臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第472號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法
院98年度訴字第1084號中華民國99年1 月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13484 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，共捌罪，各處如附表一編號1 、2、4 、6 至10所示之刑；又犯販賣第一級毒品罪，處如附表一編號5 所示之刑；應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之甲基安非他命貳拾壹包（驗後淨重合計貳拾貳點玖柒公克，含外包裝）、海洛因壹包（純質淨重壹點貳公克，含外包裝）均沒收銷燬之，扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，扣案如附表二所示之物均沒收。
甲○○被訴98年4 月26日販賣第一級毒品予許明海（即附表一編號3 ）部分，無罪。
事 實
一、甲○○（綽號小美、美女或君仔）明知海洛因、甲基安非他 命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國（下同）98年2 月間某日，先向姓名 、年籍不詳之成年男子，販入不詳數量、價值新臺幣（下同 ）7 萬元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後 ，再以夾鍊袋分裝成較小份量之包裝，伺機對外販售。嗣於 98年4 月間起至同年月29日止，以其所有使用中之門號0000 000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之通訊工具，分別 於附表一各編號（編號3 除外）所示之時間、地點、數量、 交易金額，販賣甲基安非他命、海洛因毒品予附表一各編號 （編號3 除外）所示張志豪、陳永勝、陳永得、夏春木、洪 維勵、許明海等對象。經檢察官指揮警察機關，依法進行通 訊監察，而得悉上開販賣毒品情事，乃先後於98年4 月29日 上午11時50分午、中午12時許，在高雄市○○區○○路與博 愛路附近、高雄市○○路與復興路口，查獲甫與甲○○完成 毒品交易之許明海（附表一編號5 部分）、張志豪（附表一 編號4 部分），分別在許明海、張志豪身上查獲甲○○甫販
出交付之第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.30公克）、第二 級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.30公克）。並於同日12 時20分許，在高雄市前鎮區○○○路302 號前，查獲甲○○ ，當場自其身上扣得其所有供販賣毒品聯絡通訊所用之NOKI A 黑色手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、其所 有尚未賣出之第二級毒品甲基安非他命13包（驗後淨重合計 5.54公克）、販賣第一、二級毒品所得現金5,000 元（其餘 扣案之現金7,000 元與本案無關）。另經警徵得甲○○同意 ，於同日13時20分許，前往其位在高雄市○○區○○路209 號5 樓之7 號之住處執行搜索，當場扣得其所有尚未賣出之 第二級毒品甲基安非他命8 包（驗後淨重合計17.43 公克） 、其所有尚未賣出之第一級毒品海洛因1 包（純質淨重1. 2 公克）、其所有預備供販賣第一、二級毒品分裝用之夾鍊袋 1 包、其所有供藏置上開毒品所用之紅色喜餅盒1 個等物。二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據 ，惟若該人於司法警察或司法警察官調查中所為之陳述與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，則例外得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之2 分別定有明文。查本件證人許 明海於警詢時所為於附表一編號5 時、地，以該附表所示金 額，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等陳述，惟嗣於原 審審理中，已翻異前詞，改稱係託被告甲○○幫伊找海洛因 ，應該算借的，被告甲○○已把伊交付的500 元，放在飲料 袋子裡一併還給伊等語，其於警詢時之陳述與原審審理中之 陳述內容不符，玆審酌證人許明海甫為警查獲接受詢問時， 距案發時間最接近，記憶較為深刻，對於事實較能為清楚明 確之陳述，且對警方有無掌握其與被告間買賣交易毒品之證 據尚不明瞭，既無跟被告串供機會，亦無充裕時間可供其思 考、權衡利害關係，又未與被告同時在場接受警察詢問，較 無當面之人情壓力干擾，其陳述較有接近真實之可能，證人 許明海嗣於偵、審程序中，復未曾提出警方有對伊不當取供 之情形，核上開各節事證，堪認證人許明海上揭於警詢中之 陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否 所必要者，依上開刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認具有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開論述分析之 證據外，下列所引用之言詞陳述或書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該 傳聞證據之證據能力，均未加爭執且同意作為本案之證據（ 見本院卷第38頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據 ，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時 之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以 證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反 其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦查 無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯 過低，衡酌上述各該證據，作為本案之證據亦屬適當，自均 得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號1 、2 、4 、 6 至10）部分：
㈠右揭被告即上訴人（下稱被告）甲○○分別於附表一編號1 、2 、4 、6 至10所示時間、地點、數量、交易金額等，販 賣第二級毒品甲基安非他命予張志豪、陳永勝、陳永得、夏 春木、洪維勵等人之事實，已據被告甲○○於原審審理時（ 見原審卷第201-202 頁）、本院準備程序及審理程序中坦承 不諱（見本院卷第36頁、第58頁反面），核與證人張志豪、 陳永勝、陳永得於警詢、偵查中（見警卷第18-24 頁，偵卷 第6-7 、31-32 頁）及證人夏春木、洪維勵於原審審理時（ 見原審卷第163-170 頁）分別證述向被告甲○○購買如附表 各該編號所示之毒品甲基安非他命等內容相符；並有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、原審98年聲監字第000722號通訊 監察書、被告持用之0000000000號行動電話監聽譯文、查獲 甲○○之現場及查扣物品照片14張、證人陳永得使用之0000 000000號電話申請人資料、證人洪維勵使用之0000000000號 電話申請人資料、證人夏春木使用之0000000000號電話申請 人資料等在卷可資佐證（見警卷第27-30 、31-37 、44-47 、70-76 ，偵卷第27、35-46 、89、101 、104 、108-109 、115 、121-123 頁）；上開通訊監察譯文中被告與各該買
受甲基安非他命毒品之證人間通話內容中所提及之「我拿五 百」、「我要男生」、「我要一張」、「你說要五百」、「 拿一張」、「半半」等，均係買賣交易第二級毒品甲基安非 他命、數量、金額之暗語、代號乙節，已分別據上開買受毒 品之證人及被告陳述明確（見警卷第5-11頁、偵卷第頁77-7 9 、原審卷第12-20 頁），依上開譯文所顯示被告與上揭各 證人就第二級毒品甲基安非他命買賣交易等內容，及證人張 志豪、陳永得確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，此 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、查獲煙毒麻醉 藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表在卷可參（見警卷第61頁， 偵卷第169 、170 頁，原審訴字卷第48頁），參互以觀，足 徵首揭買受毒品之各證人證述向被告購買毒品之內容情節， 及被告所為附表一編號1 、2 、4 、6 至10販賣甲基安非他 命之自白，與事實相符，堪以採信。
㈡證人張志豪雖於原審審理時改詞證稱：98年4 月29日向被告 拿甲基安非他命沒有付錢，被告沒有向伊要錢；另1 次是98 年4 月22日跟被告拿1 小包甲基安非他命；這2 次都沒有拿 錢給被告；被告說伊第1 次有拿500 元給她，是伊拜託被告 把錢還給伊朋友天志（台語）；98年4 月29日拿甲基安非他 命的錢不算是欠，算是被告請伊的云云（見原審卷第107 、 111 頁），然證人張志豪證稱被告與天志已不常聯絡，其與 被告遇到天志之機會都差不多等語（見原審訴字卷第112 、 113 頁），倘證人張志豪果有欠天志金錢，依照碰面機會多 寡，理應自己返還欠款予借款人，豈有多此一舉透過被告返 還；又證人張志豪於98年4 月29日查獲當日，於警詢及偵查 中均明確證稱曾向被告購買2 次甲基安非他命毒品，分別於 98年4 月22日在高雄市○○路上向被告購買500 元甲基安非 他命，該次有交付500 元，及於今日12時5 分許在高雄市○ 鎮區○○路與復興路口向被告買500 元甲基安非他命，此次 沒有交付500 元等語（見警卷第20、21頁，偵卷第6 、7 頁 ），顯與其於原審審理時之證述歧異；再參諸被告於98年5 月19日偵查中，因與證人張志豪有串供之嫌，而遭檢察官當 庭逮捕並聲請羈押等情，足徵證人張志豪事後之證言應有受 被告人情壓力等關係影響，而有為被告脫罪之嫌，故其上開 審理時之證述，應屬事後避重就輕、迴護被告之詞，顯無可 採。