臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第358號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案在台灣高雄監獄執行中）
甲○○
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第
144 號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。
甲○○成年人與少年犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。
事 實
一、乙○○、甲○○（行為時均為已滿20歲之成年人）與丙○（ 民國79年10月生，行為時為已滿18歲，未滿20歲之未成年人 ））及當時未滿18歲之少年陳○○（80年4 月生，由臺灣高 雄少年法院另案審結），基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於98年3 月18日凌晨某時許，丙○、少年陳○○各自騎 乘1 台機車，甲○○則騎乘機車（車號ZLH-756 號）搭載乙 ○○，在高雄市區隨意亂逛伺機找尋車輛行竊，而於同日凌 晨3 時30分許，乙○○、甲○○、丙○、陳○○等4 人發現 在高雄市○鎮區○○路近中華路口之660053號停車格，停放 有張舒萍所有現由其夫戊○○所使用車號3476-LV 號馬自達 3 型之自小客車（價值約新臺幣【下同】30萬元，下稱上開 車輛），遂推由乙○○持其所有客觀上可做為兇器使用之T 型扳手（未扣案），將上開車輛駕駛座之車門鎖破壞並入內 打開電門，而丙○、少年陳○○、甲○○則負責把風，而共 同竊取上開車輛得手後作為交通工具使用，然乙○○、甲○ ○、丙○、陳○○將上開車輛開至高雄市小港區高坪23號時 ，因上開車輛發生故障，乃棄車離去。嗣經警於98年3 月19 日下午1 時20分許，在上開棄車處發現失竊之上開車輛，並 調閱中華路與新光路口監視錄影畫面循線追查而悉上情（陳 ○○由臺灣高雄少年法院另案審結，丙○另經本院以99年度 易字第434 號判處有期徒刑10月）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告甲○○之辯護人否 認證人即共同被告乙○○於警詢中供述之證述能力，經核證 人乙○○於警詢與本院審理中供述被告甲○○共同竊盜情節 有所不符，並審酌證人乙○○於警詢中供述符合法定程序， 距案發時間較近，且當時供述並無受被告或其他證人影響之 可能，應認具有可信之特別情況。從而，應認證人乙○○於 警詢之陳述得作為本案之證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人即共犯少年陳○○、證人即同案被告甲○ ○、乙○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述 ，已依法具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之 情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證 述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人陳○○、甲○○ 、乙○○於偵查中之證述應有證據能力
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件證人即共犯少 年陳○○、證人即同案被告甲○○、乙○○於本院99年度易 字第434 號案件、臺灣高雄少年法院98年度少調字第677 號 案件向法官所為之供述，在其等任意陳述之信用性無疑之情 況下，其證述依法自具有證據能力。
四、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形 與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障 ，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的 表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之 適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之 情形，自有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據 ，均經被告、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當 ，依上開說明，應均有證據能力
