臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第488號
上 訴 人
即 被 告 ｔ○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴
緝字第128 號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9178號、第18178 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、ｔ○○（綽號「小旭」）、謝國彬（綽號「阿彬」、「老闆 」）、曾云俊（綽號「小杰」）、楊漢偉（綽號「小江」） 。上開3 人均經本院96年度金上更㈠字第2 號判決有罪確定 ），自民國（下同）93年4 月9 日起與不詳姓名之大陸成年 人士10餘人共組「恐嚇詐騙集團」，其間楊漢祥自93年5 月 間起、沈琨展自93年6 月中旬起陸續加入（上開2 人均經本 院96年度上訴字第473 號判決有罪確定）該集團，共同基於 常業詐欺及恐嚇取財之犯意聯絡，在大陸地區福建省廈門市 承租前埔區明發國際新城12棟401 號房屋及何厝、黃厝等地 房屋充作員工宿舍及作為擺設電話、電話強波器之辦公室， 以謝國彬為該集團之首腦，統籌分派集團事務，由謝國彬先 行蒐購臺灣地區人民家庭成員名單、聯絡方式等資料，並由 謝國彬或曾云俊、楊漢偉向宮念華（經本院96年度金上更㈠ 字第2 號判決有罪確定）蒐購他人金融帳戶及指示他人提款 ，再由曾云俊、楊漢偉、楊漢祥、沈琨展、ｔ○○等臺灣地 區人民負責指揮、管理大陸員工，並依謝國彬提供之臺灣地 區人民家庭成員名單、聯絡方式或隨機撥打電話，於附表二 編號1 至81、83、117 至120 、122 所示之時間撥打電話予 附表二上開編號所示ｏ○○等87名被害人，以所謂「唱雙簧 」方式，由集團中之成員佯裝被害人之子女、先生、兄弟姐 妹、孫女等親人，在電話中以淒厲之哭聲哭喊遭遇替人作保 、或欠地下錢莊錢等情而遭綁架，同時由集團中另名成員充 任債權人或地下錢莊業者，向上開ｏ○○等87名被害人佯稱 ：須於一定時間內交付贖金始放人，否則將對其子女等親人 不利等語，而該集團其他成員並事先以電話占線、或電話騷 擾等方式，迫使被害人之子女等親人關機，趁被害人接獲哭 救之電話，一時心慌又無法即時聯絡相關親人，乃陷於錯誤 而唯恐子女等親人發生不測而心生畏懼，遂分別依指示將附 表二上開編號所示款項分別匯入由有犯意聯絡之宮念華所收
購提供之附表二上開編號所示之人頭帳戶內；又謝國彬集團 基於同一常業詐欺之犯意，於附表二編號82、84至104 、10 7 、108 、110 至112 、115 、121 所示時間，向上開編號 所示之29位被害人分別佯稱貸款、中獎須繳交手續費、信用 卡遭盜刷須即時處理、帳款逾期未繳、網路購物須繳費等事 由，致上開被害人均不疑有他而陷於錯誤，均依指示將附表 二上開編號所示之金額匯入各該人頭帳戶內。隨後，謝國彬 集團不詳成員以電話語音查詢該人頭帳戶餘額確定被害人匯 款後，再撥打「集團公機」通知臺灣方面具有共同犯意聯絡 之宮念華或陳志鴻、張銜麟（上開2 人經臺灣高等法院94年 度上訴字第2326號判決確定）立即在各地金融機構提領款項 ，陳志鴻等人領得款項後，再將款項匯至人頭帳戶內牟利（ 其中附表二編號1 、2 、9 、11、29、36、37、39、57、75 號所示恐嚇詐騙行為，係由陳志鴻、張銜麟擔任車手，依指 示持人頭帳戶之提款卡提領被害人被騙匯入該等帳戶之贓款 ）。
二、嗣陳志鴻、張銜麟於93年6 月18日為警查獲後，謝國彬集團 為取得他人金融帳戶資料及順利取得款項，仍繼續積極聯絡 宮念華，與宮念華夥同其同居人潘薇文、車手劉宏羿、賴錦 慧、潘麟坤、何家助（上開5 人均經本院96年度金上更㈠字 第2 號判決有罪確定）等人共組之「蒐購人頭帳戶、提領贓 款」詐欺集團，共同基於常業詐欺及恐嚇取財之犯意聯絡， 推由宮念華集團負責繼續蒐購他人帳戶及提領款項之工作， 宮念華再以每本賺取新臺幣（下同）5,000 元至7,000 元不 等之代價，將他人帳戶之金融機構行別、帳號、開戶人基本 資料、語音密碼提供予謝國彬等人使用。