臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第281號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第869 號、98年度訴字第822 號中華民國98年12
月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度
偵字第36070 號、移送併辦案號：97年度偵字第11549 號、追加
起訴案號：98年度蒞追字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各量處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣拾伍萬貳仟元應與溫發貴連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與溫發貴之財產連帶抵償之。扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）及門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），均沒收之。
追加起訴部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院 84年度訴字第843 號判處應執行有期徒刑3 年1 月確定；另 於民國84年間又因恐嚇及違反肅清煙毒條例案件，分經本院 85年度上易字第1161號及85年度上訴字第177 號判處有期徒 刑1 年6 月、3 年6 月，並經定執行刑4 年7 月確定，上開 罪刑接續執行，嗣於88年3 月23日因縮短刑期假釋出監，惟 出監後又因施用毒品而分別經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒及強制戒治，經撤銷假釋後，於89年12月21日入監執 行假釋殘刑4 年2 月10日，甫於94年1 月7 日縮短刑期執行 完畢。詎猶仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持 有、轉讓及販賣，竟於96年11月1 日至同月15日間受僱於溫 發貴，而與溫發貴（另經原審法院審理、判決）基於意圖營 利共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表一所 載之時間、方式幫溫發貴對外交付毒品海洛因予附表一所示 之人及為溫發貴收取如附表一所示之販毒款項。二、嗣經警於96年12月26日下午4 時7 分在高雄縣六龜鄉新威村 新威200 之1 號查獲溫發貴，並扣得其所有用以聯絡本案販 毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；另扣得與本件販 毒無關之海洛因3 包（毛重分別為20. 44公克、9.58公克、 8.09公克）、封口機1 具、電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包、
1 萬800 元、門號0000000000號、0000000000號、00000000 0 0 號、0000000000號之行動電話各1 支，並在高雄縣美濃 鎮台電公司「高美高幹28右4 」號電線桿後方鐵皮屋內查獲 與本案無關之海洛因1 包（毛重0.27公克）（上開海洛因驗 後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、純度21. 23％、純質淨重6.67公克）。另於同日下午4 時許在高雄縣 旗山鎮大岸巷29號查獲甲○○，並扣得其所有用以聯絡販毒 事宜之門號0000000000號行動電話1 支，而悉上情。三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確認
