臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第8 號中華民國98年6 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12435 、15482
、19073 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土製散彈槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之土製散彈槍壹枝（槍枝管制編號0000 000000 號）、制式霰彈壹顆，均沒收。
事 實
一、甲○○與趙士杰係朋友關係，甲○○明知未經許可，不得持 有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，竟未經許可 ，於民國97年初，自不詳管道，取得可發射子彈具有殺傷力 之兩節式土製散彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、 制式霰彈2 顆後，放置在其高雄市苓雅區○○○路8 巷23號 住處而持有之，嗣於97年3 月間某日，將之寄藏交付予趙士 杰（已經最高法院判決確定），由趙士杰藏放於其位在高雄 市○鎮區○○街295 巷1 弄2-1 號之住處內。嗣因員警接獲 民眾報案指稱趙士杰等人涉嫌毒品案（另案偵辦），經趙士 杰之配偶蕭慧婷之同意，於97年4 月24日晚上11時30分許進 入上址執行搜索，並當場扣得前開土製散彈槍1 枝、散彈2 顆（1 顆已試射），始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告及臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所稱之「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部
分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外 力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等 情，法院亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化， 此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。本件 被告甲○○雖否認證人蕭慧婷於警詢中陳述之證據能力。然 證人蕭慧婷於警詢中證稱本件扣案槍彈係被告甲○○寄放在 趙士杰住處等語，惟證人蕭慧婷於原審審理中以證人身分具 結證述時，則改稱：伊沒看過扣案槍彈，係詹守義說扣案槍 彈係戴家政拿到伊住處，而李德威教伊說扣案槍彈係甲○○ 寄放在伊住處，伊不知道扣案槍彈為何人所有等語，就本案 重要事實已有證述前後不一致之情。衡以證人蕭慧婷於警詢 之初，因距離事實發生之時間較近，其突然被查獲，較無思 考串供之虞，而且其因非從事法律，對於法律之效果並不熟 悉，且尚未與其他被告或證人接觸，本件亦查無其於警詢經 詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性 之情形。雖依卷內證據資料顯示，警員於97年4月24日深夜 搜索蕭慧婷住宅時，除扣得槍、彈外，尚扣得第二級毒品安 非他命等物，屋內亦有證人洪勝筌、詹守義、林家豪等人在 場，警員遂將蕭慧婷、洪勝筌、詹守義、林家豪等均列為槍 、毒之犯罪嫌疑人，全部帶至警局偵辦。而蕭慧婷等人於警 察局均拒絕夜間詢問，至翌日（25日）中午方開始製作警詢 筆錄（見警卷第1 至7 頁），其後亦同時移送檢察官訊問（ 見偵卷第1 至4 、7 至10頁）。蕭慧婷於第2 次偵訊及原審 審理中復坦承其不知道槍、彈實際係何人所有，乃問一起移 送警局的洪勝筌、詹守義，其2 人跟伊說是甲○○所有等語 （見偵卷第51至53頁、原審卷2 第70頁）。則蕭慧婷於該次 警詢前，已有十餘小時之時間、機會與洪聖荃、詹守義等人 接觸、詢問、商議相關案情，其供述固有受污染之可能。