宮念華等人復於曾 云俊、楊漢偉通知被害人已匯款後，宮念華、潘薇文遂指派 劉宏羿、賴錦慧、潘麟坤、何家助前往自動櫃機提領款項， 經車手提領款項回報後，宮念華再回報給曾云俊或楊漢偉。 宮念華前後共計賣予謝國彬集團193 筆他人帳戶（詳如附表 一所示）。又宮念華等人先後領得附表二編號1 至104 （其 中編號6 、18、76、78、79未匯款除外）、107 、108 、11 0 至112 、115 、117 至122 所示金額，總計達1556萬1920 元。宮念華即從每筆領得款項中抽取5%至9%不等金額，實際 領款人拿取領得款項2%之報酬，剩餘款項再由宮念華指派劉 宏羿、賴錦慧、潘麟坤、何家助轉匯至謝國彬等人指定之帳 戶內，由謝國彬分配予ｔ○○及其他集團成員，以此牟利， 並恃以維生；又ｔ○○及所屬謝國彬集團等人藉此犯罪而得 以坐享利益收入，不求正當賺取財物之途徑，顯然因懶惰成 習而有犯恐嚇詐騙犯罪之習慣。嗣於94年4 月25日，經警在
附表三至十所示地點執行搜索，當場扣得如附表三至十所示 之物品（附表三至八之物，為共犯所有供本件犯罪所用之物 ），因而查悉全情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本件所引下列證據，其原屬於 傳聞性質部分，檢察官及被告均同意作為證據（詳本院準備 程序筆錄），辯護人則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不當情形 ，認為以之作為本案之證據乃屬適當，依上開規定自均具有 證據能力。
貳、關於事實之認定：
一、訊據上訴人即被告ｔ○○（下稱被告）除否認其分擔工作內 容有包括管理大陸員工，及其並非長期為詐欺行為，賺取錢 財，坐享牟利等節，其餘均坦承不諱。且查：
㈠、被告ｔ○○及謝國彬詐欺集團成員於附表二（編號105 、10 6 、109 、113 、114 、116 除外）所示時間，向附表二（ 同上編號除外）所示被害人，以附表二（同上編號除外）所 示方式，令渠等匯款至附表二（同上編號除外）所示帳號之 事實，業據證人即附表二（同上編號除外）所示被害人及被 害人代理人於警詢中證述明確（見附表二備註欄所載出處） 。又證人即共犯謝國彬、曾云俊、潘薇文、劉宏羿、賴錦慧 、潘麟坤、何家助、郭振輔、楊漢祥、沈琨展均於警詢、偵 查及另案審理中，分別證述以事實欄所載之方法詐欺取財及 恐嚇取財等情甚詳；復有附表二（同上編號除外）所示被害 人匯款之帳戶開戶基本資料、歷史交易明細、被害人匯款單 或轉帳交易明細單、刑案紀錄查詢結果及案件詳細資料表、 共犯曾云俊、楊漢偉、宮念華、劉宏羿、潘麟坤、何家助行 動電話監聽譯文、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書（見 附表二備註欄所載出處、警三卷）附卷可稽，並有附表三至 八所示行動電話、易付卡、人頭帳戶存褶、提款卡等物扣案 足佐；且經本院96年度金上更㈠字第2 號一案認定在案，有 該案判決附卷可參（見原審訴緝字卷第42～79頁）。再證人
即共犯曾云俊於原審審理時證稱：ｔ○○在大陸期間長期負 責幫忙顧公司，就是管理大陸員工，有時候會接電話；明發 國際新城是居住的地方，公司是在廈門市的何厝、黃厝等語 （見原審訴緝字卷第98～100 頁），核與被告所述於93年2 月間前往大陸福建省後，在廈門有從事撥打電話詐騙臺灣地 區被害人等情相符，並有被告法務部入出境資訊連結作業表 在卷可佐（見本院卷第76頁），是被告上開自白（對於工作 內容包括管理大陸員工一節，未自白，應予除外）應堪採信 。惟就被告有無管理大陸員工乙事，被告予以否認，然證人 曾云俊於原審具結為上開證述時，其本身所涉及本案部分， 業經判決確定且執行在案，而證人曾云俊陳稱在臺灣時就認 識被告，之後在大陸比較常見面等情（見同上筆錄），且本 身為該詐欺集團成員之一，知悉被告在該詐欺集團擔任之角 色及工作內容，應屬常情，足以採信，被告於原審及上訴意 旨所辯其擔任工作內容，並無管理大陸員工云云（見本院卷 第8 頁被告上訴理由狀），係屬避就之詞，是證人曾云俊證 稱被告在大陸地區併負責管理大陸員工等語，應屬真實。從 而，被告在大陸地區從事撥打電話詐騙臺灣地區被害人及管 理謝國彬集團所屬之大陸員工等犯行，堪予認定。㈡、被告於原審固否認附表二所示恐嚇詐騙（即編號1 至81、83 、117 至120 、122 ）以外之簡訊、廣告、彩金、貸款、網 路購物等詐騙犯行，惟於本院審理時已一併坦承此部分事實 ；況查：