㈠按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條 ，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式， 使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法 院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢 察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所 及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理 ，及該法條第1 項第1 款立法理由之說明「依本法第264 條 第1 項（應係第2 項之誤植）第2 款規定，檢察官之起訴書 固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有 疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準 備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於 第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪 事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「 闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正 之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即 不能指為違法（最高法院97年度台非字第108 號判決意旨參 照）。
㈡本案起訴書犯罪事實載明：被告甲○○與同案被告溫發貴、 邱秀宏基於共同販賣毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由溫發 貴自96年11月上旬至同月中旬以每日3000元之代價僱用甲○ ○，並由溫發貴每日交付20至30包（每包毛重0.2 公克）之 海洛因予甲○○，再由甲○○以每小包海洛因500 元之代價 對外販售，嗣後，再由甲○○將販毒所得交予溫發貴，而溫 發貴則將販毒所得款項交付邱秀宏等事實，因有記載未明之 疑義，業經原審於審判程序時闡明後，公訴檢察官陳明：「 檢方認為（溫發貴）每日交付毒品之行為即係單一之販賣行
為，檢方將上開交付海洛因之期間限縮於96年11月1 日至96 年11月17日間」等語明確（見原審院⑫第325 頁、院⑬卷第 7 頁），則被告甲○○於上開時間內，每日自溫發貴收受海 洛因後進而販賣予他人之事實，均為起訴效力所及，法院自 得予以審理，並無訴外裁判之問題，先予敘明。 ㈢原審審審理中依職權命移送機關重行聽取電話監聽光碟及錄 音帶並製作完整之監聽譯文附卷後，公訴人復以附表二編號 3 、10、12、13之完整監聽譯文為據，認被告甲○○與同案 被告溫發貴、邱秀宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，另於96年11月13日21時56分許前某時，以2 萬元之代 價，販賣第一級毒品海洛因予不詳之人、復於96年11月14日 9 時30分許前某時，以8 千元之代價，販賣第一級毒品海洛 因予不詳之人、又於96年11月14日22時05分許前某時，以6 千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予不詳之人，而於98年 6 月18日以98年度蒞追字第14號追加起訴。惟查，被告甲○ ○於96年11月1 日至17日之特定期間內，每日自溫發貴收受 海洛因後進而販賣予他人之事實，均為起訴效力所及，已如 上述，此部分追加起訴之事實，所載被告犯罪時間與原起訴 書所載重疊，且均係本於被告甲○○及溫發貴之通訊譯文而 來，自仍係指溫發貴於上開時間內交付海洛因毒品予被告對 外販賣之事實，應係原起訴事實之具體特定，而為同一案件 ，檢察官復行追加起訴，自為已經起訴之案件重行起訴，即 應另依刑事訴訟法第303 條第2 款規定諭知公訴不受理之判 決（惟此部分犯行既仍在原起訴範圍，法院自得予以審究） 。
二、證據能力部分
㈠同案被告溫發貴於警詢之陳述
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，
既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可 信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者 而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號 判決意旨參照）。