然 查證人洪聖荃、詹守義同樣於警詢中均拒絕夜間詢問，至翌 日（25日）中午方開始製作警詢筆錄（見警卷第14至24頁） ，而證人詹守義係證稱：「扣案之散彈槍我不是太清楚，我 只聽說過是1 個綽號叫香蕉的男子的。」，「真實姓名及年 籍資料我不知道。」（見警卷第17至18頁）；證人洪聖荃則 證稱：「扣案之散彈槍我不知道是誰的。」（見警卷第23頁 ）；表示扣案之散彈槍不是太清楚或不知道是誰的，亦不知 道綽號香蕉的男子的姓名年籍。此與證人蕭慧婷於警詢中明 確表示：「那些都是一個叫甲○○的男子的。」；以及於檢 察官初訊時證述：「扣案槍支、散彈都是甲○○寄放的。我
有他的電話。」（見偵查卷第9 頁）等情不同，足認證人蕭 慧婷於警詢中所述內容，係基於自己之意思，並非與洪勝荃 、詹守義等人接觸、詢問、商議相關案情後而為陳述（否則 如事先已經接觸、商議，證人洪聖荃、詹守義等人應會明確 供出扣案之散彈槍是甲○○的，而不會僅表示扣案之散彈槍 不是太清楚或不知道是誰的，亦不知道綽號香蕉的男子的姓 名年籍），至於證人蕭慧婷於第2 次偵訊及原審審理中雖改 稱其不知道槍、彈實際係何人所有，是當初跟我一起被送警 局的另2人洪勝筌、詹守義跟我說那些東西是甲○○的…… 但我不知道那些東西如何到我家的，因我平常只有帶小孩， 我家出入人蠻複雜的」（見偵卷第51至53頁），但此已經是 在被查獲後之1 個月以後所為之陳述，此時之證言顯然已經 有各種壓力存在而受污染。更何況證人蕭慧婷於第2 次偵訊 中復證稱：「（你警詢中稱是甲○○拿過去借放的，意見？ ）因為我在今年（97）3 、4 月間某日要帶小孩出去時，有 看過甲○○有拿1 根鐵的東西去，‧‧‧因為他拿著這根東 西的時候我覺得很沉重。」（見偵查卷第52頁），亦證稱有 看到甲○○拿1 根鐵的東西去寄放，此部份核與其於警詢及 檢察官初訊時之陳述大致相符。更何況上開房屋既係證人蕭 慧婷住處，由證人蕭慧婷管領中，該槍彈放在自己家中客廳 抽屜中，隨時均可打開，也非隱密，對於該槍彈究係何人所 有，證人蕭慧婷應甚為了解，應無再訊問他人關於其自己家 中之物品究竟何人所有之必要。基於上開推論，本院認其此 部分之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，況證人蕭慧婷 所證扣案槍彈是否係被告甲○○寄放在趙士杰住處，確為證 明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之 規定，自得為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項定有明文。本件證人詹守義於警詢時所為之陳 述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被 告辯護人於本院準備程序中對於證人詹守義警詢筆錄之證據 能力，有所爭執，檢察官又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴 訟法第159 條之2 例外得為證據之情形，依上開規定，為無 證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證 據）之證據能力，除證人詹守義、蕭慧婷於警詢時所為之陳 述，已詳如上述外，其餘部分，檢察官、被告及辯護人均表 示不爭執或同意有證據能力，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能 力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭持有槍彈犯行。辯 稱：我有因為殺人未遂案件，帶警察去趙士杰住處搜索過， 當時有查獲毒品，所以趙士杰才誣陷我持有槍彈，但我確實 沒有持有扣案之槍彈，亦無交給趙士杰或拿到趙士杰住處寄 放云云。
二、經查：
㈠先就被告甲○○因為殺人未遂案件，帶警察去趙士杰住處搜 索，當時有查獲毒品甲基安非他命，證人趙士杰是否有誣陷 甲○○持有槍彈之可能，敘述如下：
