臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第282號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第869 號中華民國99年1 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3307號；併辦
案號：97年度偵字第11549 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各量處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬肆仟伍佰元應與溫發貴連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，以其與溫發貴之財產連帶抵償之。未扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）及扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）、門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），沒收之。未扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高 等法院臺南分院84年度上訴字第2006號判處有期徒刑3 年2 月確定；另於85年間又因竊盜、違反肅清煙毒條例案件，分 經臺灣屏東地方法院85年度訴緝字第81號判處有期徒刑11月 、臺灣高雄地方法院85年度訴字第1973號判處有期徒刑3 年 1 月，復經臺灣高雄地方法院86年度聲字第1037號裁定應執 行有期徒刑3 年11月確定，上開罪刑接續執行，而於89年7 月10日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於92年5 月28 日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎猶仍不知悔改，明 知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟於附表 一所示之時間各收取如附表一所示之報酬受僱於溫發貴（另 經原審法院審理），而與溫發貴共同基於意圖營利販賣第一 級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表一所載之時間、方式 自溫發貴收受如附表一所示數量之海洛因後交付如附表一所 示數量之海洛因予附表一所示之人，並將如附表一所示之販 毒款項轉交予溫發貴。
二、嗣經警於96年12月26日下午4 時7 分在高雄縣六龜鄉新威村 新威200 之1 號查獲溫發貴，並扣得溫發貴所有用以聯絡本
案販毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；另扣得與本 案販毒無關之海洛因3 包（毛重分別為20.44 公克、9.58公 克、8.09公克）、封口機1 具、電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包、販毒所得10800 元、門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支，並在高 雄縣美濃鎮台電公司「高美高幹28右4 」號電線桿後方鐵皮 屋內查獲與本案無關之海洛因1 包（毛重0.27公克）（上開 海洛因驗後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、 純度21.23 ％、純質淨重6.67公克）。另於97年1 月22日上 午8 時20分許在高雄縣美濃鎮○○路139 巷15號查獲甲○○ ，並扣得甲○○所有用以聯絡販毒事宜之門號0000000000號 行動電話1 支，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確認
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條 ，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式， 使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法 院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢 察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所 及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理 ，及該法條第1 項第1 款立法理由之說明「依本法第264 條 第1 項（應係第2 項之誤植）第2 款規定，檢察官之起訴書 固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有 疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準 備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於 第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪 事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「 闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正 之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即 不能指為違法（最高法院97年度台非字第108 號判決意旨參 照）。
㈡本案起訴書犯罪事實載稱：被告甲○○與同案被告溫發貴、 邱秀宏基於共同販賣毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由溫發 貴自96年11月中旬至12月中旬以每日1000元之代價僱用甲○ ○，並免費提供2 至3 包海洛因供其施用，溫發貴持用0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話、甲○○則持
用0000000000、0000000000號行動電話作為販賣海洛因及彼 等聯絡工具，由溫發貴每日交付20至30包（每包毛重0.2 公 克）之海洛因予甲○○，溫發貴再通知甲○○至特定地點交 易，再由甲○○以每小包海洛因500 元之代價對外販售，嗣 後，甲○○再將販毒所得交予溫發貴等事實，因有記載未明 之疑義，業經原審於審判程序時闡明後，公訴檢察官已確認 ：「溫發貴每日交付20-30 包海洛因予甲○○販賣之部分， 已在原先起訴範圍」（原審院⑫卷第279 頁），則被告甲○ ○於上開時間內，自溫發貴收受海洛因後販賣予他人之事實 ，均為起訴效力所及，法院自得予以審理，先予敘明。二、證據能力部分
