臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第564號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字
第797 號中華民國99年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署98年度偵字第9935號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○平日在高雄市○○○路、林森一路附近招攬、引誘不 特定男子為性交易行為（俗稱「三七仔」），其招攬男客上 門後，則帶至胡恩義（已由原審法院判處有期徒刑5 月確定 ）管理之高雄市○○○路100 、101 號4 樓大千休閒商務賓 館做性交易場所，其等均明知不得引誘、媒介或容留女子與 他人為性交、猥褻行為，竟與姓名年籍不詳之成年女子共同 基於意圖使已滿18歲女子與他人為性交行為，而容留以營利 之犯意聯絡，由該名不詳成年女子先將欲從事賣淫工作之越 南籍女子LE THI MUI（中文名字梨氏梅，下均以梨氏梅稱之 ）安排住宿於高雄市○○○路100 號16樓之4 套房內，由甲 ○○召來欲進行性交易之不特定男子至胡恩義提供大千賓館 之房間內等候，並通知該名不詳成年女子以門號0000000000 號行動電話（申設名義人為不知情之王陳秀鳳）撥打梨氏梅 持用、門號0000000000號行動電話，以響兩聲鈴聲作為信號 ，聯絡梨氏梅下樓至大千賓館與甲○○會合，一同前往房間 內供男客挑選，待男客挑選滿意，再由梨氏梅偕同男客返回 16樓之4 套房內從事俗稱「全套」之性交行為（由男客以其 性器插入梨氏梅陰道內性交），並以40分鐘為1 節，每節收 取新臺幣（下同）3000元之對價，除由梨氏梅取得1500元， 其餘甲○○可從中抽得1000元、胡恩義可從中抽得200 元（ 扣除使用房型費用300 元），甲○○、胡恩義再以不詳比例 與該名不詳成年女子分帳，而共同牟取利益。適於98年3 月 26日凌晨0 時10分許，甲○○見喬裝為男客之警員陳世元行 經高雄市○○○路，便上前引誘、媒介陳世元從事「全套」 性交易，議定後，並由甲○○帶同陳世元前往大千賓館挑選 欲從事性交易之女子，由胡恩義提供賓館B03 號房供陳世元 等候，甲○○隨即以不詳方式聯繫該名不詳成年女子，由該 名女子以上開行動電話撥打信號通知位於同棟大樓16樓之4 套房內之梨氏梅前往大千賓館，由甲○○帶同至B03 號房內 供陳世元挑選，待陳世元選定梨氏梅從事全套性交易，甲○
○便當場向陳世元收取對價3000元，再由梨氏梅陪同陳世元 搭電梯返回同棟16樓之4 套房內，凌晨0 時30分梨氏梅正準 備從事全套性交易時，陳世元表明身分而當場查獲，並自梨 氏梅處查扣不詳成年女子所交付套房鑰匙（含電梯晶片卡） 1 支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人梨氏梅警詢中之證述有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之3 第3 款分別定有明文。查證人梨氏梅於警詢中所為之 陳述，雖為審判外所為之陳述，惟其已於98年6 月5 日經 遣送出境，此有高雄市政府警察局鹽埕分局98年7 月17日 高市警鹽分偵字第0980009237號函及附件內政部警政署外 僑出入境資料附卷可憑（見原審98年度訴字第797 號卷第 47頁、第49頁），足見上開證人於審判中有滯留國外無法 傳喚之情事，而上開證人於警詢中所為之陳述，均係關於 其如何入住河北二路100 號16樓之4 套房，俟聽從不詳成 年女子電話指示自16樓之4 套房前往大千賓館供男客挑選 ，選定後再偕同男客返回套房內從事全套性交易之經過情 形，係就其親身經歷所為，筆錄製作時尚有通譯陳嘉慶陪 同在場，證人之意識狀態清楚，製作筆錄之員警亦無何強 暴、脅迫證人之舉動，業經證人陳嘉慶證述明確（見原審 訴字卷第97頁），是查無非任意性取供情形，應具有可信 之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，堪認證 人梨氏梅於警詢中之陳述，具有證據能力。