⒈查證人趙士杰於97年4 月12日涉犯妨害自由罪及強制罪，其 事實為：「趙士杰因許世昌積欠其債務而心生不滿，竟基於 妨害自由之犯意，於民國97年4 月12日16時許，藉由許世昌 之友人張晉淮、宋享叡前往其位於高雄市○鎮區○○街295 巷1 弄2 之1 號住處之機會，阻止張晉淮及宋享叡離去，以 此方式限制渠2 人之行動自由。至同日18時許，趙士杰在上 該住處，另基於以脅迫方式使人行無義務之事之犯意，於桌 上置放刀子1 把，脅迫張晉淮及宋享叡簽發本票，張晉淮及 宋享叡迫於無奈只得順從趙士杰之要求，各簽發本票面額新 臺幣10萬元1 張、5 萬元2 張（計6 張，未扣案），交由趙 士杰收執，而行無義務之事。嗣於同日22時許，趙士杰要求 張晉淮帶其2 位朋友前往許世昌處處理債務問題，經張晉淮 應允後，一同前往許世昌處，因許世昌與被告友人發生衝突 ，始報警處理而查獲上情。宋享叡則於翌日（13日）凌晨1 時許，始經趙士杰釋放。」，趙士杰並因此被依剝奪他人行 動自由罪，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1 日。又依強制罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金 ，以新臺幣1000元折算1 日。並定其應執行刑為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。有臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官97年度偵字第11240 號聲請簡易判決處 刑書、臺灣高雄地方法院97年度審簡字第3202號刑事簡易判 決各1 份可參。
⒉甲○○於97年4 月12日涉犯殺人未遂案件，其事實為：「甲
○○於民國97年4 月12日23時15分許，與張晉淮及2 名真實 姓名年籍不詳之男子，前往郭嘉萍、許世昌位於高雄市○鎮 區○○路68巷6 號住處，欲商談甲○○之友人與許世昌間之 債務事宜，甲○○先與郭嘉萍發生口角衝突後，乃心生不滿 ，竟基於殺人之犯意，趁郭嘉萍開門之際，持預藏之彈簧刀 1 把，刺向郭嘉萍之腹部，致郭嘉萍受有上腹穿刺傷之傷害 。郭嘉萍之男友許世昌見狀即向前阻止甲○○，甲○○另基 於殺人之犯意，持該刀砍、刺許世昌之身體，致許世昌受有 腹部穿刺傷併小腸穿孔之傷害。嗣經郭嘉萍之兄郭嘉和適時 出面阻止，甲○○始罷手，且郭嘉萍、許世昌因及時送醫救 治，始倖免於難。」，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98 年度調偵字第111 號起訴書1 份可證（現臺灣高雄地方法院 以98年度訴字第886 號審理中）。
⒊依據上開之事實，並參酌以證人趙士杰於該妨害自由案件警 詢中證稱：「‧‧‧到了大約97年4 月12日20時許，‧‧剛 好我另外3 個朋友（為甲○○及另2 人建宏及文楊）來找我 ，甲○○、建宏及文楊3 人了解內情後自告奮勇跟張晉淮去 找許世昌，要帶許世昌到我家處裡財務糾紛‧‧‧」（見97 年度審訴字第4149號卷第65至68頁）等情；以及被告甲○○ 於警詢中自承：「（你有無去過趙士杰位於高雄市○鎮區○ ○街295 巷1 弄2 之1 號住處？）有。」，「（去做何事？ ）我去找趙士杰聊天。」，「我約每個禮拜都去1 次或2 次 。」（見97年度偵字第15482 號偵查卷第7 頁）等情以觀， 可知被告甲○○與證人趙士杰本為極要好之朋友，且被告甲 ○○因為自告奮勇，替證人趙士杰處理財務糾紛，因而涉犯 殺人未遂案件。則縱使被告甲○○帶警察去趙士杰住處搜索 ，並查獲毒品，證人趙士杰感激都來不及或者心有愧欠，豈 會因此而虛構事實誣陷之理？更何況證人蕭慧婷與證人趙士 杰雖為夫妻關係，但非屬同1 人，亦不能僅因被告甲○○帶 警察查獲趙士杰施用毒品，即認證人蕭慧婷懷恨在心因而故 意誣陷被告甲○○。
⒋綜上所述，本院認為證人蕭慧婷、趙士杰2 人均無故意誣陷 甲○○持有槍彈之動機及可能。
㈡上揭被告甲○○於97年3 月間將其持有前開扣案槍彈交付予 趙士杰，並由趙士杰寄藏在其前開住處之事實，業據證人即 搜索時在場人洪聖筌於偵查及原審審理時證稱：伊於97年3 月間，即趙士杰去勒戒前，有在趙士杰之住處看過扣案之槍 枝，當時除趙士杰在場，還有其他2 位男性友人，蕭慧婷則 未在場。當時伊將扣案槍枝拿起來看一下，以為是防身武器 ，結果趙士杰就叫伊不要動，伊問趙士杰該物為何人所有，