㈠同案被告溫發貴於警詢中之陳述
同案被告溫發貴於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，且與其 於本院審判時就被告甲○○犯行部分所為之證述內容大致相 符，並無刑事訴訟法第159 條之2 規定之例外情形，亦與同 法第159 條之3 所規定之情事不符，又因被告甲○○及辯護 人明示不同意將溫發貴於審判外之陳述作為證據，亦無同法 第159 條之5 所規定之例外情形，是依同法第159 條第1 項 規定，就同案被告溫發貴於警詢中對被告甲○○犯行部分所 為之陳述，認無證據能力，然仍得作為彈劾證據之用。 ㈡同案被告溫發貴於偵訊中之陳述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦 有明文規定。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官 或法官依刑事訴訟第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條 之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第 2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本 案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證 據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之 人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外， 如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問， 前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符 合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之 陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭 並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或 詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳 述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄， 本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規 定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度 臺上字第3527號判決意旨參照）。準此，同案被告溫發貴於 偵訊時以被告身分應訊所為未經具結之供詞，既無顯不可信 之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均 有證據能力。
㈢本案之監聽錄音及其譯文
⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑
事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參照）。
⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制條 例案件為由，就被告甲○○所使用門號0000000000號、0000 000000號及同案被告溫發貴所使用門號0000000000號行動電 話號碼，於96年9 月至11月間依修正前通訊保障及監察法之 規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，復於 96年12月21日又依修正後通訊保障及監察法規定向原審法院 聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書 及電話附表等在卷可稽（見原審院⑩卷第167 至180 頁）。 是本案依法定程序監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經 人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，並無傳聞法則之適 用，應有證據能力。且原審已於98年5 月13日審理時當庭播 放勘驗，認與卷內被告之通訊監察譯文相符（原審院⑫卷第 282-284 頁），則依上開監聽錄音之內容製作成通訊監察譯 文，亦有證據能力。
㈣卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係警 方通常執行搜索扣押任務時所需製作，為公務員於職務上所 製作之紀錄、證明文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159 條之4 第1 項第1 款規定有證據能力（最高法院93 年度台上字第2616號判決意旨參照）。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 已明揭其旨。本院用以認定本案被告犯罪事實存 否之其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳 聞證據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據， 被告及辯護人除就同案被告溫發貴於警詢、偵查中之供述及 卷附監聽譯文主張無證據能力外，均未就其他所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見原
審院⑯卷第43至78、95頁），另本院審酌該等陳述作成時之 情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作為 證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦認附表二所示之監聽譯文均係其與同案被 告溫發貴間之對話內容，且對於同案被告溫發貴曾於附表一 所示之時間交付如附表一所示數量之海洛因予其對外販賣及 由其告知溫發貴賣出之數量等情俱不爭執（見本院卷第151 頁），惟辯稱：其是騙溫發貴幫他販賣毒品海洛因予他人， 實際上從溫發貴處取得之海洛因都是由其自己施用完畢，並 未對外販賣云云。
二、經查：