１、證人宮念華於原審另案審理時證稱：伊取得的帳戶，有交給 楊漢偉集團等情（見原審94年訴字第2910號卷三第175 頁） 。又證人宮念華曾以門號0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000等行動電話，與被告ｔ○○所屬之謝國彬 集團所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000等行動電話聯繫等情，業據證人宮 念華於原審另案審理時證述明確（見原審94年訴字2910號卷 三第193 頁）。又門號為0000000000號之行動電話曾經分別 用來聯絡附表二編號5 被害人甲Ｋ○匯款事宜、查詢用以詐 騙編號51被害人辰○○匯款之人頭帳戶即板信銀行營業部分 行00000000000000號之帳戶餘額狀況，及與宮念華所使用之 0000000000號之行動電話聯繫取得詐騙編號54被害人顏中維 匯款之人頭帳戶即中國信託銀行000000000000號帳戶，此有 0000000000號行動電話監聽譯文附卷可稽（見警卷三第1919 頁、第1908頁、第1921頁），而上開被害人3 人均係遭被告 所屬之謝國彬集團恐嚇詐騙乙節，為被告所是認，則前揭00 00000000號行動電話應屬被告所屬之謝國彬集團所使用，亦
堪認定。
２、附表二編號84、85、93等簡訊詐騙，前開被害人遭騙匯款之 人頭帳戶即中國信託銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶 與附表二編號61之被害人於94年1 月6 日遭被告所屬之謝國 彬集團恐嚇詐騙之帳戶相同，又宮念華係於94年1 月6 日第 一次提供該帳戶予被告所屬之謝國彬集團使用，有宮念華於 94年1 月6 日以0000000000號行動電話與被告所屬之謝國彬 集團之0000000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑（參 警卷三第2178頁），則附表二編號84、85、93號等3 位被害 人隨即於94年1 月9 日及同年月24日遭騙匯款，與被告所屬 之謝國彬集團最初取得該帳戶之日即94年1 月6 日相距僅3 日至12日不等。附表二編號95之被害人所匯款之人頭帳戶即 中華郵政公司00000000000000號與編號26被害人遭恐嚇詐騙 匯款之帳戶相同，而宮念華係於93年12月30日向案外人張書 凡收購該帳戶，有宮念華所使用之0000000000號與張書凡00 00000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑（參警卷三第 2176頁），宮念華集團取得該帳戶後提供予被告謝國彬集團 於94年1 月6 日恐嚇詐騙附表二編號26之被害人，而同一帳 戶隨即於94年1 月12日用作詐騙附表二編號95之被害人匯款 之帳戶，兩者相距時間僅6 日。就附表二編號82之被害人遭 簡訊詐騙部分，宮念華曾於93年7 月26日提供聯邦商業銀行 新竹分行000000000000號之人頭帳戶供被告所屬之謝國彬集 團使用，此有宮念華以0000000000號行動電話與被告所屬之 謝國彬集團0000000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑 （參警卷三第1921頁），而該被害人隨即於93年8 月8 日遭 騙匯款至上開帳戶內，兩者相距時間僅13日。就附表二編號 86之被害人遭簡訊詐騙部分，宮念華曾於93年12月22日提供 華南商業銀行桃園分行00000000000 號之人頭帳戶供被告所 屬之謝國彬集團使用，此有宮念華以0000000000號行動電話 與被告所屬之謝國彬集團0000000000號行動電話聯繫之監聽 譯文（警卷三第2174頁）在卷可憑，而該被害人隨即於93年 12月29日遭騙匯款至上開帳戶內，兩者相距時間僅7 日。就 附表二編號94之被害人遭廣告詐騙部分，被告所屬之謝國彬 集團曾於93年7 月22日以0000000000號行動電話與不詳使用 人之0000000000行動電話聯繫，內容提及詐騙被害人使用之 人頭帳戶即聯邦商業銀行新竹分行000000000000號帳戶，此 有上開通話之監聽譯文在卷可憑（參警卷三第2142頁），而 前開被害人隨即於93年8 月10日遭騙匯款至上開帳戶內，兩 者相距時間僅19日。附表二編號96、97之被害人遭貸款詐騙 之部分，宮念華曾於94年3 月17日提供中華郵政公司000000
