臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第252號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 子○○
辛○○
己○○
丑○○
庚○○
乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人因被告等賭博案件，經向臺灣高雄地方法院聲請簡易
判決處刑（案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5084號
），經該院改依通常程序審判後，於民國99年1 月13日以98年度
易字第1183號為無罪判決，上訴人不服，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：壬○○、癸○○、寅○○、丁 ○○（此4 人業經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第21號 判處罪刑確定），與被告子○○、辛○○、己○○、丑○○ 、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○（下稱子○○等8 人） ，及戊○○（業於民國99年1 月24日死亡，另由本院為不受 理判決確定）等人，基於賭博之犯意，於97年2 月6 日下午 ，在陳水泉（由檢察官另行偵辦）所提供位在高雄市○○區 ○○街40巷2 號公眾得出入之場所，以天九牌賭博。賭博方 式為壬○○、癸○○、寅○○、丁○○輪流做莊，另3 家拿 牌，子○○、辛○○、己○○、戊○○、丑○○、庚○○、 乙○○、甲○○、丙○○在場參與賭博之人任意壓注拿牌3 家中任何1 家，與莊家比點數對賭輸贏。嗣於同日22時40分 許，為警當場查獲，並扣得未拆封之天九牌13副、使用過之 天九牌3 張、骰子18顆、麻將紙1 張及賭資新臺幣（下同） 11萬1,100 元，因認被告子○○等8 人涉犯刑法第266 條第 1 項前段之賭博罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告子○○等8 人涉犯上開賭博犯行，係以高雄 市政府警察局楠梓分局加昌派出所臨檢紀錄表、職務報告、 現場照片10張及扣案之未拆封天九牌13副、使用過之天九牌 3 張、骰子18顆、麻將紙1 張及賭資11萬1,100 元等，為其 論罪依據。
三、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告 子○○等8 人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證 據均同意有證據能力（見本院卷第48至50頁），本院復斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之 作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1項 規定，應認該等證據均得採為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上 字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92 年臺上字第128 號判例可資參照。
五、訊據被告子○○、己○○、丑○○、庚○○、乙○○、甲○ ○、丙○○等人均堅決否認有何賭博犯行。被告辛○○經合 法通知雖未到庭，惟其於準備程序亦否認有賭博犯行。被告 子○○辯稱：我只是去借廁所，沒有參與賭博；被告己○○ 、丙○○辯稱：我們在旁邊跟朋友喝酒，沒有參與賭博；被 告丑○○辯稱：我是被壬○○搭載前往現場，因為壬○○說 要找朋友，我正在騎樓等壬○○的時候，警察就來了，沒有 參與賭博；被告庚○○辯稱：那天是壬○○載我去現場的， 壬○○說要找朋友，我就下車，正好騎樓那邊有人在喝酒，
就邀我一起喝酒，後來因為天氣冷，我們就移進去客廳，之 後警察就來了，我沒有參與賭博；被告甲○○並辯稱：那天 我是開計程車要回車行的時候，接到丑○○的電話，要我順 便幫他買檳榔過去，我正好拿檳榔進去給丑○○的時候，警 察就來了，我沒有參與賭博；被告乙○○辯稱：我本來要去 找朋友「阿好」，結果她不在家，我看到那邊很熱鬧，就進 去看一下，沒有參與賭博各等語。被告辛○○於準備程序亦 辯稱：我是路過看到那邊很熱鬧，就進去看了一下，沒有參 與賭博等語。經查：
㈠被告子○○、辛○○、己○○、丑○○、庚○○、乙○○、 甲○○、丙○○等8 人，於97年2 月6 日下午，均在案外人 陳水泉位於高雄市○○區○○街40巷2 號住處；斯時壬○○ 、癸○○、寅○○、丁○○4 人，均在該處賭博天九牌，嗣 於同日22時40分許，為警在該處查獲壬○○、癸○○、丁○ ○、寅○○及被告子○○等8 人暨戊○○共13人，並扣得未 拆封之天九牌13副、使用過之天九牌3 張、骰子18顆、麻將 紙1 張及賭資11萬1,100 元等情，為被告子○○等8 人所不 否認（見本院卷第51頁），並經證人即賭客壬○○、癸○○ 、寅○○、丁○○，證人即當日查緝員警黎萬盛、林政男分 別於警詢、偵查及原審證述在卷（分別見警卷第11至13頁、 第16至18頁、21至23頁、第26至28頁，偵卷第59至61頁，原 審卷第85頁反面至87頁、第87頁反面至第89頁），復有高雄 市政府警察局楠梓分局加昌派出所97年2 月6 日臨檢紀錄表 、楠梓分局加昌派出所97年2 月7 日林政男、黎萬盛職務報 告、高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所扣押筆錄、現場 照片等件存卷足資佐證（見警卷第6 頁、第7 頁、第11至13 頁、第16至18頁、第21至23頁、第26至28頁、第92至-105頁 、第106 至110 頁，偵卷第23至27頁），是此部分之事實， 足堪認定。