⒉經查同案被告溫發貴於警詢時陳稱：「邱秀宏把毒品交給我 ，我再交給邱華泰、黃國川、甲○○等人販賣。邱秀宏1 天 以新臺幣5000元僱用我販賣，我再以1 天3000元僱用甲○○ 幫我販賣，黃國川、邱華泰因他們有在施用毒品，所以我每 天以新臺幣1000元僱用他們幫我販毒，另外每天免費供應2 至3小 包毒品讓其施用。」、「我是以每1 小包0.2 公克賣 新臺幣500 元，毒蟲與我聯絡後，我再叫邱華泰、甲○○、 黃國川等人前去交付毒品，並將錢收回來給我。」、「邱秀 宏何時開始販賣我不知道，我是於96年10月底開始販賣的， 甲○○是於11月初到11月中，黃國川是於11月中到12月初， 邱華泰是我新僱用的人。」等語（見偵①卷第89頁），惟其 於原審審判中竟結證稱：伊跟甲○○多次的通話中所說請他 幫忙收的錢都是日仔會的會錢，但實際上是賣海洛因毒品的 錢，而當伊告知甲○○係海洛因毒品時即遭拒絕等語（見原 審院⑬卷第22、24頁），足認證人即同案被告溫發貴於原審 審判中所為之陳述與其警詢時所為之陳述並非相符，且其於 警詢時之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，而其 於警詢時之供述又較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信 性甚高，況接受警詢當時並未直接面對被告甲○○，心理壓 力較小，所為對基本事實之供述又始終一致。再者，同案被 告溫發貴於警詢時已坦承販毒犯行，而屬不利自己之陳述， 衡諸一般社會經驗，社會大眾應均知販賣毒品係屬重大犯罪 ，而同案被告溫發貴與被告甲○○間亦無仇恨，自無設詞誣 陷之虞，且其所供係涉及本身犯罪之自白，應無甘冒身陷囹 圄之危險而為虛偽陳述之理，是共同被告溫發貴之警詢筆錄 具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關 係，並為證明犯罪事實之存否所必要，故其於警詢時之陳述 ，本院認均符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，得作為本 案證據。
㈡同案被告溫發貴偵查中，所為不利於甲○○之陳述⒈按被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況
者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證 據，同法第158 條之3 亦有明文。
⒉同案被告溫發貴於97年1 月24日、2 月14日、4 月3 日偵訊 時以被告身分應訊所為之供詞均未經具結（見偵①卷第129 至133 、169 至175 、324 、325 頁），依上開說明自無證 據能力；惟溫發貴於96年12月27日、97年1 月8 日、15日經 檢察官偵訊時，均曾以證人身分具結（偵①卷第43、74、84 、99頁），並查無顯不可信之情況，且同案被告溫發貴於原 審已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為 反對詰問（原審院⑩卷第421 頁），經本院審酌均為適當， 揆諸上揭說明，上開偵查經具結之證詞，應有證據能力。 ㈢本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而
製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參照）。
⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制條 例案件為由，就被告甲○○所使用門號0000000000號、0000 000000號及同案被告溫發貴所使用門號0000000000號行動電 話號碼，於96年9 月至11月間依修正前通訊保障及監察法之 規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，復於 96年12月21日又依修正後通訊保障及監察法規定向原審法院 聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書 及電話附表等件在卷可稽（見原審院⑩卷第167 至180 頁） 。前開通訊監察書既均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察 對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所 、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發 、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，均符合前開 法定要件，自應具有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機 械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應 有證據能力。