依上說明，足徵證人張志豪確實有向被告購買2 次甲基 安非他命，僅第2 次賒欠，未當場給付價金甚明。 ㈢至於，證人陳永勝於原審審理時亦翻供證稱：98年4 月25日 有幫朋友小三打電話給被告，欲向被告購買1,000 元的糖仔 ，就是甲基安非他命，且有在電話中與被告相約在中華路圓
環附近的7-11超商見面，但被告沒有來，所以沒有買到云云 （見原審卷第135 、136 頁），然此一證述內容，不惟與其 於警詢、偵查中均證稱有向被告買到1 包1,000 元的甲基安 非他命等語矛盾不符（見偵卷第23-24 、32頁），且其雖陳 稱因警詢、偵查中有飲酒，然已自承飲用之酒量，均少於原 審審理時作證當日所飲用者，而證人陳永勝於原審審理時， 對於檢察官、辯護人交互詰問及原審補充訊問之問題，既均 能清楚回答，精神狀況良好，準此，堪認其於警詢、偵查中 之精神狀況亦屬正常，而不致有曲解所詢問題之意思及隨意 胡亂回答之情形，其於警詢之陳述，自堪採信。況被告亦供 稱認識證人陳永勝，相識過程亦與證人陳永勝所述一致，是 以，證人陳永勝於警詢、偵查中之證述，因距案發時間較近 ，且尚不知所為證述對被告有何利害關係，人情壓力較小， 故較可能據實陳述，是證人陳永勝於警詢、偵查中證述有向 被告買毒品甲基安非他命乙節，顯較為可採，其於原審之翻 供，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣此外，復有在被告身上查獲之第二級毒品甲基安非他命13包 （驗後淨重合計5.54公克）、其所有供販賣毒品聯絡通訊所 用之NOKIA 黑色手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）及販賣第二級毒品所得4,500 元（附表編號4 除外），及 在高雄市○○區○○路209 號5 樓之7 號被告上揭住處查獲 之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗後淨重合計17.43 公克 ）、其所有預備供販毒分裝用之夾鍊袋1 包及供藏置上開毒 品所用之紅色喜餅盒1 個等扣案可稽；上開扣案之第二級毒 品甲基安非他命共21包，經送檢驗結果，其成份均屬第二級 毒品甲基安非他命無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫 院98年5 月12日0000-000號、98年9 月8 日9809-11 至31號 檢驗報告附卷可考（見偵卷第74頁、原審卷第60-80 頁）。 而本件係經檢察官指揮警察機關，依法進行通訊監察，得悉 被告甲○○於附表一編號4 所示時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人張志豪，警察乃循線於98年4 月29日中午12 時至12時5 分許，在高雄市○○路與復興路口，查獲甫與被 告甲○○完成毒品交易之張志豪，在其身上查獲被告交付之 第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.30公克）乙節，亦 據證人張志豪於警、偵訊時證述明確（見警卷第17-22 頁、 偵卷第5-7 頁），並有海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市 機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及查獲時現場蒐 證之照片6 張等在卷可佐（見警卷第27-30 、67-69 頁）。 綜上所述，本件被告有於附表一編號1 、2 、4 、6 至10所 示之時間、地點、數量、金額，分別販賣第二級毒品甲基安
非他命予證人張志豪、陳永勝、陳永得、夏春木、洪維勵等 事實，均堪以認定。
二、販賣第一級毒品海洛因（即附表一編號5 ）部分： ㈠訊據被告甲○○固不否認有於附表一編號5 之時、地，交付 1 包海洛因予林明海之事實，惟矢口否認有何附表一編號5 之販賣第一級毒品海洛因予許明海之犯行，辯稱：伊於98年 4 月29 日 拿過1 次1 包海洛因給許明海，伊沒有收取金錢 ，因許明海知道伊父親是癌症末期，有使用海洛因止痛，所 以向伊要一些海洛因，因許明海不好意思，所以拿500 元給 伊，之後伊將500 元塞在飲料袋還許明海，伊沒有向許明海 收錢，伊非販賣海洛因給許明海云云。被告選任辯護人提出 辯護意旨略以：證人許明海固於警詢及第一次偵訊時，證稱 98年4 月29日向被告購買1 包海洛因，交付500 元，惟嗣於 第二次偵查及原審審理中均已證稱返家後在機車置物箱發現 有被告退還之500 元，顯見證人許明海於警詢及第一次偵訊 時，因尚未發現被告已當場將500 元放在飲料袋中退還，始 供稱被告有販毒且收受500 元，被告並未向證人許明海收取 海洛因之代價，其無營利意圖非販賣海洛因，其行為至多係 轉讓毒品而已，又原審定刑30年，顯然過重，請從輕定刑等 語。