00000000號之人頭帳戶供被告所屬之謝國彬集團使用，此有 宮念華以0000000000號行動電話與被告所屬之謝國彬集團00 00000000號行動電話聯繫之監聽譯文（警卷三第2174頁、第 2200頁）在卷可憑，而前揭被害人隨即分別於94年3 月23日 、28日遭詐騙集團指示匯款至上開帳戶，兩者相距時間僅6 日、11日。附表二編號98、99之被害人遭貸款詐騙部分，宮 念華曾於94年4 月15日提供中國信託銀行000000000000號之 人頭帳戶供被告所屬之謝國彬集團使用，此有宮念華以0000 000000號行動電話與被告所屬之謝國彬集團0000000000號行 動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑（參警卷三第2215頁），而 上揭被害人隨即於94年4 月19日、21日遭騙匯款至上開帳戶 內，兩者相距時間僅4 日、6 日。附表二編號107 之被害人 遭網路詐騙部分，宮念華曾於94年3 月17日提供台新商業銀 行00000000000000號之人頭帳戶供被告謝國彬集團使用，此 有宮念華以0000000000號行動電話與被告所屬之謝國彬集團 0000000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑（參警卷三 第2200頁），而該被害人隨即於94年3 月27日遭騙匯款至上 開帳戶內，兩者相距時間僅10日。附表二編號112 之被害人 遭貸款詐騙部分，宮念華曾於93年12月18日提供華南銀行00 0000000000號之人頭帳戶供被告所屬之謝國彬集團使用，此 有宮念華以0000000000號行動電話與被告所屬之謝國彬集團 0000000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可憑（參警卷三 第2173頁），而該被害人隨即於94年1 月7 日遭騙匯款至上 開帳戶內，兩者相距時間僅20日。附表二編號115 之被害人 遭退費詐騙部分，宮念華曾於93年10月12日提供國泰世華銀 行華江分行000000000000號之人頭帳戶供被告所屬之謝國彬 集團使用，此有宮念華以0000000000號行動電話與被告所屬 之謝國彬集團0000000000號行動電話聯繫之監聽譯文在卷可 憑（參警卷三第2173頁），而該被害人隨即於93年10月20日 遭騙匯款至上開帳戶內，兩者相距時間僅8 日。由上述附表 二編號82、84、85、86、93至99、107 、112 、115 號所示 之詐騙犯行，均係被告所屬之謝國彬集團取得供詐騙人匯款 之人頭帳戶後，上開被害人隨即於4 日至20日不等之時間後 遭詐騙匯款至各該人頭帳戶內，相距時間短暫，且其中編號 82、84、85、93、95號所示被害人匯款之人頭帳戶更與編號 61、26所示恐嚇詐騙之人頭帳戶重覆，揆諸前揭說明，堪認 編號82、84、85、86、93至99、107 、112 、11 5號所示之 簡訊、廣告、彩金、貸款、網路、退費等14次詐騙犯行均係 被告所屬之謝國彬集團所為無訛。
３、又附表二編號87至92用以詐騙被害人之電話號碼與編號86所
示詐騙電話相同、編號100 之詐騙電話與編號98、102 所示 詐騙電話相同、編號101 之詐騙電話與編號99、103 所示詐 騙電話相同、編號104 之詐騙電話與編號103 所示之詐騙電 話相同、編號108 之詐騙電話與編號107 所示之詐騙電話相 同、編號110 、111 之詐騙電話與編號112 所示之詐騙電話 相同，而附表二編號82、84、85、86、93至99、107 、112 、115 係被告所屬之謝國彬集團所為，已論述如前，再輔以 詐騙電話同一之關聯性，亦堪認編號87至92、100 至104 、 108 、110 、111 所示簡訊、貸款、網路等12次詐騙犯行， 亦係被告所屬之謝國彬集團所為無誤。