㈠附表二所示之通訊監察譯文，均係被告與溫發貴間之對話內 容，業經原審當庭播放錄音光碟供被告確認無訛（見原審院 ⑭卷第82至93頁），並有譯文附卷可佐（見原審院⑭卷第94 至98頁），堪認屬實。而被告復就同案被告溫發貴於原審審 理中就上開譯文內容供述：⒈其於96年11月7 日或8 日至附 表二編號2 之譯文通話前曾交付毒品海洛因10包予甲○○， 嗣後甲○○對其表示已賣出其中8 包海洛因；⒉其於96年11 月20日上午交付20包海洛因予甲○○，其中18包是供販賣用 ，而甲○○向其表示在同日下午2 時8 分33秒前已售出其中 13包海洛因（如附表二編號2 、3 譯文）；⒊其於96年11月 21日上午某時交付11包海洛因予甲○○販賣，並於當日告知 甲○○在「孔廟有一個要3 隻」（如附表二編號4 、5 譯文 ）；⒋其於96年12月15日某時交付20包海洛因予甲○○，嗣 後甲○○向其表示他在該日晚間9 時17分4 秒前已售出其中 5 包（如附表二編號6 譯文）；⒌上開售出之海洛因，每包 均以500 元計，且甲○○已將該等販賣所得交付予溫發貴等 各項情節，表明不爭執等語在卷（見原審院⑯卷第40、41頁 ），參以被告甲○○與溫發貴均施用海洛因毒品之犯罪前科 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可查，被 告甲○○及溫發貴為警查獲時所採之尿液，經送檢驗，亦各 呈可待因、嗎啡陽性反應，此有毒品嫌疑人尿液採證代碼對 照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等在卷足憑 （警①卷第144 頁、218 、220 頁），堪認渠等有取得海洛 因之來源管道，亦足佐證被告及溫發貴上開共同販賣海洛因 之自白，應堪採信。
㈡然因無證據足資證明上開各次交付予溫發貴之款項均係向不 同之多數人販賣後所收取之款項，是依罪疑惟輕之法理，足 見如附表一事實欄所示被告甲○○於96年11月7 日或8 日之
某時自溫發貴處收受10包毛重0. 2公克之海洛因後，於96年 11月10日上午11 時14 分24秒以其所有門號0000000000號之 行動電話與溫發貴所有門號0000000000號行動電話聯繫，表 示其已將上開海洛因之其中8 包賣出，並將販毒所得4000元 交付予溫發貴；嗣於96年11月20日上午某時自溫發貴處收受 20包毛重0.2 公克之海洛因後，於同日下午2 時8 分33秒以 其所有門號0000000000號之行動電話與溫發貴所有門號0000 000000號行動電話聯繫，表示其已將上開海洛因之其中13包 賣出，並將販毒所得6500元交付予溫發貴；復於96年11月21 日上午某時自溫發貴處收受11包毛重0.2 公克之海洛因，於 同日上午7 時8 分58秒以其所有門號0000000000號之行動電 話與溫發貴所有門號0000000000號行動電話聯繫，將上開海 洛因之其中3 包1 次賣出予某3 名年籍、姓名不詳之人，之 後再將販毒所得1500元交付予溫發貴；再於96年12月15 日 之某時自溫發貴處收受20包毛重0.2 公克之海洛因，而於同 日晚間9 時17分4 秒以其所有門號0000000000號之行動電話 與溫發貴所有門號0000000000號行動電話聯繫，表示其已將 上開海洛因之其中5 包賣出，並將販毒所得2500元交付予溫 發貴之事實，均堪認定。
㈢又被告甲○○於原審準備程序時供稱：溫發貴約定要給其10 00元，另外提供其2 、3 包海洛因施用，作為其之僱用條件 ，但因其之毒癮太大，所以就拿溫發貴要付給其之1000元另 外換2 包海洛因施用等語（見原審院⑩卷第129 頁），核與 同案被告溫發貴於偵查中所稱其以1 天1000元僱用甲○○幫 其販賣毒品，另外每天免費供應2 至3 小包毒品讓甲○○施 用，若甲○○不夠吸，就要向其買，也就是從其交付販賣之 海洛因中以每包500 元之代價拿來吸食等語（見偵①卷第94 頁）互稽相符。且溫發貴於原審審判中又供稱其係託甲○○ 幫其販賣，大約是每託甲○○幫其賣10包，他就可以從中抽 1 包等語（見原審院⑯卷第40頁），是以，被告甲○○受僱 於溫發貴而於附表一所示各次自溫發貴處取得海洛因對外販 賣當時，除分別以1000元作為報酬外，另在96年11月7 日或 8 日交付予被告甲○○之10包海洛因中，其中1 包是給予甲 ○○施用，在96年11月20日上午及12月15日各交付20包海洛 因中，亦分別有2 包係供甲○○施用，以作為酬勞等情，均 堪認定。
㈣至被告甲○○雖辯稱上開如附表一所示溫發貴交付予其對外 販售之海洛因全部都由其自己施用完畢，其是騙溫發貴要幫 他販賣，但實際上其根本並未對外販賣海洛因予他人云云。 惟查：
⒈被告甲○○於偵查中即坦稱：其係於96年11月或12月開始幫 溫發貴販賣海洛因，正確日期忘記了，賣1 包500 元；溫發 貴每天給其1000元，再提供3 包海洛因供其吸食，但根本不 夠，所以還要從溫發貴交給其之毒品中，拿2 包來吸食，但 要從這1000元之中扣，所以其並未拿到錢；溫發貴1 次交30 包海洛因給其，要買毒品的人會打電話給溫發貴，溫發貴再 打電話給其，其再將毒品拿到約定的地點交付收錢，毒品全 部賣完後，其再跟溫發貴結帳，溫發貴就再重新拿毒品給其 去賣等語（見偵③卷第12、13頁）。復以證人身分結證稱： 「（問：邱華泰何時起幫溫發貴販賣海洛因？）我沒有幫溫 發貴賣毒品後，就由他替溫發貴賣。」、「（問：你如何知 道？）是溫發貴跟我說的。且邱華泰也有跟我說，而我沒有 幫溫發貴賣毒品後，也會去找邱華泰，有看到買毒品的，去 向邱華泰買。」、「（問：你有無問溫發貴，為何不再請你 賣海洛因？）他說邱華泰過不久就會因毒品案要去執行，這 段期間就由他賣，等他去執行後，再看情形再交由我賣。」 等語（見偵③卷第16 、17 頁）。足見被告甲○○於偵查中 即已坦認其與溫發貴於96年11、12月間共同販賣毒品海洛因 之犯行，顯與其於審判時所主張並未幫溫發貴賣海洛因之辯 詞不合。
⒉再者，被告甲○○於原審行準備程序時又陳稱：其是於起訴 書所載時間受僱於溫發貴，溫發貴本來約定每天要給其1000 元，另外提供其2 、3 包海洛因施用，但其之毒癮太大，所 以就拿溫發貴要付給其之1000元另外換2 包海洛因施用；因 為溫發貴都會打電話給其，知道其在何處之後，就會交付海 洛因並指定其到要交易之地點，及告知交易對象及數量，其 則按溫發貴之指示交付並收取款項，這些毒品有時是溫發貴 分裝好交付給其的，有時其也會幫溫發貴分裝；賣毒品的錢 其是先集中起來，等溫發貴隔天來找的時候，其再將前一天 賣出所得的錢拿給他；其不知道是否還有其他人在幫溫發貴 賣毒品，96年12月中旬因為其欠溫發貴錢，且溫發貴拿給其 之海洛因又已施用完了，所以溫發貴就不再僱用其了；其跟 溫發貴合作一段時間以後，溫發貴也有交給其一些毒品，由 其自己去找買家加以販賣等語（見原審院⑩卷第129 、130 頁），除與同案被告溫發貴於偵查中所稱其以1 天1000元僱 用甲○○幫其販賣毒品，另外每天免費供應2 至3 小包毒品 讓甲○○施用，若甲○○不夠吸，就要向其買，也就是從其 交付販賣之海洛因中以每包500 元之代價拿來吸食等語（見 偵①卷第94頁）互稽相符外，益足見被告甲○○確係按照溫 發貴之指示，將海洛因分別交付予各買家。職是，被告甲○
○於嗣後法院審理時始翻異前詞，辯稱溫發貴交付予其對外 販賣之海洛因均被其個人施用完畢，而未曾對外販賣云云， 顯與其之前所為之供詞不合，實難遽信。