且原審已於98年6 月25日審理時就被告認有疑 義部分當庭播放勘驗，認與卷內被告之通訊監察譯文相符（ 原審院⑫卷第282-284 頁），而被告及選任辯護人於本院審 理中亦對卷內依上開錄音製作之通訊監察譯文，亦表明同意 其證據能力之意（本院卷第251 頁），自有證據能力。 ㈣卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係警 方通常執行搜索扣押任務時所需製作，為公務員於職務上所 製作之紀錄、證明文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159 條之4 第1 項第1 款規定有證據能力（最高法院93 年度台上字第2616號判決意旨參照）。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 已明揭其旨。本院其餘用以認定本案被告犯罪事 實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳 聞證據，然被告及其選任辯護人於本院審理時，已表明不爭 執其證據能力之意（本院卷第171 頁），另本院審酌該等陳 述作成時之情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規 定均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承其於96年11月上旬以每日3000元之酬勞 受僱於溫發貴對外收取款項，而附表二所示之電話譯文，確 係溫發貴要向伊取款，伊於96年11月2 日交付2 萬元、同月 7 日交付3 萬6 千元、同月11日交付3 萬2 千元、同月13日 交付2 萬元、同月14日分別交付8000元及6000元、同月15日 交付3 萬元予溫發貴等語（本院卷第172 頁），惟矢口否認 有與溫發貴共同販賣海洛因之行為，辯稱：伊係受溫發貴委 託收取日仔會會款，不知係販毒所得云云。
二、經查：
㈠附表二所示之通訊監察譯文，均係被告與溫發貴間之對話內 容，迭經被告於原審及本院審理均自承在卷（見原審院⑬卷 第8 至21、89至100 頁），並有譯文附卷可佐（見原審院⑬ 卷第102 至109 頁），復經原審就被告有疑義之譯文部分當 庭播放錄音光碟由被告確認無訛（見原審院⑬卷第89至100 頁），堪認屬實。而被告又自承其係於96年11月上旬起受僱 於溫發貴對外收取款項，溫發貴則在其對外收款之日按日給 付其3000元作為報酬，其與溫發貴間以行動電話聯繫之目的 ，是要將溫發貴委託收取之款項交付予溫發貴等語（見原審 院⑫卷第324 頁），亦核與上揭監聽譯文內容及同案被告溫 發貴於偵訊時結證稱：伊每日給付甲○○3000元等語相符（ 見偵①卷第80頁），足認被告於上開譯文之通話期間係受僱 於同案被告溫發貴，從事對外代收款項工作，並將所收款項 交付予溫發貴，而溫發貴則依被告對外收款之日，按日給付 3000元酬勞之事實，已堪認定。
㈡被告甲○○並坦承伊於96年11月2 日交付2 萬元、同月7 日 交付3 萬6 千元、同月11日交付3 萬2 千元、同月13日交付 2 萬元、同月14日分別交付8000元及6000元、同月15日交付 3 萬元予溫發貴，且該等款項實為販賣毒品海洛因所得之款 項（被告僅辯稱不知情）等語（見原審院⑮卷第9 至13頁、 本院卷第172 頁），此核與附表二編號1 、3 、8 、9 、12 -14 所示之電話譯文內容相符，亦核與證人溫發貴於原審審 理時結證稱甲○○有於上開期日交付上開數額之販毒款項予
其等語相合，是認被告甲○○確曾分別於上開期日交付販賣 海洛因所得款項予溫發貴之事實至明。
㈢被告甲○○雖辯稱：上開溫發貴交付予其對外收款之「東西 」，實係「日仔會名單」；其係於96年11月上旬起受僱於溫 發貴對外收取日仔會會款，上開譯文內容中所言及之款項， 均是其幫溫發貴在外收款後應轉交予溫發貴之款項，其在96 年11月中旬左右發覺其幫溫發貴收的不像是日仔會的會錢， 且覺得被溫發貴利用，所以就跟溫發貴說其不要再幫他收錢 了，並因此與溫發貴發生衝突云云（見原審院⑫卷第168 頁 ）。惟查：