４、又附表二編號121 之被害人遭貸款詐欺之部分，其匯款之人 頭帳戶與編號96之被害人匯款之人頭帳戶相同，均係黃建霖 所有提供予被告所屬之謝國彬集團使用之中華郵政公司0000 000000000 號帳戶，且上揭2 被害人同於93年3 月18日遭人 以辦理貸款為由而受騙匯款至上開帳戶內，更無可能係兩不 同詐騙集團共用同一帳戶，蓋同一帳戶於同日只能有1 張提 款卡，不可能由不同集團分別持有而提領贓款。準此，編號 121 所示之貸款詐騙亦係被告所屬之謝國彬集團所為更屬無 疑。
三、綜上所述，堪認附表二編號1 至104 、107 、108 、110 至 112 、115 、117 至122 等116 次詐騙犯行，均係被告及其 所屬「恐嚇詐騙集團」所為，要屬無疑。被告上開常業詐欺 之犯行堪以認定。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較 新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑 庭會議決議可資參照）。茲比較新舊法如下：
㈠、修正前刑法第340 條規定：「以犯第339 條之罪為常業者， 處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。」 ；惟刑法於94年2 月2 日修正公布後，已刪除刑法第340 條 常業詐欺罪之規定，經比較新舊法之規定，被告多次反覆詐 欺之行為，於刑法第340 條刪除後，應予以數罪併罰，而於 刑法第340 條刪除前，則論以常業犯一罪，自以被告行為時 即修正前刑法第340 條規定較有利。
㈡、修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」；修正後刑法第28條規定：「2 人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」刑法第28條共同 正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同 正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬犯罪後法律有變 更。比較修正前、後之規定，以被告行為後即修正後之規定 較有利。
㈢、修正前刑法第90條規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或 因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後， 令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為3 年以下」之規 定；修正公布後規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項 之處分期間為3 年」。依修正後之新法，強制工作期間一律 為3 年，較修正前舊法規定強制工作期間為3 年以下，顯然 不利於被告，而以被告行為時即修正前之刑法第90條規定較 有利。
㈣、修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上 ，以百元計算之。」；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金 ：1 元以上。」。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部 分以舊法較有利於被告。
㈤、綜上全部比較結果，修正前之規定較有利於被告，揆諸上揭 說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處。二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯之意思，事先同謀，而由其中一部分人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109 號解闡釋明確；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立（參考最高法院92年台上字第5407號判決）。查本件 被告長期在大陸地區，除負責管理大陸員工外，尚且撥打電 話予臺灣地區之被害人施以詐騙或恐嚇行為，所為已屬犯罪