㈡經查：
⒈被告甲○○確有於附表一編號5 所示時、地，以500 元價額 ，販賣第一級毒品海洛因予證人許明海之事實，已據證人許 明海為警查獲當日即98年4 月29日於警詢中證稱：我向綽號 「美女」之女子，以新台幣500 元購得第一級毒品海洛因， 我是用公共電話撥打行動電話0000000000號與其聯絡，4 月 29日以新台幣500 元購得第一級毒品海洛因1 小包毛重0.30 公克等語（見警卷第12-16 頁），嗣於同日被移送檢察署經 檢察官偵訊時，以證人身分命其具結後仍證稱：今日身上查 獲的海洛因，是向綽號「美女」買的，今日被查獲時，在警 局已經指認過她了。我是交易時一手交錢一手交海洛因。我 是買500 元。我是打她0000000000號。我是跟她說我要買海 洛因」等語（見偵卷第8-10頁）；而本件係經檢察官指揮警 察機關，依法進行通訊監察，得悉被告甲○○於附表一編號 5 所示時、地販賣第一級毒品海洛因予證人許明海，警察乃 循線於98年4 月29日上午11時50分許，在高雄市○○區○○ 路與博愛路附近，查獲甫與甲○○完成毒品交易之許明海， 果然在其身上查獲甲○○甫交付之第一級毒品海洛因1 小包 （毛重0.30公克）等情，已據證人許明海於警、偵訊時證述 明確（見警卷第12-13 頁、偵卷第8 頁），並有原審98年聲
監字第000722號通訊監察書、被告持用之0000000000號行動 電話與公共電話「00000000」、「00000000」，於98年4 月 29日上午11時23分至42分期間之通訊監察譯文、海岸巡防總 局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表及查獲時現場蒐證之照片6 張等在卷可資佐證（見 警卷第23-26 、44-46 、48-49 、64-66 頁）。 ⒉次查，上開被告甲○○所持有使用之0000000000號行動電話 ，於98年4 月29日上午11時23分至42分間，即附表一編號5 之販賣海洛因交易前，有與公共電話「00000000」、「0000 0000」間，確有如下述之毒品買賣通話內容之對話，此核與 證人許明海所陳其係用公用電話與被告聯絡購買毒品海洛因 乙節（見警卷第14頁），若合符節，上開公用電話於上揭期 間撥打入被告使用之0000000000號行動電話，其對話內容為 ：「一、98年4 月29日上午11時23分。『許明海』：要你朋 友那個，沒錢了剩五百。『被告』：我跟他講好了。『許明 海』：你跟他說看看好了，你再打給我。二、98年4 月29日 上午11時27分。『被告』：你要過來嗎？『許明海』：好， 到那邊我打給你。三、98年4 月29日上午11時42分。『許明 海』：到了。『被告』好。」等語（見警卷第48-49 頁）。 其中「要你朋友那個，沒錢了剩五百」之通話內容，即係要 購買500 元之毒品海洛因之意思，已據被告甲○○於警詢時 不惟坦承在電話中有說了這些對話內容，甚且供認電話中所 談的500 元，就是代表毒品的量無訛（見警卷第頁10頁）。 證人許明海於警詢及第一次偵訊時所為於98年4 月29日上午 11時50分許有向被告購買500 元之毒品海洛因1 包（詳如即 附表一編號5 所載）之證述，既與上揭其與被告間之通訊監 察譯文所顯示之對話內容相符，且有被告交付之海洛因1 包 在證人許明海身上為警查獲可資佐證，足徵證人許明海上開 證述，信而有徵，與事實悉相符合，堪以採信。 ⒊另查，被告於98年2 月間某日，先向姓名、年籍不詳之成年 男子，販入不詳數量，價值7 萬元之第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命後，再以夾鍊袋分裝成較小份量之包 裝等事實，已據被告於警詢（見警卷第5-6 頁）、偵查（見 偵卷第77-79 頁）中供述明確，復於原審羈押訊問時坦承： 「扣押物品目錄表的東西，都是我的，我是拿現金7 萬元買 的，那次買一小包海洛因，安非他命買了好幾包…我給許明 海的海洛因，是從我原本買的那包裡面，再分裝一些出來的 」等語明確（見原審卷第16頁），此亦與上揭在證人許明海 身上查獲甫由被告交付之海洛因1 小包扣案之事實，可資佐 證。此外，復有經警在被告身上查獲其所有供販賣毒品聯絡
通訊所用之NOKIA 黑色手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、販賣第一級毒品所得500 元，及在高雄市○○區 ○○路209 號5 樓之7 號被告上揭住處查獲之第一級毒品海 洛因1 包（純質淨重1.2 公克）、其所有預備供販毒分裝用 之夾鍊袋1 包及供藏置上開毒品所用之紅色喜餅盒1 個等扣 案可稽；上開扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重1.81 公克，空包裝重0.42公克，純度66.38%，純質淨重1.2 公克 ），經送驗結果，其成分確屬第一級毒品海洛因無訛，有法 務部調查局98年6 月18日調科壹字第09823017380 號濫用藥 物實驗室鑑定書附卷可考（見偵卷第97頁）。