⒈同案被告溫發貴於警詢時及於偵查中以證人身分結證均稱： 甲○○係於96年11月初到11月中旬幫其販賣毒品，因為甲○ ○之前不幫其賣，所以其提高價格，其每1 天付3 千元僱用 甲○○幫伊販賣毒品海洛因，每1 小包0.2 公克賣500 元， 買家是與伊聯絡後，伊再叫甲○○前去交付毒品，並將錢收 回來給伊等語在卷（見警⑤卷第44頁、偵①卷第89、90頁） ，已足證上開溫發貴係委由被告甲○○販賣毒品交付海洛因 予買家並收取款項無訛。
⒉又證人溫發貴於原審審理時結證稱其指示甲○○對外收取之 款項其實是販售毒品海洛因之所得等語（見原審院⑬卷第22 頁），業如前述，再據附表二編號1 、2 之譯文所示，溫發 貴以電話通知被告繳回販毒款項時係稱：「你那邊還有嗎？ 」，被告則回稱「我這喔，快沒了」；溫發貴又稱：「怎樣 」，被告回稱：「沒啦，不是我在嫌少，是真的咖在嫌少， 跟你反應一下，跟那天差那麼多」，而被告於原審審判時已 供稱當有人向其反應「東西太少」後，其就懷疑溫發貴是在 賣毒品，因為若單純是會錢，不可能會有什麼「東西太少」 ；其所謂在幫溫發貴收日仔會會錢時，曾經有繳錢的人說東 西太少，其立即向溫發貴反應之通話，就是指上揭監聽譯文 等語（見原審院⑫卷第321 頁，院⑬卷第18頁）。是以，就 上揭監聽譯文之通話時點可知，被告甲○○早於96年11月2 日便應已知悉溫發貴所指示其收款之對象，實係溫發貴販賣 毒品之對象。換言之，被告甲○○辯稱其係於96年11月中旬 方懷疑溫發貴指示其所收之款項並非日仔會會錢，始拒絕繼 續替溫發貴收款云云，顯與上揭監聽譯文之時間及內容均未 相合，根本無足信採。
⒊再者，一般日仔會之經營方式，通常均是由放款人按日向借 款人收取所借款項之本息，以為清償。從而，應收款之借款 對象應屬確定，絕無事後發現已無收款對象而須另行增加之 理。然據附表二編號4 所示之監聽譯文，得見被告於96年11
月7 日曾主動向溫發貴表示「我沒了，要『補』怎麼辦？」 等語。而被告於偵訊時就該段譯文辯稱伊所稱要「補」者， 係因伊有在幫別人刺青，乃向溫發貴說刺青用的色素沒有了 ，溫發貴則說要補給伊之意（見偵①卷第122 頁），嗣於原 審審判時又改稱其所說「沒了要補怎麼辦」，是要溫發貴補 給其日仔會要收會錢之名單（見原審院⑬卷第16頁），足見 被告所為之辯詞前後不一，已難昭信。更遑論倘如被告所辯 溫發貴交予其對外收款之日仔會名單僅有1 張約A4大小一半 之紙張，其上註記人名外，尚有應收之會數等語屬實，則豈 非被告是在向溫發貴表示日仔會名單上所載之收款對象已經 快沒了，要溫發貴再補充一些收款對象予伊，俾其得以向該 等對象收款？然而，借款人每日收取日仔會本息之對象本可 確定，業如前述，豈有說增加便可增加，要補充隨即可以補 充之理？是以，被告辯稱上揭譯文之對話內容，其是要向溫 發貴要求補給日仔會要收會錢之名單云云，顯屬悖於常理， 殊難信採。
⒋復據附表二編號2 之監聽譯文內容所示，被告甲○○在該通 電話中係在向溫發貴反應有人嫌「東西太少」，溫發貴旋即 回應表示那是因為那天那個剛好沒「東西」可出，故意要搶 那個人之生意，所以才弄得比較大包，而且並未賺到錢，甲 ○○則回應「是喔」之情。據此析之，溫發貴交付予被告甲 ○○對外收款所持之該等「東西」，其外觀應是以「包」計 算，才會有所謂「弄得比較大包」之情形可言。但倘如被告 所辯該等「東西」係指「日仔會會單」之情屬實，則上開對 話豈非是指為搶某人之生意故意將日仔會會單弄得比較大包 ，衡諸常情，自非合理，是被告所辯溫發貴交付予其對外收 款之「東西」係指「日仔會會單」云云，已非可採。況另據 附表二編號5 、6 、7 之監聽譯文所載，得見溫發貴曾分別 向甲○○表示：「等一下『東西』拿過去給你，順便跟你拿 錢。」、「他（即『阿宏』）說他那邊剩300 ，叫我跟你說 ，看你要不要給他，我說我不知道，都沒我的事情，他以前 都跟你這樣處理，有嗎？」、「拿『東西』給你，等一下沒 空。」等語，益足徵同案被告溫發貴交付予被告甲○○對外 收款之物，絕非如被告甲○○所辯係指「日仔會名單」，否 則又焉會有收款對象嫌東西太少，或付款對象只剩300 ，而 由甲○○自行決定要不要給他之情形發生？