趙士杰就說是其朋友所寄放等語（見偵字第12435 號卷第36 頁、原審二卷第65至69頁）；及證人李德威於原審審理時證 稱：伊有在趙士杰家中看過甲○○帶扣案槍枝到趙士杰家， 伊有聽到甲○○跟趙士杰說該物是砲管，且係甲○○所有等 語明確（見原審二卷第101 至105 頁）；又證人即原審共同 被告蕭慧婷於警詢及偵查中第1 次訊問時亦證稱：扣案槍彈 都是甲○○所有，係甲○○於97年3 月間寄放在伊和趙士杰 之住處，伊有看過甲○○拿出來過，當時伊以為是鐵管。後 來趙士杰去勒戒時，甲○○有打電話給伊說有東西放在伊住 處，要來拿回去等語（見警卷第4 至5 頁、偵字第12435 號 卷第9 、52頁、偵字第15482 號卷第11頁）；其等所證情節 核屬相符。證人蕭慧婷雖於原審審理時翻異前詞改稱：未見 過扣案槍彈，僅係聽詹守義說扣案槍彈係戴家政拿到伊住處 ，並由李德威教伊說扣案槍彈係甲○○寄放在伊住處，伊實 際上並不知道扣案槍彈為何人所有等語（見原審二卷第70至 71頁），惟衡以證人蕭慧婷與趙士杰為夫妻關係，其於警詢 之初所為不利於趙士杰之供述，因距離事實發生之時間較近 ，其突然被查獲，較無思考串供之虞，而且其因非從事法律 ，對於法律之效果並不熟悉，且尚未與其他被告或證人接觸 ，本件亦查無其於警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘 等外力影響其陳述任意性之情形。足認證人蕭慧婷於警詢中 所述內容，係基於自己之意思，並非與洪勝荃、詹守義等人 接觸、詢問、商議相關案情後而為陳述，且其於警詢及偵查 中之供述亦與上開證人洪聖筌及李德威之證述情節較為相符 ，本院認其證人蕭慧婷於警詢中所述內容，客觀上具有較可 信之特別情況，已如前述。是其於審判中改為有利被告趙士 杰之供述，顯有偏袒被告趙士杰之情形，應以其於警詢及偵 查中之供述較為可信。至證人洪聖筌於偵查中前後之供述雖 不盡一致，惟按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦 非證據法則所不許。因之，證人證述之證據前後縱有差異， 事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於 經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證 據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指 判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年度台上字第20 91號判決意旨參照）。本院經綜合比對上開證人之證述，足 認扣案槍彈確實係被告甲○○所有無疑。至證人張峻賓雖於 原審審理時證稱扣案槍枝係戴家政於97年4 月間，即被告趙 士杰入監後帶至被告趙士杰上開住處等語（見原審二卷第15
3 至160 頁），惟該證述顯然與上開證人證述之時間與情節 均不相符，加以證人張峻賓於詰問過程中就其餘細節問題均 答以不知情（見原審二卷第155 至158 頁），明顯與事實不 符，是其證述之可信性有疑，不足採信，亦不足為被告有利 認定之依據。至證人戴家政於本院上訴審審理時僅證稱：97 年4 月間有去過趙士杰家；當時趙士杰已在勒戒所；我當天 是拿抹牆壁的工具去他家；那天一大早去的，因為我要趕8 點去上班；那些工具是在甲○○家拿的，以黑色大垃圾袋包 起來；我沒有打開看，拿去的時候詹守義及洪聖筌都在，我 開門放進去，告訴他們工具放在走廊，就去上班了，之後沒 有再去他家；我沒有注意袋子裡面物品的形狀，從我拿的感 覺，應該有些是長的，有些是短的，但不知道是什麼東西； 甲○○告訴我是抹水泥的工具，沒有看過扣案的槍彈（經提 示警卷照片）等語（見本院上訴卷第86至88頁）。惟從其證 述既未打開查看該包黑色垃圾袋包起來的東西，又稱係甲○ ○告知為抹水泥的工具，顯難認其當日所拿之物即為扣案之 槍彈，被告甲○○又否認有拿工具或其他東西給證人戴家政 云云（見本院上訴卷第89頁），此部分證人戴家政上開證述 ，顯無從為被告甲○○有利或不利之認定，附此敘明。 ㈢證人蕭慧婷偵查第2 次訊問時雖供稱：「（你警詢及內勤時 稱這些槍、彈是甲○○寄放的，如何得知？）當初跟我一起 被送警局的另2 人洪勝筌、詹守義跟我說那些東西是甲○○ 的……但我不知道那些東西如何到我家的，因我平常只有帶 小孩，我家出入人蠻複雜的」（見偵卷第51至53頁）。於原 審證稱：我不清楚槍、彈實際所有人是誰，是我在警局聽詹 守義說扣案槍枝是甲○○的，第2 次筆錄李德威也跟我說是 甲○○的，但實際上是何人的，我不清楚，李德威說他知道 是甲○○的，我聽人家講是甲○○的等語（見原審卷二第70 、71頁）；證人洪勝筌於偵查中陳稱：伊不知道扣案槍、彈 是何人所有，伊有問趙士杰，趙士杰說是朋友的（見卷第11 頁）。於原審證稱：伊有問趙士杰這（指槍）是誰的，趙士 杰有講那朋友名字，但伊忘記了，伊不知道扣案槍、彈是何 人所有等語（見原審卷二第66頁）；證人李德威證稱：「（ 97年3 、4 月間有無約蕭慧婷到夢時代談事情？）有，談論 什麼事記不起來。不過我有跟她說槍，她有跟我說她要去警 局，她說她不瞭解，問我槍枝是誰的」、「（你當時在夢時 代與蕭慧婷對談時，蕭慧婷有無告知你她知道這個槍是甲○ ○的？）她當時不知道」、「（她有無說槍是誰的？）沒有 ，因為她除了我，她還有去問趙士杰其他朋友」、「（是否 知道你剛剛看到槍枝，是何人寄放在被告家中？）我不知道
」、「我記得甲○○有跟趙士杰說是砲管，我比甲○○晚走 ，我記得甲○○有把東西帶走」「（既然你看到槍的當天， 甲○○已經把槍帶走，為何還跟蕭慧婷說是甲○○留下來的 ？）因為我有看到那個形狀，但我沒有看到他把槍留下來， 我想甲○○曾經帶過那個東西至趙士杰家，而且趙士杰身邊 沒有這個東西」等語（見原審二卷第101 至105 頁）。然查 ：
⒈證人蕭慧婷部分，衡以證人蕭慧婷與趙士杰為夫妻關係，其 於警詢之初所為不利於趙士杰之供述，因距離事實發生之時 間較近，其突然被查獲，較無思考串供之虞，而且其因非從 事法律，對於法律之效果並不熟悉，且尚未與其他被告或證 人接觸，本件亦查無其於警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫 、利誘等外力影響其陳述任意性之情形。足認證人蕭慧婷於 警詢中所述內容，係基於自己之意思，並非與洪勝荃、詹守 義等人接觸、詢問、商議相關案情後而為陳述，且其於警詢 及偵查中之供述亦與上開證人洪聖筌及李德威之證述情節較 為相符，本院認其證人蕭慧婷於警詢中所述內容，客觀上具 有較可信之特別情況，已如前述。是其於審判中改為有利被 告趙士杰之供述，顯有偏袒被告趙士杰之情形，應以其於警 詢及偵查中之供述較為可信，證人蕭慧婷於偵查第2 次訊問 及原審審理中所為之證述，即無可採。
⒉證人洪聖筌上開證述部分，係不知扣案槍、彈是何人所有， 但不能因此即認定證人蕭慧婷亦未親見扣案槍、彈是何人託 趙士杰寄放。
⒊證人李德威部分，雖其證稱蕭慧婷說她不瞭解槍，問我槍枝 是誰的、她當時不知道、因為我有看到那個形狀，但我沒有 看到他把槍留下來，我想甲○○曾經帶過那個東西至趙士杰 家，而且趙士杰身邊沒有這個東西云云。但依證人李德威於 原審審理中所為之證述，係：「我聽詹守義說，有一個叫袋 鼠（指戴家政）的人去跟甲○○拿到趙士杰家。」，「（從 何時聽到詹守義這筆扣案手槍是甲○○留下來的？）趙士杰 老婆出事後，我問詹守義，他私下告訴我的。」，可見證人 李德威是在證人蕭慧婷出事（即被查獲）後，才問詹守義， 並與證人蕭慧婷見面；而當時證人蕭慧婷既於警詢中已經供 述係被告甲○○所寄放，證人蕭慧婷豈有不知道該槍係何人 所寄放之理？雖證人李德威復證稱：「（有無告訴蕭慧婷在 警詢中要如何陳述？）有，我告訴蕭慧婷要據實陳述，不然 會有事情。」等語（見原審卷第101 頁），但證人蕭慧婷係 突然被警查獲，隨即於第2 天製作筆錄（本件只制作2 次警 詢筆錄，其中第1 次拒絕夜間詢問），豈有可能會預先設定