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於上開時、地攜帶兇器竊盜系爭車輛 之事實，然否認上開竊盜犯行有結夥三人之情形，辯稱：行 竊是陳○○提議，但當時被告甲○○是事後才知道，行竊時 時其他三人在前面路口，不知道他們在做什麼云云。被告甲 ○○則矢口否認有何結夥三人攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱： 當晚雖與乙○○、丙○、少年陳○○等人一同騎車夜遊，但 不知道乙○○有下車偷竊之行為，當時乙○○只稱要下車去 找朋友，伊便與、丙○、少年陳○○先行騎車離去，之後乙 ○○打電話聯絡約定見面地點，才開著上開車輛出現，伊方 與乙○○等人一同坐上該車外出兜風，惟該車事後故障遂停 放在高雄市小港區高坪23號，並無參與竊盜。且該車嗣經棄 置亦足認為使用竊盜，無不法所有意圖云云。經查：㈠、被告乙○○、甲○○、丙○、陳○○騎車同遊，而於前揭時 ，持T 型扳手破壞駕駛座車門鎖並入內打開電門之方式，竊 車號3476-LV 號自小客車，得手後將之開往高雄市小港區高 坪23號處，因車輛故障遂將該車予以丟棄等事實，業據被告 乙○○於警詢時供陳：「丙○、陳○○…在自小客停放處路 口幫我把風，我與甲○○騎一台機車，當時我先下去拿T 型 扳手偷車，甲○○在偷車現場前面等我，然後我就把自小客 車偷走」（見98年4 月16日、同月18日警詢筆錄），及證人 即少年陳○○於警詢中證述：「甲○○騎車載乙○○，逛到 新光路近中華路口，乙○○竊盜機車得手由新光路右轉中華 五路，我與甲○○、丙○騎機車跟在後面，到中華五路，時 代大道停車場，我們三人將機車停放該處，坐上乙○○偷來 的自小客車，…只是好玩一同開車到處亂晃，所以一同臨時 起意偷竊的」等語；偵查中證述：「乙○○下去行竊時，甲 ○○當時是載他，乙○○在他旁邊不會很遠，約100 公分距 離，…我與丙○一直騎順便幫他看有無警察，甲○○在現場 等，等乙○○偷玩車才騎過來」等語（見98年4 月16日、同 月18日警詢筆錄、98年10月21日偵訊筆錄）詳盡。且上開車 輛之失竊地點在新光路上鄰近中華路之660053號停車格處， 距中華路新光路口約62公尺，有現場照片5 張、檢察事務官 職務報告1 份在卷可證（本院卷二85-88 頁），而證人即少 年陳○○、證人即共犯甲○○分別騎乘XWK-020 號、ZLH-75 6 號機車，於98年3 月18日凌晨3 時34分41秒、42秒時，分 別通過中華五路新光路口（向中華路），證人乙○○竊得之 上開車輛亦於3 、4 秒後即98年3 月18日凌晨3 時34分45秒 亦通過該路口而均為監視錄影器所拍攝之事實，有監視錄影 翻拍照片共5 紙在卷可查（參警卷第19、37頁），與上開被 告乙○○於警詢時供述、及證人即少年陳○○於警詢、偵查
中證述，互核一致，且與證人即被害人戊○○於警詢中證述 上開車輛之失竊時間、地點等節（見98年3 月18日、6 月10 日警詢筆錄），亦相符合，此外，並有高雄市政府警察局車 輛協尋電腦輸入單、上開車輛之車籍資料附卷可稽，是前揭 被告乙○○、甲○○結夥三人攜帶兇器竊盜上開車輛犯行堪 以認定。
㈡、被告乙○○、甲○○雖以前詞置辯，然：
⒈證人即共同被告乙○○、證人陳○○、證人丙○於本院審理 中均附和被告乙○○、甲○○之辯解，證人即共同被告乙○ ○證稱；「提議行竊時只有我與陳○○在場，我行竊時，甲 ○○、己○○丙○一起在前面路口，我只有說是要找朋友就 跳車，甲○○並沒有騎車跟著我駕駛的車輛，偷到車後，我 是打電話給甲○○才又會合」等語；證人陳○○於本院審理 中證稱：「乙○○在偷車時，當時我、丙○、甲○○，沒有 將車子停在中華路、新光路的路口，我們三人在閒逛。後來 乙○○打電話給甲○○跟我們聯絡的」等語；證人丙○於本 院審理中證稱：「不知道乙○○去偷3476-LV 自小客車，當 時我們騎到一半，乙○○說要他去找朋友，乙○○下車後， 我們三個人就騎走了，後來他打電話給己○○，乙○○說那 台車是他朋友的」等語（以上分見本院99年3 月22日、4 月 19日審理筆錄），然與證人即共同被告乙○○、證人陳○○ 上開於本院審理中之證述，與渠等於警詢、偵查證述被告乙 ○○行竊之時，陳○○、丙○、甲○○均在行竊現場附近一 情，已有不符，況參以證人陳○○於本院審理中經詰以歷次 供述不同原因時，復改稱：「乙○○在偷車的時候，甲○○ 在旁邊，我是看到他停下來，然後馬上騎過來。當時甲○○ 有停下來，但是停的時間只有1 、2 分鐘，然後就騎過來跟 我們會合」等語（本院99年4 月19日審理筆錄）；及前揭監 視錄影畫面顯示：被告甲○○、己○○所騎乘之機車，與被 告乙○○竊得之上開車輛通過中華五路新光路口（向中華路 ），時間相差不過數秒，業如前述，足徵證人甲○○、陳○ ○確在現場等候乙○○行竊一情無訛，顯然上開證人即共同 被告乙○○、證人陳○○、證人丙○於本院審理中證述情節 ，並非事實，應屬互相迴護之詞，不足採信。
⒉按意思聯絡並不限於事前有所謀議，及僅行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告乙○○、甲 ○○、與丙○、少年陳○○等4 人，於上開時、地，由乙○ ○持T 型扳手以破壞車門鎖之方式竊取上開車輛，甲○○在 現場前方等候，丙○與少年陳○○則在前方路口把風，被告