⒌況且，同案被告溫發貴委請被告收取者皆係販毒所得，已如 上述，而衡以毒品交易因屬違法向為銀貨兩訖之常情，被告 收款時，若未同時交付毒品，買家豈願付款？參以被告早於 84年間即有煙毒前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可查，被告更無不知其所交付之物品係屬海洛因之可能。 復以溫發貴係以每日3000元之高薪聘請被告收款，已如前述 ，若被告僅單純代之收取日仔會會款，而能取得此一顯逾工 作行情之酬勞，要能無疑？職是，被告甲○○於上揭譯文所 示之期間，自同案被告溫發貴處收受一定數量之毒品海洛因 ，並依溫發貴之指示將該等毒品交付予買家及收款後，再將 該等販毒所得交付溫發貴，溫發貴則會再行交付一定數量之 海洛因供其對外交付及收款之事實，已堪認定。至渠辯稱溫 發貴並未交付毒品，而係交付其日仔會名單向他人收款云云 ，顯與事證不合，自非屬實，無足信採。
㈣本案犯罪行為次數及各次犯罪所得金額之認定本案固可認定 係同案被告溫發貴交付一定數量之毒品海洛因後，指示被告 交予買家及收款，已如上述，至其犯罪行為次數及所得金額 若干，因事證尚有不足，僅得以「罪證有疑，利歸被告」之 原則認定，先予敘明，經查：
⒈同案溫發貴曾於96年11月1 日交付「東西」予被告，其即對 外收取款項，並於同月2 日交付2 萬元、同月7 日交付3 萬 6 千元予溫發貴之事實，業經同案被告溫發貴結證在卷，亦 為被告不爭執（見原審院⑮卷第9 、10頁），並核與附表二 編號1 、3 所示之電話譯文內容相符，而溫發貴於上開譯文 內所稱之「東西」實應為毒品海洛因，而非日仔會單，亦如 上述，是以實情應為：同案被告溫發貴於96年11月1 日交付 之海洛因予被告，而被告再於96年11月2 日、7 日分別交予 溫發貴2 萬元、3 萬6 千元無誤。
⒉又同案被告溫發貴曾於96年11月11日上午10時58分10秒撥打 電話表示會拿「東西」給被告，而被告取得該等「東西」後 ，旋即於同日（11日）晚間9 時37分44秒許與溫發貴通電話 時表示要將所收得之3 萬2 千元交付予溫發貴，嗣於同月13 日晚間9 時56分1 秒與溫發貴通電話時又表示要將另收得之 2 萬元交付，再於同月14日上午9 時30分41秒向溫發貴時表 示會將所收得之8 千元交付，復於同月14日晚間10時5 分19 秒與溫發貴通電話時另表示要將所收得之6 千元交付，而溫 發貴則在該通電話中向其表示會再拿「東西」給被告，之後 溫發貴於同月15日晚間41分37秒與被告通話時，又表示該等 「東西」交付後，其至少已收到3 萬元，而要求其將該等款 項交付等情，為被告所不爭執（見原審院⑮卷第10至12頁） ，亦核與附表二編號8 、9 、10、12-14 所示之譯文內容相 合，且證人溫發貴結證稱上開3 萬2 千元確係甲○○於96年 11月11日收取後所交付，甲○○並於11月13日交付2 萬元、 11月14日交付8 千元予其；至於甲○○於11月14日另又交付
之1筆6千元，則與上開同日交付之8 千元是不同之兩筆錢； 之後，甲○○又於11月15日再交付其3 萬多元等語（見原審 院⑮卷第10至12頁），亦與上情相符。又溫發貴所稱之「東 西」實為毒品海洛因，亦如上述，是以實情應為：同案被告 溫發貴再於96年11月11日、11月15日交付毒品海洛因予被告 ，而被告隨即依溫發貴之指示持之對外販賣取款，並分別再 於11月7 日交付3 萬6 千元、11月11日交付3 萬2 千元、11 月13日交付2 萬元、11月14日交付8 千元、6 千元兩筆及11 月15日交付3 萬元予溫發貴之事實，已屬至明。且因被告於 96年11月1 日自同案被告溫發貴處收受海洛因後，並無證據 足徵溫發貴至該月8 日前有另1 次交付海洛因之行為，依罪 疑惟輕之法理，自應認被告甲○○於11月2 日及7 日交予溫 發貴之2 萬元及3 萬6 千元，均係源於溫發貴於11月1 日交 付之海洛因；被告於96年11月11日自同案被告溫發貴處收受 海洛因後，亦無證據足徵溫發貴在該月15日前有另1 次交付 海洛因之行為，是依罪疑惟輕之法理，亦應認被告甲○○於 11月11日交付之3 萬2 千元、11月13日交付之2 萬元、11月 14日交付之8 千元及6 千元，均係源於溫發貴於11月11日交 付之海洛因；而被告於96年11月15日又自溫發貴處收受海洛 因，是其於該日交付溫發貴之3 萬元，當係源於溫發貴於11 月15日所交付之海洛因無訛。
⒊再同案被告溫發貴於警、偵詢已證稱伊委託被告販賣之毒品 海洛因，係每1 小包0.2 公克賣500 元，如前所述，則依被 告所收取之款項推算：
⑴溫發貴於96年11月1 日交予被告海洛因後，被告既收取2 萬 元及3 萬6 千元，則該次交予被告之毒品海洛因應為112 包 （20000+36000/500 ），復因無證據證明被告甲○○於收受 該等海洛因後於不同時、地販售予不同之買家，依罪疑惟輕 之法理，被告甲○○於96年11月1日 自溫發貴處收受112 包 海洛因後，旋即於同月2 日以每包500 元之代價1 次販售予 某不詳姓名之人，並將所得款項分別於96年11月2 日、7 日 各交付溫發貴2 萬元、3 萬6 千元，及於該2 日分別自溫發 貴處獲得3000元報酬之事實，堪以認定（即如附表一編號1 ）。