可能被警查獲，而事先叫證人蕭慧婷警詢中要如何陳述之理 ？且證人蕭慧婷如事先已經知悉警察會查獲關於槍彈之事， 則其拿去丟掉或由趙士杰出面拒絕代為寄藏即可，又何需由 李德威事先告訴證人蕭慧婷要據實陳述之理？是證人李德威 此部份證稱關於蕭慧婷說她不瞭解槍，問我槍枝是誰的、她 當時不知道一節，顯與事實不符，不足採信。
⒋綜上所述，上開證人蕭慧婷所述，以及證人洪聖筌、李德威 之證言，均不足以認定證人蕭慧婷未親見扣案槍、彈是何人 託其配偶趙士杰寄放，而係聽自他人之傳述，並據為被告甲 ○○有利之認定。
㈣又警方於97年4 月24日晚上11時30分許進入證人趙士杰上開 住處執行搜索，並當場扣得前開土製散彈槍1 枝、散彈2 顆 ，有夜間搜索同意書（見警卷第25頁）、搜索扣押筆錄（見 警卷第26至28頁）、高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目 錄表（見警卷第29頁），及現場照片18張（見警卷第31至39 頁）在卷可稽，而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，土製散彈槍1 枝部分認係兩節式土造鋼管槍，擊發 功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷 力；散彈2 顆部分認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣1 顆 試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警 察局97年5 月9 日刑鑑字第0970064430號槍彈鑑定書1 份附 卷可按（見偵字第12435 號卷第28至32頁）。 ㈤綜上所述，被告甲○○罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞， 不足採信。被告甲○○犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土製散彈槍罪 ，同法第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告甲○○ 以1 行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土製散彈槍罪處 斷。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○持有之物為 土製散彈槍，並非改造手槍，此有內政部警政署刑事警察局 槍彈鑑定書可稽，原判決認被告此部分係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺 傷力之改造手槍罪，尚有未當。被告上訴意旨，仍執前詞， 否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開 可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判 。爰審酌被告持有上開槍、彈之行為，對於他人生命、身體
以及社會治安造成潛在之危險與不安，且犯後矢口否認犯行 ，尚難認有悔意，參以本件被告持有槍彈之數量非鉅，且幸 未發生損害，以及被告之智識程度與生活情況等一切情狀， 仍依原審，量處被告甲○○有期徒刑3 年6 月，併科罰金新 台幣6 萬元；並考量被告甲○○之學歷，從事工作，及家庭 經濟狀況等情，諭知罰金如易服勞役，以新台幣1 千元折算 1 日。扣案土製散彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），及霰彈1 顆（原為2 發，已擊發1 顆試射後，已失其違 禁物之性質）均具殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之槍砲、彈藥，均 係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併宣告沒收 之。
五、同案被告蕭慧婷已經原審判決確定；同案被告趙士杰已經最 高法院判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。