（二）有以警詢錄音光碟勘驗結果，與員警製作之警詢筆錄互核 有下列3 點不符之處：①警詢筆錄記載「（問：你是何人 介紹你至大千商務賓館從事賣淫工作？）是一名越南的朋 友曾在臺灣工作，告訴我1 支電話及住址（0000000000、 高雄市三民區○○○路100 號4 樓）」（見警卷第10頁） ，惟依光碟播放內容證人就地址部分並未提及「4 樓」② 警詢筆錄記載「（問：你於2008年10月10日入境後如何到 大千商務賓館、如何與0000000000這位大姐聯絡？）我花
了美金150 元由臺北搭計程車到大千商務賓館（高雄市三 民區○○○路10號4 樓）... 」（見警卷第10頁），惟依 光碟播放內容證人僅證稱伊搭計程車道河北二路100 號， 並未提及「4 樓」③警詢筆錄記載「（問：經你現場指認 男子胡恩義是否就是飯店櫃檯之人？）我知道他都在賓館 櫃檯工作」（見警卷第12頁），惟依光碟播放內容，員警 並未指明問題中的男子為胡恩義，證人亦僅答稱偶爾有看 到他在櫃檯等語。觀之辯護人前開所指固非無據，惟警詢 筆錄之記載係將約1 小時40分之詢問過程濃縮整理為5 頁 之筆錄內容，本無法期待如錄音內容般詳盡，上開警詢筆 錄記載與警詢錄音不符之處，或與現場答詢人員之溝通時 所輔助之手勢、眼神甚或細微之語氣及筆錄製作人員在近 距離觀察之接收理解文義並加以整理之過程有關，此參之 證人即警詢在場之通譯陳嘉慶證稱：證人梨氏梅在回答友 人提供之住址時，依錄音內容，我先問證人「高雄市三民 區○○○路100 號4 樓」，證人有先回答「嗯」，後來才 重複「河北二路100 號」，此節並經原審當庭勘驗明確（ 見原審98年度訴字第797 號卷第98頁～第99頁），是尚難 謂上開警詢筆錄之記載有重大違背證人梨氏梅答詢真意之 情形，或逕謂員警筆錄製作有何蓄意違反真實之情事，惟 辯護人對警詢筆錄之記載既存有上開疑義，又該等警詢內 容業經原審勘驗無訛（見原審98年度訴字第797 號卷第98 頁～第112 頁），證人梨氏梅警詢之答詢內容，自應以卷 附勘驗筆錄內容為準，合先敘明。
二、本件檢察官、上訴人甲○○於法院準備程序時，就起訴意旨 所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘 均同意有證據能力（見原審98年度訴字第797 卷第31頁～第 32頁、本院99年4 月19日本院準備程序筆錄），且於法院言 詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞 證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，審釂其他 具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形 ，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體部分：
一、上揭圖利容留性交之事實，業据上訴人甲○○於本院準備程 序及審理時已坦承不諱（見99年4 月19日、5 月11日日本院 準備程序筆錄及審判筆錄），又喬裝男客之警員陳世元於98 年3 月26日凌晨0 時10分許獨自行走於高雄市○○○路，上 訴人甲○○見狀後上前接洽安排陳世元投宿於大千賓館B03 號房，陳世元隨後即在該房內選定越南籍女子梨氏梅從事性