⒊況且，據被告甲○○所為之上開供詞內容，得見當其收受溫 發貴所交付之海洛因對外販賣後，尚須將販毒所得交付予溫 發貴，溫發貴方會繼續提供海洛因予其販賣及施用，是以， 設若被告甲○○係將溫發貴所交付之海洛因全數自行施用完 畢而未對外販賣者，則豈非是其自行出資向溫發貴購買毒品 海洛因施用？又倘若其之經濟能力已足堪支付向溫發貴購買 海洛因之價款，又何須大費周章地甘冒涉犯販賣第一級毒品 罪嫌之風險而欺騙溫發貴要幫其對外販賣？復被告甲○○係 受溫發貴指示對外交付毒品予他人，若被告竟然爽約而未送 貨，原本欲購毒品之買家豈有始終未向溫發貴反應，令溫發 貴一再遭被告所騙之理？準此，被告甲○○辯稱其係向溫發 貴騙稱要幫他販賣海洛因而換取毒品施用云云，顯與事理相 悖，核無足採。更何況被告甲○○自稱因其毒癮太大，溫發 貴無償提供予其個人施用之海洛因根本不夠，方會將溫發貴 所給付之1000元酬勞全數換取海洛因施用，益足徵其之經濟 能力顯不足以負荷購買毒品供己施用，方會在毒癮難以戒除 之情況下，聽命於溫發貴對外販賣及交付海洛因予他人，以 換取海洛因施用，從而，倘若被告甲○○不遵照溫發貴之指 示對外交付毒品予他人，並取得販毒所得轉交溫發貴，則溫 發貴應無可能繼續提供海洛因予其對外販售。是以，被告甲 ○○所為之上開辯詞，實與常理不合，殊難憑採。 ㈤復者，被告甲○○坦稱其係因溫發貴願給付1000元及提供數 包海洛因供其施用作為報酬，方會於上開時間聽從溫發貴之 指示對外販售海洛因，故縱令之後其又將上開1000元報酬盡 數向溫發貴換取海洛因供己施用，仍應認被告係為意圖牟利 方聽命溫發貴之指示對外販售海洛因，益足見被告聽從溫發 貴之指示交付毒品予買家確屬有利可圖。更遑論邇來政府為 杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、 媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。 又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而第一級毒品海洛因 價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，
並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是以， 本件雖未能明確查知被告甲○○與同案被告溫發貴購入毒品 之實際價格為何，然其前揭所為第一級毒品海洛因之有償交 易行為，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外 ，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上諉 無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈥稽諸上開說明，被告甲○○於附表一所示之時間自同案被告 溫發貴處收取如附表一所示之報酬及取得如附表一所示數量 之海洛因對外販賣，嗣經其販賣、交付毒品予附表一所示之 買家後，再由其告知溫發貴如附表一所示之販賣數量，並將 如附表一所示之販毒款項交付予溫發貴之事實，已堪認定。 被告所辯，實屬卸責飾詞，洵無足採。
㈦至公訴意旨認被告甲○○亦與同案被告邱秀宏共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於上開時間共同販賣海洛因 予他人。惟訊據被告甲○○及邱秀宏均堅詞否認其等之間有 何共同販賣海洛因之犯意聯絡，且觀諸附表二所示之譯文內 容，亦無從斷認同案被告邱秀宏確有參與上開4 次販賣毒品 之犯行，此外，亦無證據得以逕論被告甲○○與邱秀宏間有 任何共同販售海洛因之情事，是上揭公訴意旨所認同案被告 邱秀宏亦為被告甲○○上開犯行之共犯，容有誤認，核無足 採。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所為上開4 次共同販 賣第一級毒品海洛因之犯行，均足以認定，應依法論科。三、論罪、科刑
㈠新舊法比較
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日修 正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法 規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央 法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分 別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特 定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至 原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個 月施行」，核其所稱「本條例」係指係92 年7月9 日修正公 布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是 98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期 ，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3 日 即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一 字第0980014643號函亦同此見解）。據此，本案應依刑法第
2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。
⒉查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」， 則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為 時之規定對被告較為有利。是以，本件就修正前後毒品危害 防制條例第4 條第1 項之比較結果，自以修正前之規定對被 告較為有利，而應適用98年5 月20日修正公布前即被告行為 時之毒品危害防制條例規定論斷。
⒊又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，亦一併修 正，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至 第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、 第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑」，修正為：「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知 依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者， 始可減輕其刑，然依修正後第17條第2 項之規定，被告如於 偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，依刑法第2 條第1 項但書規定，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有 利於被告。