構成要件之行為，是被告就本件犯行與謝國彬集團其餘之成 員及宮念華集團之成員均屬共同正犯。又依被告上開出入境 資料記載，被告係93年2 月4 日出境、93年4 月17日入境、 93年5 月1 日出境、93年10月12日入境、93年10月31日出境 、94年2 月4 日入境、94年3 月1 日出境、98年9 月11日入 境，被告所屬之詐欺集團所犯上開常業詐欺行為，其中附表 二編號7 （被害人受騙時間93年4 月19日）、115 （被害人 受騙時間93年10月20日）部分，被告雖入境臺灣，但既在其 所屬詐欺集團常業詐欺（成立此項罪名詳後述）合同範圍內 ，而推由其他成員實行，被告就此部分行為仍應共負共同正 犯責任，併此敘明。
三、次按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度台上字第510 號判 例可資參照，換言之，刑法上之常業犯，只須有以犯罪所得 作為主要生活費用，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時 間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要 ，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。本案謝國 彬為首之「恐嚇詐騙集團」自93年4 月9 日起即為附表二所 示恐嚇詐騙或其它方式詐騙之犯罪行為（編號105 、106 、 109 、113 、114 、116 除外），與宮念華集團分工合作， 共同為本件犯行，反覆共犯本件詐騙犯行，至本案查獲時止 ，已知被害人計有116 人（詳如附表二所示，編號105 、10 6 、109 、113 、114 、116 除外），已如前述，且詐騙金 額則高達1556萬1920元，顯見上開被告及所屬之謝國彬集團 之成員，均係以詐欺為常業無訛。綜上所述，被告詐欺取財 及恐嚇取財之犯行事證明確，堪以認定，應依法論罪。四、核被告ｔ○○所為，係犯刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪、 修正前刑法第340 條常業詐欺罪。被告與謝國彬、曾云俊、 楊漢偉、宮念華、潘薇文、劉宏羿、賴錦慧、何家助、潘麟 坤、陳志鴻、張銜麟、楊漢祥、沈琨展等人與謝國彬集團中 其他10餘位不詳姓名之大陸成年成員間，就本件犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。次按恐嚇罪質 ，非不含有詐欺性，其與詐欺罪之區別，係在行為人對於被 害人所用之手段，僅使其陷於錯誤者為詐欺，使發生畏懼心 者，為恐嚇（最高法院36年度上字第668 號判例參照）。按 行為人以不實之危害，使人陷於錯誤而心生畏懼，致使他人 交付財物，並以之為常業者，其行為之內涵同時具備恐嚇取 財及常業詐欺之罪質，而該當兩罪之構成要件，乃一行為觸
犯恐嚇取財及常業詐欺罪者，應依刑法第55條想像競合犯之 規定，從一重之常業詐欺罪處斷；本件附表二所示犯行（編 號105 、106 、109 、113 、114 、116 除外），為常業詐 欺之單純一罪，其中附表二編號1 至81、83、117 至120 、 122 等87位被害人，遭被告所屬之謝國彬所屬詐欺集團內之 不詳大陸成年成員，以電話佯稱渠等親友欠錢或替人作保遭 拘禁，須立刻還錢始放人，否則將對其親友不利等情，業經 證人即上開被害人分別證述屬實，而謝國彬所屬詐欺集團成 員實際上並未拘禁被害人之子女，竟對被害人告以此不實之 內容，作為要脅被害人匯款之手段，致被害人信以為真而陷 於錯誤，並因而心生畏懼，遂依指示匯款而受騙上當，且謝 國彬所屬「恐嚇詐欺集團」係以此犯罪為常業，亦已論述如 前，揆諸前揭說明意旨，自應依想像競合犯之規定，仍從一 重論以常業詐欺一罪。