交易，並在支付3000元予甲○○後，由梨氏梅帶同搭乘電梯 前往同棟大樓16樓之4 套房，待正欲從事性交易之際，員警 陳世元當場表明身份因而查獲等情，業經證人陳世元、梨氏 梅證述明確（分別見警一卷第9 頁～第13頁；偵一卷第12頁 ～第14頁；原審98年度訴字第1280號卷第56頁～第61頁）， 並有梨氏梅護照影本、高雄市三民區○○○路100 號16樓之 4 套房照片及自上訴人甲○○身上扣得美少女名片翻拍照片 附卷可稽（見警一卷第43頁、第46頁～第47頁、第50頁～第 51頁），又證人陳世元證稱：98年3 月26日我著便衣行走至 林森一路上，甲○○騎機車過來問我要不要輕鬆一下，我問 他說什麼輕鬆一下，他說就是全套性交易2500元，我問他小 姐漂不漂亮，他說有新加坡、韓國的，他便騎機車載我去大 千賓館，我和甲○○一起搭電梯上4 樓後，櫃檯胡恩義就指 示甲○○帶我到B03 號房，甲○○將櫃檯旁站的兩個小姐叫 進房間，跟我說這兩個小姐都是韓國的，我就說這兩個我都 不喜歡，甲○○後來再帶了一個原來在4 樓沒有看到的小姐 給我，我交付3000元給甲○○，甲○○說後面這個小姐比較 貴，所以就沒有找我錢。後來甲○○說在賓館交易不安全， 就叫小姐帶我搭電梯到16樓的房間等語（見偵一卷第12頁～ 第13頁；原審98年度訴字第1280號卷第56頁～第61頁），上 訴人甲○○警詢、偵訊中亦供承：「我就是俗稱的「三七仔 」（台語）」暨其供述當天招攬男客陳世元、媒介賣淫女子 之經過相符（見警一卷第1 頁～第4 頁；偵一卷第4 頁）， 是證人陳世元上開所述被告甲○○引誘、媒介性交易等情堪 信為真實，再參以警方自上訴人甲○○身上扣得印載「美少 女，歡迎刷卡消費24小時服務，龍哥，聯絡電話0000000000 」名片1 紙，上訴人甲○○於原審審理中亦供承伊就是名片 上所載之「龍哥」，足認其平日即有招攬客人媒介性交易並 牟取利益之意圖。又依證人梨氏梅陳稱：越南朋友曾給過我 一支門號0000000000及河北路100 號的地址，朋友叫我住在 那裡，有工作就下樓，做完工作再上樓。我入境後就從台北 坐計程車南下，並撥打前揭門號，有一位大姊安排我住河北 二路100 號16樓之4 房間內，並交給我房間鑰匙。大姊要我 聽到電話鈴響兩聲就直接到4 樓把客人帶上去，性交易一節 40分鐘，大姊等時間到後會再撥電話響兩聲來提醒我，我再 把客人帶下去，就會有大哥拿1500元給我，但是每次給錢的 大哥都不一樣（以上證人梨氏梅經原審勘驗語意明確部分， 見原審98年度訴字第797 號卷第101 頁～第110 頁），核與 陳世元所述98年3 月26日媒介性交易之情節、過程，及上訴 人甲○○供稱當日向陳世元收取3000元後，交付其中1500元
予梨氏梅一情均相符合，證人梨氏梅前開所述應可採信，是 堪認其餘不詳「三七仔」（即梨氏梅所稱之「大哥」）即係 以在大千賓館房內居間介紹梨氏梅或其他賣淫女子予不特定 男客，而以此方式反覆為媒介行為。參以98年3 月26日甲○ ○媒介梨氏梅與陳世元性交易之過程，甲○○見其媒介兩名 小姐與陳世元性交易未果後，依證人梨氏梅所述，其隨即接 獲不詳成年女子（即梨氏梅所稱之「大姊」）指示，自16樓 乘電梯至4 樓大千賓館與甲○○會合，而由上訴人甲○○帶 同至B03 號房供陳世元挑選，待選定後隨即以賓館交易不安 全為由，指示梨氏梅帶同陳世元返回16樓小套房從事性交易 ，是比對上訴人甲○○在媒介另兩名小姐與陳世元從事性交 易未果後，梨氏梅隨即接獲該名不詳成年女子指示，此應係 上訴人甲○○為順利搓合性交易而以不詳方式聯繫該名不詳 成年女子通知梨氏梅前往大千賓館，足見上訴人甲○○與該 名提供16樓之4 小套房予梨氏梅住宿之不詳成年女子間，就 容留男子於16樓之4 小套房內與梨氏梅為性交易一節，早已 有所謀議，而相互分工配合以完成性交易。綜上所述，上訴 人甲○○與胡恩義及不詳成年女子基於圖利容留不特定男子 與梨氏梅於高雄市○○○路100 號16樓之4 套房為性交易之 犯意聯絡，而以由甲○○引誘、招攬男客、胡恩義提供媒介 場所、不詳成年女子提供上開16樓之4 套房並負責聯絡梨氏 梅前往大千賓館房間供男客挑選之分工方式，並就每次性交 易3000元之對價與梨氏梅、姓名年籍不詳之成年女子按議定 之比例抽成營利，上訴人甲○○於本院之自白核與事實相符 ，事證明確，其意圖圖利容留性交犯行已堪以認定。二、按刑法第231 條第1 項所謂之容留，係指收容留置，意即提 供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介 之意（最高法院91年度臺上字第4431號、第4374號判決意旨 參照）。