 全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分 行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除 尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事 人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台 上字第1002號裁判可資參照）。
㈡原告主張系爭232 地號A006部分即門牌號碼為光明路30號房 屋之納稅義務人為庚○○，其死亡後，被告戊○○○、庚○ ○及丁○○等三人為其法定繼承人，上開房屋並由被告及家 人自住使用，並經本院勘驗現場查明屬實，被告等人復經合 法通知，均未到庭爭執，是依前開說明，堪認原告該部分主 張信為真實。原告依民法第767 條及第821 條訴請被告戊○ ○○、庚○○及丁○○拆除前開房屋，並遷讓交還該部分土 地予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
九、原告請求不應准許之部分：
原告未能舉證系爭232 地號土地由被告ａ○○、ｂ○○及Ｘ ○○占用之部分：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即全不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917 號判例參照）。 ㈡經查，原告主張被告ａ○○、ｂ○○即ｄ○○之承受訴訟人 占用232 地號A022部分即門牌號碼為通安路166 巷23號房屋 ，及被告Ｘ○○占用232 地號A024部分即門牌號碼為通安路 166 巷29號房屋，然上開房屋均查無房屋稅籍資料，經本院 勘驗現場結果復未能查明房屋使用現況，此有高雄縣政府地 方稅務局岡山分局98年2 月11日岡稅分房字第0988501782號 函暨房屋納稅義務人資料附表及勘驗筆錄在卷可稽（本院卷 二第74之1 頁、卷二第19頁、65頁及卷四第4 頁以下、卷六 第448 頁）。其中通安路166 巷23號房屋設籍者為訴外人王 錫鐘、王傑、王佳鈴、王豐銓及王豐南等人，並查無被告ａ ○○及ｂ○○或ｄ○○，有戶籍資料附卷可佐（卷九第61至 62頁）。而通安路166 巷29號房屋目前則無人設籍其中，有 高雄縣梓官鄉戶政事務所98年12月29日梓鄉戶字第09800025 63號函附門牌設籍資料可參（卷九第21頁附表）。此外，原 告復未能舉證證明上開房屋為被告ａ○○、ｂ○○及Ｘ○○ 所有及占用之情事，故依前開舉證責任分配原則，原告既尚 未能舉證證明被告ａ○○、ｂ○○及Ｘ○○有占用通安路16 6 巷23號、29號房屋之事實，則其訴請被告ａ○○、ｂ○○ 及Ｘ○○應拆除上開房屋，並交還232 地號A022及A024部分 之土地予原告及其他全體共有人，自無理由，應予駁回。 原告請求被告拆屋還地有權利濫用及違反誠信原則而不應准 許之部分：
㈠按行使債權，應依誠實及信用方法。民法第148 條第2 項所 明定。權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於 相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足 引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或 不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、 法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時 空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通 念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義 務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定 之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫 用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」
，法院應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信 原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適 用（最高法院97年度台上字第950 號裁判意旨參照）。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治 時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由， 輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易， 如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。 故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料 ，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定 ，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266 號裁判 要旨可資參照）。
㈢經查，蔡果祭祀公業係於36年5 月16日登記為系爭土地之所 有權人，此有土地登記簿影本附卷可稽（卷二第133 至174 頁），然其中被告甲巳○提出之杜絕契（卷二第242 頁）係 為同治拾年貳月簽立，被告甲辛○提出之其母黃玉里向原告 祖先蔡大目、蔡坤、蔡程及蔡萬福於昭和十五年十一月一日 買受系爭房地之土地賣買契約證書（卷一第194 頁），均早 於蔡果祭祀公業登記為系爭土地之所有權人之時點，另被告