是被告與所屬之謝國彬集團共犯附表 二所示（編號105 、106 、109 、113 、114 、116 除外） 之116 次詐騙犯行，應成立常業詐欺之一罪；又原起訴書固 未敘及謝國彬集團尚有詐騙附表二編號117 至122 等6 名被 害人之犯行，然此部分與前揭起訴經論罪科刑之常業詐欺罪 ，為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理 。此外，起訴書第4 頁第16～18行雖記載：「陳志鴻、張銜 麟於93年6 月18日為警查獲後，謝國彬等人遂又積極連絡其 他「蒐購人頭帳戶、提領贓款」之詐欺集團。其間宮念華（ 綽號「阿正」），夥同其同居人潘薇文，…，共組「蒐購人 頭帳戶、提領贓款」之詐欺集團。」等語，惟起訴書第5 頁 第7 ～18行則載稱：宮念華所組「蒐購人頭帳戶、提領贓款 」集團所收購之帳戶包括附表一（編號192 鄭國強帳戶除外 ）所示全部帳戶，而受宮念華集團與謝國彬詐騙集團恐嚇詐 騙之被害人則如起訴書附表二（即本判決附表二編號1 至11 6 ）所示116 人等意旨，綜合觀之，本件原起訴書所示起訴 範圍應包括本判決附表二編號1 至116 號所示犯罪事實，併 此敘明。
肆、原審以被告罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第346 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第34 0 條、第28條、第90條，刑法施行法第1 條之1 之規定，審 酌近年來臺灣地區詐騙集團猖獗，利用臺灣地區與大陸地區 欠缺司法互助機制以及人頭帳戶浮濫之漏洞，由在大陸地區 之集團成員，以電話向臺灣地區之不特定社會大眾行騙，再 指示臺灣地區之車手將被害人遭詐騙之匯款金額，自人頭帳 戶提領一空，不僅造成檢警機關追緝犯罪之困難，更有礙國 家刑罰權之有效行使，進而導致被害人求償無門，人民對於
國家公權力信心喪失殆盡，司法正義因而無法及時伸張，甚 至造成現今臺灣社會已無人際互信，嚴重阻礙正當工商業務 之發展及政府行政事務之推動。被告與謝國彬、曾云俊、楊 漢偉、楊漢祥、沈琨展集結不詳大陸人士共組恐嚇、詐騙集 團，並勾結被告宮念華、潘薇文、劉宏羿、賴錦慧、潘麟坤 、何家助大量收購他人帳戶作為詐騙被害人之工具，並利用 被害人心繫親友安危之人倫親情，詐騙驚慌失措之被害人匯 款至人頭帳戶內，再由車手隨即自帳戶內將詐得款項提領得 逞，再轉匯至其他帳戶逃避檢警查緝，並使被害人追索無著 ，其惡性更顯重大，且自93年4 月9 日起至94年4 月25日查 獲止，1 年內恐嚇詐騙被害人已達116 人（附表二編號105 、106 、109 、113 、114 、116 之6 次除外），總計詐得 金額高達1556萬1920元，另慮及被告所擔任犯罪職務角色、 參與時間之長短、次數等，及得知謝國彬、曾云俊、楊漢偉 等人在臺灣為警查獲後，仍滯留大陸地區，經臺灣高雄地方 法院發布通緝，為大陸地區公安查獲始遣返回臺，及其犯罪 後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，而公訴人具 體求處有期徒刑5 年，尚嫌過重。又以被告以犯詐欺罪為常 業，並為謝國彬集團內之幹部及負責撥打電話實施詐騙、恐 嚇行為之人，而謝國彬集團於1 年之期間內詐騙被害人高達 116 人，不法所得逾千萬元，被告不求正當賺取財物之途徑 ，亦顯然因懶惰成習而有犯恐嚇詐騙犯罪之習慣，為矯正被 告繼續循此不勞而獲之不法行徑，獲致自身所需之財物，均 依修正前刑法第90條之規定，諭知被告於刑之執行完畢後， 令入勞動場所強制工作2 年。另以扣案如附表三至八所示之 物品，除據共犯曾云俊、宮念華、劉宏羿、潘麟坤、何家助 等人分別供承為其等5 人及其等所屬犯罪集團共犯所有，且 均係供犯罪所用等語在卷明確（見原審94年訴字2910號卷三 第39～44頁。其中附表五所示共犯潘薇文所有行動電話1 支 ，附表六所示共犯劉宏羿、賴錦慧所有之行動電話，均不含 SIM 卡，詳見警一卷⑵第795 頁、第801 頁。原判決於理由 誤載為含SIM 卡，詳原判決第18頁理由三之㈣部分。惟於主 文及附表五、六部分則記載為不含SIM 卡，是上開原判決第 18頁理由三之㈣部分，係屬顯然之錯誤，且不影響判決結果 ，應予更正，併此敘明），均分別依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至附表十所示物品並無證據顯示係 供犯罪所用之物，故均不宣告沒收。至本件被告犯罪時間雖 係於96年4 月24日以前，惟其所犯為中華民國96年罪犯減刑 條例第3 條第1 項第15款所定不予減刑之罪，且本案之宣告 刑已逾有期徒刑1 年6 月，故無減刑條例之適用。另以後述