次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共 同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部 分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全 部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第 2824號判決意旨參照）。本件上訴人甲○○擔任「三七仔」 在河北一路、林森一路附近引誘、招攬男客，並將有意從事 性交易之男客帶至位於高雄市○○○路100 號4 樓大千賓館 ，在共同被告胡恩義提供之房間等候，另由不詳成年女子提
供河北二路100 號16樓之4 套房容留賣淫女子梨氏梅與男客 從事性交易，並負責指揮調度梨氏梅前往大千賓館，由上訴 人甲○○帶同至房間內予男客挑選，媒合後，甲○○向男客 收取之3000元性交易對價扣除交付予梨氏梅之1500元後，從 中抽得1000元，而共同被告胡恩義可從中抽得200 元（扣除 使用房型費用300 元），上訴人甲○○、胡恩義再以不詳比 例與該名不詳成年女子分帳而共同牟利，顯見上訴人與胡恩 義與不詳成年女子互為利用他人實行犯罪構成要件之行為， 完成其等圖利容留性交之犯罪計畫，均應對圖利容留性交之 全部行為負責。故核上訴人甲○○所為均係犯刑法第231 條 第1 項之圖利容留性交罪。上訴人甲○○於引誘、媒介後， 進而與該名不詳成年女子共同容留梨氏梅與男客從事性交行 為，其等引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 ，不另論罪。上訴人甲○○與胡恩義及不詳成年女子間，就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、原審適用刑法第231 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段 、第38條第1項 第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項後段規定，並審酌上訴人甲○○不事正業，擔任「三七 仔」工作並從中牟利，與胡恩義擔任賓館櫃檯人員藉其職務 之便，與不詳成年女子勾結為容留性交犯行，敗壞社會善良 風氣，其前有妨害風化案件科刑及刑之執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份卷可憑，仍不知悔悟，又 再犯妨害風化行為，及其動機、手段、犯罪參與程度及獲取 之利益等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金 以新台幣1 千元折算1 日。扣案16樓之4 套房房門鑰匙（含 電梯晶片）1 支為不詳成年女子交付梨氏梅持用，衡情應係 該名不詳成年女子所有，且為供本件圖利容留犯行所用之物 ，依刑法第38條第1 項第2 款及共犯應連帶沒收之法理，併 予宣告沒收，並說明扣案未使用之保險套4 枚、潤滑液1 瓶 、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000SIM 卡1 枚 ）、門號0000000000 000SIM 卡1 枚，為賣淫女子梨氏梅所 持用，然無證據證明係上訴人甲○○及共犯胡恩義2 人或該 名不詳成年女子所有，又扣案上訴人甲○○所有美少女名片 32張、摩托羅拉廠牌行動電話1 支（含門號0000000000SIM 卡1 張）、門號0000000000000SIM卡1 枚，亦無證據證明係 供其為本件圖利容留性交犯行所用之物，其均不為沒收諭知 之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上 訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。