⒋經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用 所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」， 本件應一體適用修正後毒品危害防制條例之規定為論罪科刑 之依據（最高法院97年度第1 次刑事庭會議決議參照）。 ㈡核被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因4 次之犯行，均係 犯修正後毒品危害防制條例第4 條1 項販賣第一級毒品罪。 其與同案被告溫發貴就上開4 次犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。又被告甲○○所為上開共同販賣海洛因 犯行4 次之時間並非相同，犯意亦屬各別，乃各自獨立之行 為，自應分論併罰。其持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○ ○有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5
年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑；惟毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部 分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定均不得加重 其刑，是只就罰金刑部分加重其刑。又毒品危害防制條例第 17 條 第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查中及審判中 均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指 被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷 次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實 體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本 條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中 及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要 曾經自白（1 次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（ 1 次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪 條例第8 條第2 項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警 詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自 白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢 問中，全部自白為必要（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭 庭長法律問題研討會會議參照）。查被告前於偵查中及原審 審判中之準備程序，均曾自白販賣第一級毒品之犯行，已如 上述，依上開說明仍得依修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑。又被告甲○○並無販賣第一級毒品之 前科，而其經查獲販賣毒品之數量及所得亦非甚巨，就本案 所涉4 次販賣第一級毒品犯行之情節及程度，尚非極為重大 ，如均處以上開經減輕其刑後之法定最低刑度即有期徒刑15 年，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪情狀既非全無 可憫，爰均依刑法第59條之規定𨔛減輕其刑，其刑有加重減 輕，應先加後𨔛減之。
㈢原審以被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查 ：㈠、按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款固規定：除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證 據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」 ，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須 係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或 證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。前 項警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，係將 通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職 務上製作之文書，但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面 陳述（最高法院96年度台上字第3701號判決意旨參照），亦
即警員製作之通訊監察譯文，性質並非公務員於通常職務所 應製作，而處於可受公開檢查（public inspection ），得 及時發現並糾正錯誤之狀態，並無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定所列證據之適格，原判決據為證據能力之說明， 容有未合；㈡、被告於偵查中及原審審判中均曾自白販賣第 一級毒品犯行，已合於修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，已如前述，而經新舊法比較後，亦應以修正 後毒品危害防制條例之規定有利被告，依刑法第2 條第1 項 但書，應適用修正後之毒品危害防制條例，原審誤以修正前 毒品危害防制條例之規定有利被告，復漏未依修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦有未當；㈢、復 按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係刑法第38條第1 項第3 款第3 項但書之特別規定，採義務沒收主義，故如能 確認係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限，法院對之亦無斟酌裁量之權。且該沒收之諭知 ，於共犯中之任何一人，均屬從刑，故凡必須沒收之物，於 共犯之判決均應為沒收之諭知。原判決事實既認被告係與同 案被告溫發貴共同販賣毒品海洛因營利，而論以毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，則基於共同正犯 應於合同犯罪之意思聯絡內，對其全部犯罪結果負其責任之