理由伍部分，難認與被告或謝國彬集團有關，不能證明被告 有此部分被訴之犯行（理由詳如後述），然此部分與被告前 開常業詐欺罪有罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之 諭知。又以後述理由陸部分，被告被訴涉犯修正前洗錢防制 法第9 條第3 項之常業洗錢罪，原應為免訴之判決（理由詳 如後述），惟公訴人認此部分與前述修正前刑法第340 條之 常業詐欺罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為免 訴之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上 訴意旨請求從輕量刑並免予宣告強制工作云云，為無理由， 應予駁回。
伍、公訴意旨另以：被害人甲Ｂ○、甲壬○、ｗ○○、甲酉○、 Ｏ○○、Ｓ○○於附表二編號105 、106 、109 、113 、11 4 、116 所示之時間，亦遭被告ｔ○○及謝國彬、曾云俊、 楊漢偉、楊漢祥、沈琨展等人施以詐術，因而陷於錯誤依指 示匯款至附表二上開編號所示之帳戶內，因認被告就此部分 亦涉犯常業詐欺罪嫌。經查：㈠附表二編號109 、114 、11 6 所示被害人遭詐騙後匯款，並非匯入附表一所示宮念華提 供之帳戶，而此部分被害人之指述亦無從認定確係受被告所 屬之謝國彬集團所詐騙，復無其他證據可資佐證，被告此部 分被訴之犯行即尚難證明。㈡附表二編號105 所示被害人遭 詐騙後匯款，其中部分款項固係匯入附表一所示宮念華提供 之帳戶，但其他款項則非匯入附表一所示宮念華提供之帳戶 ，附表二編號105 所示詐騙方法係以網路購物方式為之，與 事實欄所載被告所屬之謝國彬集團以電話詐騙之方式不同， 且此部分詐騙電話亦與被告所屬之謝國彬集團詐騙所使用之 其他電話並不相同，而此部分被害人之指述亦無從認定確係 受被告與謝國彬等人所詐騙，復無其他證據可資佐證，此部 分即難遽認與被告或謝國彬集團有關，被告被訴此部分之犯 行即尚難證明。㈢附表二編號106 、113 所示被害人遭詐騙 後匯款，其中部分款項固係匯入附表一所示宮念華提供之帳 戶，但其他款項則非匯入附表一所示宮念華提供之帳戶，且 此部分詐騙電話與被告所屬之謝國彬詐騙所使用之其他電話 並不相同，而此部分被害人之指述亦無從認定確係受被告所 屬之謝國彬集團所詐騙，復無監聽紀錄等其他證據可資佐證 ，亦難遽認與被告或謝國彬集團有關，被告此部分之犯行即 尚難證明。從而，被告被訴就附表二編號105 、106 、109 、113 、114 、116 所示之詐欺犯行雖屬不能證明，然此部 分與被告前開常業詐欺罪有罪部分有實質上一罪關係，故不 另為無罪之諭知。
陸、公訴意旨又以：被告與謝國彬等人共同利用他人帳戶就上開
常業詐欺所得財物加以掩飾或隱匿之事實，涉犯修正前洗錢 防制法第9 條第3 項之常業洗錢罪。惟按犯罪後之法律已廢 止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。查洗錢防制法於上開被告等為本案行為後之95 年5 月30日修正，於95年7 月1 日施行，修正後之洗錢防制 法第3 條所稱「重大犯罪」，已刪除刑法第340 條之罪，且 並未規範刑法第346 條之罪，是被告被訴就常業詐欺所得財 物加以掩飾或隱匿之行為，依修正後之洗錢防制法第2 條、 第3 條、第9 條規定觀之，已不構成該法規定之洗錢犯罪， 此部分自屬法律已廢止其刑罰，原應為免訴之判決，惟公訴 人認此部分與前述修正前刑法第340 條之常業詐欺罪部分， 有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其