⑵溫發貴於96年11月11日交予被告海洛因後，被告既於96年11 月11日、13日、14日收取3 萬2 千元、2 萬元、8 千元及6 千元，則該次交予被告之毒品海洛因應為132 包（32000+20 000+8000+6000 ）。惟因上開4 次款項收取及交付之時間均 非同一，且被告甲○○亦坦稱該等款項係分次向不同人所收 取（原審院⑮卷第15頁背面），又因無證據足資證明上開各
筆交付予溫發貴之款項均係各向不同之多數人販賣後所收取 而集合之款項，是依罪疑惟輕之法理，自應認被告甲○○於 96 年11 月11日自溫發貴處收受132 包海洛因後，旋即於同 日以每包500 元之代價將其中之64包海洛因1 次販售予某不 詳姓名之人，得款3 萬2 千元則於該日交付溫發貴；嗣於同 月13日再以每包500 元之代價將其中之40包海洛因1 次販售 予某不詳姓名之人，得款2 萬元則於該日交付溫發貴；復於 14日上午以每包500 元之代價將其中之16包海洛因1 次販售 予某不詳姓名之人，得款8 千元則於該日上午9 時30分許交 付溫發貴；再於14日上午9 時30分後，又以每包500 元之代 價將其餘之12包海洛因1 次販售予某不詳姓名之人，得款6 千元則於該日晚間10時許交付溫發貴，總計4 次（均如附表 一編號2-5 ）。又被告既分別於96年11月11日、13日、14日 收款交予溫發貴，則伊自溫發貴處獲得3 千元報酬之事實， 亦堪認定。另因被告於96年11月14日共收取2 次販毒款項交 予溫發貴，並於該日獲取溫發貴所給付之3 千元販毒酬勞， 則依當日收款次數而言，應論以被告就上開2 次收付販毒款 項各取得1500元酬勞，附此敘明。
⑶被告甲○○於96年11月15日晚間交予溫發貴之3 萬元，亦係 源於溫發貴在該日所交付之海洛因，則該等海洛因以價格50 0 元為1 包加以分裝，即共計60包，因無證據證明被告甲○ ○於收受該等海洛因後係在不同時、地販售予不同之買家， 故依罪疑惟輕之法理，應認被告甲○○於96年11月15日自溫 發貴處收受60包海洛因後，旋即於同日以每包500 元之代價 1 次販售予某不詳姓名之人，並將所得3 萬元販毒款項於96 年11月15日當晚交付溫發貴，及於該日自溫發貴處獲得3000 元報酬之事實，堪以認定。
㈤另被告係因溫發貴按日給付其3 千元作為報酬，始依溫發貴 之指示為之對外收款；而溫發貴亦陳稱其係以每日給付3 千 元之代價，僱用甲○○幫其販賣毒品海洛因，業如前述，足 見被告明知溫發貴販賣毒品係有利可圖，否則溫發貴不致出 資聘雇被告。且溫發貴已證稱其僱用被告甲○○幫其販賣毒 品海洛因，每1 小包0.2 公克賣500 元，亦如前所述，而被 告甲○○亦稱溫發貴指示其前去收款均是以500 元、1000元 計算，益足見溫發貴交付予被告甲○○對外販賣之毒品海洛 因，確屬業經分裝為小包裝，且每1 小包海洛因以500 元計 算其售價，渠2 人共同意圖營利，對外販售第一級毒品海洛 因，亦至為明確。
㈥至公訴意旨認被告甲○○亦與同案被告邱秀宏共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於上開時間共同販賣海洛因
予他人。惟訊據被告甲○○及邱秀宏均堅詞否認其等之間有 何共同販賣海洛因之犯意聯絡，且觀諸附表二所示之譯文內 容，亦無從斷認同案被告邱秀宏確有參與上開6 次販賣毒品 之犯行，此外，亦無證據得以逕論被告甲○○與邱秀宏間有 任何共同販售海洛因之情事，是上揭公訴意旨所認同案被告 邱秀宏亦為被告甲○○上開犯行之共犯，容有誤認，核無足 採。
㈦被告上訴意旨另以，實務上從無人一次購買如此多包之毒品 ，原判決認定有悖經驗、論理法則；且溫發貴係經原審疲勞 訊問後，附和所為詐騙之供述，顯然採證違法云云。惟查， 本案係本於「罪疑惟輕」原則，將被告歷次收取後交付溫發 貴之款項，各從寬認定為一次販賣毒品之所得，已如上述， 自不能認係悖於經驗、論理法則；再原審係於公開法庭依法 訊問證人溫發貴，何能認係「疲勞訊問」，況溫發貴於原審 多翻異前詞為有利被告之證述，亦如上述，更無故意陷害被 告之情節，此部分上訴之意旨，亦不足憑，併此敘明。 ㈧綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所為上開6 次共同販 賣第一級毒品海洛因之犯行，均足以認定，應依法論科。三、論罪、科刑
㈠新舊法比較