甲○○甚且等待被告乙○○偷完車輛始騎車與在前方路口把 風丙○與少年陳○○會合，並騎車隨同乙○○駕車離去，嗣 乙○○等四人復一同駕駛搭乘竊得車輛等情，業據本院認定 如前，如非被告甲○○於斯時主觀上與乙○○、丙○、少年 陳○○，有結夥攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，何以為上開行為 ，故被告甲○○辯稱：不知道乙○○下車行竊云云；及被告 乙○○、證人丙○、陳○○分於警詢中、偵查、本院審理中 （本院98年易字第434 號案件）、臺灣高雄少年法院98年少 調字第677 號案件供述、證稱：甲○○不知道偷車；或只有 乙○○、陳○○一起商議竊盜；或只有乙○○一人下手行竊 ，其他人均不知情云云，要屬避就之詞，均不足採信。㈢、被告甲○○之辯護人另辯稱本件是使用竊盜，並無不法所有 意圖等語，然按竊盜罪之成立，除行為人在客觀上有竊取行 為外，主觀上尚需有為自己不法所有之意圖，此即所謂之「 取得意圖」。若行為人無取得意圖，只有使用意圖，其竊取 他人之物後，在不使該物發生質變或減低經濟價值之條件下 ，加以使用，且行為人具有於使用後交還原所有人之「交還 意思」方為「使用竊盜」。被告乙○○、甲○○、丙○、少 年陳○○於駕駛竊得上開車輛，排除原所有人之占有而據為 己有，並任意棄置，並未返還所有人，顯具有不法所有意圖 ，是此部分所辯，尚屬無據。
㈣、從而，被告乙○○、被告甲○○上開辯解，均不可採。被告 乙○○、甲○○4 人、少年陳○○、丙○基於共同竊盜之犯 意聯絡，推由被告乙○○持T 型扳手下手破壞車門鎖行竊， 被告甲○○在現場前方等候，丙○與少年陳○○則在前方路 口把風等方式，而共同竊取上開車輛之事實，事證明確，被 告乙○○、甲○○犯行堪以認定。
二、查被告乙○○所使用T 型扳手1 支雖未扣案，然參以該項工 具既足以持之破壞鐵製之車門鎖並開啟電門，倘非質地堅硬 且尖銳之物，實難收其效，若用以攻擊人體勢將造成人身傷 害，足認被告乙○○所持該工具客觀上可對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性，屬刑法第321 條第1 項第3 款所定兇器無訛。是核乙○○、甲○○所為，係犯刑法第32 1 條第1 項第4 款、第3 款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告甲 ○○、乙○○、與丙○、少年陳○○，就上開結夥攜帶兇器 竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被 告乙○○、甲○○行為時均為已滿20歲之成年人、陳○○則 為未滿18歲之少年，有渠等年籍資料可證，被告乙○○、甲 ○○成年人與少年共同實施前開犯罪，應依兒童及少年福利 法第70條第1 項前段規定加重其刑。爰審酌被告乙○○、甲
○○年輕力壯，不思奮發向上及以正當途徑賺取財物，竟夥 同丙○、少年陳○○，共同竊取他人所有之車輛，顯見法治 觀念淡薄，並影響社會治安及造成他人生命財產之威脅，所 為實屬不該；並考量於被告乙○○坦承部分犯行，態度尚可 ，被告甲○○否認全部犯行，犯後態度不佳，再考量其動機 、手段、犯行所造成之危害尚非至鉅、及被告乙○○下手行 竊、甲○○在旁把風之分工，犯罪情節輕重有別等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，以示懲儆，至公訴檢察官雖當庭 請求量處被告乙○○有期徒刑1 年，被告甲○○有期徒刑1 年4 月，然本院審酌上情，認被告二人各量處如主文所示之 刑，較為適當，併此指明。
參、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○就前述竊盜車輛犯罪事 實部分並有毀損車門鎖，而成立刑法第354 條第1 項毀損罪 嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 項定有明文。另依刑法第308 條第1 款 規定，犯同法第306 條之罪者，須告訴乃論。再者，告訴乃 論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為訴追之條件，若未經 合法告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院不應予以 受理。
三、經查：被害人戊○○於98年6 月10日警詢中經警員詢以；「 是否要對竊盜車輛之人提出告訴？」，僅表示「暫不要提出 告訴，但要求損害賠償」等語（參見警卷第11頁、第13頁） ，且迄今並未向檢察官或司法警察官踐行補行告訴程序，是 依前揭說明，被告乙○○、甲○○所涉刑法第354 條第1 項 毀損罪嫌，未據被害人等依法提出告訴，本應由本院諭知不 受理之判決，然因檢察官認被告乙○○、甲○○所涉毀損犯 行與前揭經本院論罪科刑之加重竊盜既遂犯行具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，遂不另為不受理之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第4 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 3 日 刑事第十一庭 法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日 書記官 林靜慧
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。