按被告既坦承 扣案之0000000000號行動電話為其所使用，且有與上揭公共 電話為上開有關買賣毒品海洛因500 元份量內容之對話，又 供承扣案之海洛因為其所有，於販入後加以分裝一些出來（ 即分裝成小份量之包裝），準此，被告既表示其僅施用甲基 安非他命，且其被查獲時所採集之尿液經送驗結果，亦確僅 有甲基安非他命陽性反應，而無嗎啡陽性反應（此有被告之 查獲煙毒麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表及高雄市立凱 旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，見偵卷第63頁，警 卷第62頁），則被告既無施用海洛因，何須購買海洛因？又 倘僅供自己施用，又何需勞費加予分裝成小包？凡此諸端， 益徵被告確有從事販賣毒品海洛因之犯行甚明。 ⒋再查，被告先後於98年4 月29日、98年5 月19日偵查中雖另 辯稱：98年4 月29日有給許明海1 包海洛因，他說要跟伊借 ，沒有收500 元；伊拿海洛因給許明海，沒有跟他拿錢，伊 之所以會拿海洛因給許明海，是伊父親跟許明海借的，伊拿 去還他等語（見偵卷第19、49-51 頁）；惟證人許明海嗣於 98年5 月19日偵查中已證稱：甲○○稱海洛因是她父親要還 伊的，不實在，甲○○父親沒有跟伊借過海洛因等語（見偵 卷第51頁）。且被告嗣於原審審理中又改詞辯稱：只有在98 年4 月29日拿過1 次1 包海洛因給許明海，那次是許明海向 伊要的，他沒有拿錢給伊，因為之前他有請伊豬腳，所以這 些海洛因算是伊請他的云云（見原審卷第13-15 、32頁）， 足見被告上開辯解不實，不足採信。至於證人許明海於97年 5 月19日第二次偵訊時起，亦就警詢及第一次偵訊所為有向 被告購買海洛因之證詞，改稱：上次開完庭回去後，伊在機 車置物箱內發現500 元，是查獲當天伊拿500 元給甲○○， 她交付海洛因給伊後，連同1 杯飲料給伊，後來伊回去後， 發現放飲料的塑膠袋裡面有放500 元等語。復於98年7 月15 日偵查中，再度改詞證稱：98年4 月29日伊交付500 元給甲 ○○，是要還她欠款，不是要買海洛因等語（見偵卷第51-5
2 、99-100頁），證人許明海先改稱被告收取500 元後當場 放在飲料的袋子裡，退還該500 元給伊，嗣又翻異前述，再 度改詞辯稱交付500 元是要還欠款等語，其翻改前供所為未 向被告購買毒品海洛因之證述，已前後自相矛盾，而難採憑 ，況被告於98年4 月29日受詢問有關該次交付毒品海洛因予 證人許明海部分，並未主張有將500 元連同飲料一併拿還給 證人許明海之情節，而僅泛稱並未收取500 元，而非收取後 加以返還；及被告嗣後提出此一抗辯之同時，證人許明海即 隨之起舞，亦配合被告供述，改稱當日交付購毒之500 元， 被告後來放在裝飲料的塑膠袋中，連同飲料返還予伊云云， 顯見證人許明海上揭所翻改之證詞，係附和及迴護被告之詞 ，不足採信。
⒌又證人許明海於原審審理時證稱：98年4 月29日被告直接把 毒品、飲料一起拿給伊，當時沒有看到現鈔500 元；警方是 在伊拿到毒品10幾分鐘後查獲到伊，當時伊在喝飲料，警方 抓伊時，伊把飲料丟掉，沒有撿起來就被帶伊上警車；飲料 丟掉後，伊不太清楚如何發現500 元；伊是喝飲料時才發現 ，不記得發現500 元後是收起來還是放在袋子裡等語（見原 審卷第99、100 、102 頁）。而被告亦稱不記得當日有無請 證人許明海喝飲料等語（見偵卷第78頁）。按倘被告不予收 受該500 元，依理應即當場向證人許明海表示，令證人許明 海明瞭，豈有任意將500 元置放在裝飲料之塑膠袋中，而有 遭遺失或丟棄之可能。再依證人許明海上開所述，如其喝飲 料時連同塑膠袋一併拿取，因未發現該500 元，而於飲畢後 立即將飲料丟棄，應無在機車置物箱內發現該500 元之可能 ，反之，倘係將飲料自袋子內取出享用，衡情必會發現塑膠 袋內放有500 元，若是，則證人及被告於查獲當日之警詢、 偵查中應會表達及說明，豈有事後才告知，且竟表示該500 元是在機車置物箱發現等情，顯與常情殊有違背，益徵此情 節為證人許明海事後為迴護被告所杜撰之語，委無可取。 ⒍綜上各節所述，參互勾稽引證，被告確有於附表一編號5 之 時、地，以500 元價額，販賣第一級毒品海洛因予證人許明 海之行為事實，堪以認定。
三、按非法販賣甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查緝之違法行 為，且甲基安非他命、海洛因並無公定之價格，並可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，
