臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 朱淑娟律師
陳正男律師
侯勝昌律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97
年度訴字第1853號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13998 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為高雄市籍「航發號」（編號CT3-3826號）漁船船長 ，其子乙○○為該漁船船員，渠等明知魚類、甲殼類、軟體 類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之 物品，依行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款 規定，原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海 關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品，其重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，不得私運，竟共同基於私運管制 物品進口逾公告數額之犯意聯絡，一同駕駛上開漁船，於民 國97年3 月30日上午9 時30分許，以捕魚名義由高雄港第二 港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在我國海域領海 12浬外某不詳海域處（無證據證明「航發號」漁船有航行至 大陸地區）購得原產地為大陸地區、淨重5660 .28公斤之花 蛤後，旋共同將之搬至該漁船船艙內私運進口。嗣於同年4 月16日上午10時25分返港，甲○○、乙○○共同運送前揭漁 獲自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡 防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸 巡總隊）安檢人員實施監卸勤務而查獲，並扣得上開漁獲， 因悉上情。
二、案經海巡署第五岸巡總隊報告台灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○、乙○○於原審法院審理中雖否認犯行，惟其2 人於本院審理中就上開事實，均已坦承不諱，並有下列事證 可佐：
㈠被告甲○○為「航發號」漁船之船長，其子即被告乙○○為 該船船員，其等於97年3 月30日上午9 時30分許，共同駕駛 該漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於同年4 月 16日上午10時25分載運海瓜子491.48公斤（業經主管機關公 告准許輸入，詳後述）、花蛤5660.28 公斤，自高雄第二港 口中和安檢所報關進港等事實，為被告供承在卷，並有漁船 （貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、機漁船（含船員 ）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書 、船舶檢查證書、高雄市政府漁業執照及查獲現場漁船、漁 獲照片共32張附卷可稽（偵卷第23頁～第44頁），此部分事 實堪以認定。
㈡本件「航發號」漁船入港時裝載之漁獲僅有海瓜子與花蛤2 種，並無其他種類漁獲，且海瓜子、花蛤之淨重分別高達49 1. 48 公斤、5660.28 公斤，有扣押物品目錄表附卷可參（ 見偵卷第24頁），然海瓜子、花蛤主要為養殖或生長於潮間 帶、半淡鹹水或淡水環境，海上漁撈作業無法或大量捕獲， 該船於16作業天內捕獲大量海瓜子、花蛤並不合理，有國立 海洋科技大學98年5 月18日海科大漁字第0980004701號函存 卷可佐，證人即行政院農業委員會漁業署技正林榮耀亦證稱 ：花蛤及海瓜子在自然界因生態的問題已很稀少，（臺灣） 沿海幾乎捕獲不到，所以都在大陸西南沿岸養殖，只是無法 派員隨船觀察漁民實際作業狀況，難有確切的證據證明海瓜 子、花蛤均為走私，海巡署、高雄市政府海洋局與漁民才在 88年間協定，以300 公斤之日捕獲量為移送標準，若漁民單 日捕獲量超過300 公斤以上，就以走私來移送等語（見偵卷 第79頁），堪認花蛤因生態上之困境，資源枯竭，漁產品現 多來自於養殖，臺灣沿岸不可能有大量漁獲。依卷附行政院 海巡署90年8 月1 日（90）農漁字第90132123 9號函、行政 院農業委員會90年9 月13日（90）農漁字第901224 404號函 （見偵卷第62頁～第66頁）所示，海岸巡防署雖以每日捕獲 量300 公斤作為海瓜子、花蛤合理捕獲量之標準。惟海瓜子 、花蛤此2 種漁獲因生態問題在自然界已逐日稀少，已認定 如前，此生態與環境危機只會益形嚴重，依函文所示，海瓜 子、花蛤每日捕獲量300 公斤之標準係政府相關單位在90年 間提出，距今已有8 年，且所謂「每日捕獲量」為一平均值 ，勢隨著母體的增加而提高準確度，承此而論，該「每日捕 獲300 公斤」之標準作為判斷本案漁獲量是否合理之依據， 應不至過於苛刻，又以被告2 人工作日數15天計算，亦已含 括捕獲量時少、時多的情形，於此情形下，「航發號」漁船 本次作業所得，若係花蛤而不含海瓜子平均每日捕獲量竟高