㈡據證人即當日查緝員警黎萬盛於原審證稱：當天先有管區員 警劉祈利去探訪，再回來報告所長，說很多人在客廳賭博， 我跟派出所所長林政男就聯絡偵查隊，請他們支援，我們再 開車過去巡邏，車子開到門口的時候，就看到很多人聚賭， 他們看到警車就一哄而散，我們就衝進去，第一時間先抓桌 上賭資，看到壬○○捧著錢往2 樓跑，我跟林政男就追過去 ，而且那時候很亂，有的人要跑出來，還好有偵查隊擋在門 口；警方到場的時候，是否有攝影，我沒有印象；之後被查 獲的人並不是我負責製作警詢筆錄，所以我也不知道如何認 定他們有賭博等語（見原審卷第85頁反面至87頁）。證人即 當日查緝員警林政男於原審證述：我當時是加昌派出所所長
，本件是我負責查緝的，當天我帶班巡邏，在出勤前，劉祈 利就告訴我他的轄區有在打麻將的情形，希望我巡邏的時候 ，順道過去看看，後來我與黎萬盛經過時，看到有人坐在屋 外，但大門沒有關，可以看到房屋內有人圍著桌子，有人站 著，有人坐著，當然看不到桌面，但直覺上就是聚賭，然後 屋外的人就喊警察來了、快跑，屋內的人就散開，壬○○就 拿桌上的錢往樓上跑，我就跟著追過去；當場看到的時候， 他們是沒有喝酒或是其他的事情，我下車看到的時候，就是 一堆人圍在桌子旁邊；至於有沒有看到酒瓶，我記不清楚等 語（見原審卷第87頁反面至第89頁）。而由證人黎萬盛、林 政男前開陳述內容，可知當日渠2 人之所以前往現場查緝， 係因員警劉祈利之通報，而其2 人至現場時，只見有人圍於 桌邊，而於見查緝員警到來即一哄而散，壬○○並拿走牌桌 上之現金往2 樓逃匿，至其餘現場狀況為何，渠2 人並不了 解，是尚難憑據渠2 人所述，即為被告子○○等8 人不利之 認定。
㈢又證人癸○○於本院審理時固證稱：伊賭博的中間，應該是 有人插進來賭等語（見本院卷第95頁），惟其亦陳述：在庭 的被告子○○、己○○、丑○○、庚○○、乙○○、甲○○ 、丙○○等7 人有無插進來賭，我沒有辦法很確定，只是有 人好像有插進來賭，當時他們都在那裡走動，每個人的臉孔 我好像有看過，另我並不認識被告辛○○等語（見本院卷第 95頁、第97頁），是證人癸○○並無法確定被告子○○等8 人斯日是否有參與賭博犯行，殆可認定，自難憑據證人癸○ ○首開所述，即為被告子○○等8 人有為賭博犯行之不利認 定。
㈣再當天賭博現場僅有壬○○、癸○○、丁○○、蔡進祥4 人 在牌桌上玩天九牌，其他在場之人沒有參與賭博，沒有插注 ，是在旁邊喝酒或觀看，或是走來走去，不知道在做什麼等 情，亦據證人壬○○、癸○○、丁○○、蔡進祥分別於警詢 、偵查及本院證述明確（見警卷第11至13頁、第16至18頁、 第21至23頁、第26至28頁，偵卷第12至13頁、第59至61頁， 本院卷第99頁）。本院審酌證人壬○○、癸○○、丁○○、 蔡進祥與被告子○○等8 人於97年2 月6 日22時40分為警查 獲後，渠等自翌日（即7 日）凌晨零時餘許，即分別接受警 方詢問，此觀之各該證人、被告子○○等8 人及戊○○之警 方筆錄即明，於此情況下，各該人等自無勾串之可能與機會 ，乃渠等就斯時在場之緣由、情形，及參與賭博之人士為何 人等情，所述均各自大致相符，自足認渠等所述皆係事實， 而堪採信。是被告子○○等8 人辯稱：渠等並未參與賭博等
語，應屬可採。
㈤綜上，本件查緝員警雖於案外人陳水泉住處查獲證人壬○○ 、癸○○、丁○○、蔡進祥，暨戊○○及被告子○○等8 人 ，並查扣有各該賭博器具及賭金，而可認定該處必有人為賭 博犯行，惟依據檢察官前揭所提出之證據，既尚無從為除證 人壬○○、癸○○、丁○○、蔡進祥4 人外，被告子○○等 8 人當日亦有參與賭博之認定，則檢察官所舉之證據，實尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告子○ ○等8 人確有上述賭博犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭 刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告子○○等8 人無罪之諭知。原審因而為渠等無罪之判決，核無不合。檢 察官上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
六、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
七、被告戊○○部分業經本院為不受理判決確定，茲不再論述， 附此敘明。
據上論結，爰依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
書記官 賴梅琴