是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命、海洛因價格昂 貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而 平白為轉讓毒品之可能。查本件警方係監聽被告0000000000 號行動電話，發現被告疑有毒品交易情事，乃於98年4 月29 日跟監被告，進而發現被告與證人張志豪、許明海交易毒品 之事實，後因被告形跡可疑，予以盤查，在被告身上及前揭 住處扣得甲基安非他命21包（驗後淨重合計22.97 公克）、 海洛因1 包（純質淨重1.2 公克）、附表二所示之物及現金 1 萬2000元等物，有原審98年聲監字第722 號通訊監察書， 搜索扣押筆錄在卷可考（警卷第31～37、44～46頁），並因 而查獲當日進行交易之張志豪、許明海，且經循通聯紀錄， 追查可疑之買受人，始查獲陳永勝、陳永得、夏春木、洪維 勵，並據渠等之指述始確定被告有販賣甲基安非他命、海洛 因乙情。被告坦承扣案之0000000000號行動電話為其所使用 ，扣案之甲基安非他命、海洛因均為其所有，且係於販入後 加以分裝成小份量之包裝，而依甲基安非他命、海洛因價格 昂貴、取得不易之性質，自客觀以言，倘無任何利潤可圖， 則被告等留供自已施用，何須再予以分裝，販售他人，且被 告於原審訊問時亦供稱不認識起訴書附表所載之陳永勝、陳 永得、夏春木、洪維勵等人（見原審卷第15頁），足見被告 與渠等應無交情，自無毫無賺取利益而依販入之價格轉讓， 再被告既陳稱僅施用甲基安非他命，亦有被告之查獲煙毒麻 醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表及高雄市立凱旋醫院濫用 藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第63頁，警卷第62頁） ，被告既無施用海洛因，何須購買海洛因，又販賣第一級毒 品乃法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，被告若非以從中賺 取價差之營利意圖售出第一級毒品海洛因予證人許明海，何 以干冒遭查緝判處重刑之風險進行毒品交易？是被告有從中 賺取差額利潤圖利之意圖及事實甚明，其具有營利之意圖， 亦堪認定。
四、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分 條文業於98年5 月20日修正公布，此次修正依中央法規標準 法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效。是被告犯罪後
毒品危害防制條例第4 條已有修正，修正後該條例第4 條第 1 、2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，與修正 前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額 分別為1000萬元、700 萬元，而在修法後則係2000萬元、10 00萬元，比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告 。
㈡次按，海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規 定之第一級毒品，不得非法販賣、持有之。核被告甲○○就 附表一編號1 、2 、4 、6 至10所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號 5 所為，係犯修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。其販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開8 次販賣 第二級毒品罪、1 次販賣第一級毒品罪間，均犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。再毒品危害防制條例制定之目的， 係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級 毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別 行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之 危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之 刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。本件被告經警查 獲時所販入之第一級毒品，賣出次數為1 次，尚未全數流入 市面，且實際取得販賣第一級毒品海洛因所得僅500 元，另 扣案之海洛因1 包（純質淨重1.2 公克），是被告所販賣第 一級毒品之數量非鉅，且販出1 次即為警查獲，衡之毒品危 害防制條例第4 條第1 項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與 大量販賣毒品者相比，若處以被告該法定最輕本刑無期徒刑 ，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告前開 犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上情節顯可憫恕，爰依 刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品1 罪，予以 酌量減輕其刑。被告販賣第二級毒品部分（附表一編號1、2 、4 、6 至10），其於審判中雖自白犯行，惟偵查中否認犯 行並未自白，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑之適用，附此敘明。