達377 公斤（5660.28/15），顯不合理。 ㈢再者，本件航發號漁船裝載漁獲僅有海瓜子、花蛤此2 種， 並無其他雜項魚類、貝類。被告2 人既使用耙網自海床耙取 海瓜子、花蛤，則自海洋垂直分佈的魚種觀之，當無僅捕得 海瓜子、花蛤此2 種漁獲之可能。且「航發號」漁船本次作 業人數連同船長僅有2 人，衡情應無在上開航程中，除正常 漁撈作業外，復將所捕漁獲去除其他漁獲再分類完畢之可能 。被告2 人僅捕獲海瓜子、花蛤，並不合理。又花蛤屬於簾 蛤科之貝類，棲息於潮間帶中、下區至10公尺以內之砂質或 泥沙淺海，有行政院農業委員會漁業署98 年4月2 日漁二字 第0981205520號函附件臺灣魚類資料在卷（見原審訴字卷第 46頁），然依被告2 人所述，其等作業的漁區係在北緯23度 13分、東經117 度3 分，參照海軍海洋測量局出版第0471號 海軍水道圖標示，該處附近水深均約莫20～30公尺，有行政 院農業委員會漁業署98年5 月1 日漁二字第09 81206906 號 函及附件水深圖在卷（見原審訴字卷第61、62頁），不適花 蛤此種魚產生長，以上互核足證上開花蛤並非被告2 人自行 撈得，且非產自臺灣沿岸，已可認定。
㈣被告2 人返港接受安全檢查時，「航發號」漁船上的漁網清 潔、沒有海藻殘留，又捕撈花蛤、海瓜子等漁獲的海域屬砂 質泥砂，如有實際作業甲板上應留有砂子、泥砂等情，業據 證人即海巡署監卸人員張家豪證述明確（見偵卷第73頁）， 另依被告甲○○所述：出海後一日下網約10～11次，一次下 網約1 小時半至2 小時，幾乎沒有睡覺，最後一次起網的時 間係入港前一天傍晚（按：即97年4 月15日傍晚）云云，可 認被告2 人捕魚行程勢必甚為忙碌，兼衡漁民出海為求在有 限時間內發揮最大效益，必然致力於捕撈漁獲，無暇清洗甲 板、漁具並處理、分類漁獲等情。更何況航發船上無抽水馬 達，亦經證人張家豪證述明確（同前偵卷），更增加清潔漁 船、漁具之困難性，惟查獲時航發號船上漁網、甲板清潔無 作業痕跡，海瓜子、花蛤並已分類放置，顯與一般實際作業 之常情有違。足證被告2 人出海期間並無從事捕撈花蛤漁獲 之事實，至為灼然。
㈤另「航發號」漁船本次作業期間未留有何航程紀錄，業據被 告甲○○供述明確。而航程紀錄器所記載之航跡，得據以核 算漁業動力優惠用油量，「航發號」漁船並曾因拆卸原裝設 於漁船之航程紀錄器，於陸地移動套取作業時數據以申購漁 業動力優惠用油，有行政院農業委員會漁業署97年12月10日 漁二字第0971226618號函及附件行政院農業委員會96年3 月 7 日農授漁字第0961320663號函附卷可憑（見審訴卷第44-
46、57、58頁），是被告甲○○本次航程未留存航跡，顯非 因其不知航程紀錄如何留存，被告2 人寧可放棄申請漁船用 油之補助，益證其等意在避免洩漏無實際作業之航程。惟因 本件終究無積極證據證明被告2 人本次航程曾航至大陸地區 ，故不得逕認被告甲○○另涉有中華民國船舶未經許可航行 至大陸地區之犯行，惟審酌在我國12浬領海海域內，隨時均 有海巡署之船艇查緝走私，自可認定被告等為避免查緝，而 駛出我國12浬領海海域外，自不詳海域，未經許可接駁裝載 海瓜子、花蛤等漁獲入港；又花蛤主要分佈於東亞地區，有 行政院農業委員會水產試驗所98年7 月30日農水試漁字第09 82203540號函在卷可稽（見原審訴字卷第125 頁），因臺灣 沿海地區花蛤漁獲枯竭，業如前述，而日韓等地顯較中國沿 海距臺灣更遠，資源取得不易，基於成本、經濟之考量，被 告2 人在我國12浬領海海域外，取得之上開花蛤應產自中國 沿海無疑。再參以本案漁獲價值非微，姓名年籍不詳之人自 無可能無償贈與，而應有對價關係，是本院認定扣案「花蛤 」係被告甲○○等人駕駛「航發號」漁船，在我國海域領海 12浬外向不詳人士購得。
㈥按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項 第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機 關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之 一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過 新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。 質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及 蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管 機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重 量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品 項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查本 件被告郭智傑等3 人載運進港之上開花蛤，屬於海關進口稅 則第三章所屬之物品，且業經主管機關認定歸屬進口貨物稅 則號列CCC0307.91 .90之「活蛤」項目，目前非屬主管機關 公告准許進口之大陸物品之事實，有財政部關稅總局98年7 月27日台總局徵字第0981014888號函1 份在卷可參（見原審 訴字卷第123 頁），且上開「花蛤」總重量高達5660.28 公 斤，明顯逾1000公斤之數量，則上開花蛤屬「管制物品項目 及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品無誤。 ㈦綜上所述，被告2 人共同駕駛航發漁船出港後，並未實際前 往漁場作業，而係駛出我國12浬領海海域外，向不詳人士購 得原產地為大陸地區之花蛤5660.28 公斤後，再將之私運入 境乙情，事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告2 人私運大陸地區花蛤進入台灣地區，且重量逾公告數 額，核被告甲○○、乙○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
三、公訴意旨認被告2 人除上開走私花蛤外，同時亦走私海瓜子 491.48公斤等語。惟查，行政院於97年2 月27日公告修正之 「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，規定：一次私運原 產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅 則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照 緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,00 0 公斤者，為管制進口物品，質言之，當⑴一次私運非自行 捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產 地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價 格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要 件均具備時，始屬於「管制物品項目及其數額」丙項第5 款 所欲規制之管制進口物品，前已敘及，而海瓜子屬准許進口 免簽發輸入許可證物品，且為經濟部於90年間即公告准許進 口之大陸物品項目，有上開經濟部國際貿易局98年6 月12日 貿服字第09800076150 號函1 份在卷可參，則上開查獲之海 瓜子顯非屬未經主管機關公告准許輸入之物品，自不屬於「 管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物 品之內，從而，被告2 人被查獲運送海瓜子入港部分，尚不 足構成懲治走私條例之走私罪，惟因公訴人認此部分與前開 論罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘 明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項 、第11條，刑法第28條、第38條第1 項第3 款規定，並審酌 被告2 人以出海捕魚為掩護，私運原產地為大陸地區之花蛤 進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益與社會經濟秩序 生危害不小，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，所為誠屬非 是，犯後未於原審坦承犯行，反設詞飾卸，本不應寬貸，惟 姑念其等平日以捕魚維生，近年來因臺灣附近海域漁業資源 枯竭，為謀生計而出此下策等一切情狀，各量處有期徒刑8 月，復敘明得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑 事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋 意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自 均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意 旨參照，查本件扣案之花蛤5660.28 公斤，均係被告2 人所 有，且為被告2 人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，
而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述 責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定予以 沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
五、查被告2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠等因一時失慮 ，偶罹刑典，且於本院坦承犯行，悔悟過錯，經此偵審程序 及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認被告2 人所 受之宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年，用啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。