五、原判決就被告於附表一編號5 所示時、地販賣第一級毒品犯 行及附表一編號1 、2 、4 、6 至10販賣第二級毒品之犯行 部分，認罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查： 扣案之夾鏈袋1 包，為被告所有，尚未使用，均係預備供販
賣第1、2級毒品分裝成小包之用，已據被告在原審審理中陳 明在卷（見原審卷第202 頁），核屬被告預備供販賣第1 、 2 級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，宣告沒收，原審認係已供分裝毒品所用之物，而認應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，自有未洽。 被告上訴意旨，否認有附表一編號5 之販賣第一級毒品罪及 定刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上 開可議之處，自應由本院將原判決關於附表一編號1 、2 、 4 至10部分及其定應執行部分均撤銷改判。爰審酌被告明知 甲基安非他命、海洛因均為政府明令禁止持有、販賣之第二 級、第一級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安 非他命、海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人 口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社 會層面至深且鉅，被告犯後僅坦承部分犯行，難為已有悔意 ，態度尚可，所為惡性非輕，應予非難，並考量本案被告販 售第二級、第一級毒品之次數及販賣所得獲利非豐，及其犯 罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處如原審所處之刑，並就上開改判有罪部分合併定其 應執行之刑，以資懲戒。
六、扣案之甲基安非他命21包（驗後淨重合計22.97 公克，含外 包裝）、海洛因1 包（純質淨重1.2 公克，含外包裝），分 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所規定之 第二級、第一級毒品，且屬違禁物，爰依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之 ，並分別於被告98年4 月29日販賣第二級毒品予證人張志豪 （即附表一編號4 ）、販賣第一級毒品予證人許明海（即附 表一編號5 ）之罪刑項下宣告之，至因鑑定耗損部分之毒品 ，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。扣案如附表二所 示之物，除夾鏈袋1 包，為被告所有，尚未使用，係預備供 販賣第1 、2 級毒品時分裝之用，已詳如前述，核屬被告預 備供販賣第1 、2 級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項 第2 款規定，宣告沒收；至於其餘附表二所示之物，既係用 於與購毒者聯絡通訊之用，及藏放第1 、2 級毒品所用之物 ，乃係供被告販賣第二級、第一級毒品所用之物，且為被告 所有，業據被告供陳明確，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於各次販賣第二級、第一級毒品罪刑項下併 予宣告沒收。扣案現金1 萬2000元，其中5,000 元部分為被 告販賣附表一編號1 、2 、5 至10之第1 、2 級毒品所得， 亦據被告供陳在卷，均為被告因販賣毒品所得之財物，自應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各次販賣
第1 級、第2 級毒品罪刑項下（除附表一編號3 、4 外）， 依各次販毒所得宣告沒收。至其餘扣案之物品（高雄市政府 警察局機關車牌明細表1 張、現金7,000 元），與本件犯行 無關，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴旨意略以：被告甲○○明知海洛因係經公告列為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得持有、 販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有使用之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣 毒品之通訊工具，於附表一編號3 所示之時間、地點、數量 、交易金額，販賣海洛因毒品予許明海1 次，因認被告甲○ ○此部分行為，涉犯有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更