違反水利法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(一)字,98年度,96號
KSHM,98,重上更(一),96,20100513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　98年度重上更(一)字第96號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
　　　　　　甲○○
上二人共同
選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　李汶哲律師
　　　　　　蘇勝嘉律師
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院92
年度訴字第1999號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號、92年度偵字
第6946號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○、甲○○均無罪。
其他上訴（丁○○部分）駁回。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○係圓祥砂石行負責人，分別僱用 謝清芬負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，被告甲○○擔 任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，被告丁○○擔任砂石 車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行民國83年 間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣旗山鎮 ○○段第766-4A號旗山溪河川公地之採土期限，為83年1 月 6 日至86年1 月5 日止，面積計4 萬2808公頃，核准採取之 土石數量僅6 萬5301立方公尺。丙○○、謝清芬、甲○○及 丁○○竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡， 自83年間起，盜挖前述高雄縣旗山鎮○○段第766-4A號旁之 河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所 有之同段第766-81號土地。嗣於86年3 月起，後高屏溪水系 （含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣 政府及屏東縣政府等公告全面禁止採取砂石，4 人仍基於前 述犯意聯絡，由丙○○出面承作相關榮民工程股份有限公司 （下稱榮工公司）、起阜建設工程股份有限公司、中工機械 及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有 限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由謝清芬負 責位於同段第766-4A號旁，設址於高雄縣旗山鎮○○街201 號之砂石採取場辦公室之事務，管理、統計砂石數量及聯絡



各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計 算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單，而甲○○則 負責以挖土機盜挖砂石，丁○○及其他姓名年籍不詳之砂石 車司機則負責載運砂石，共同盜挖高雄縣旗山鎮○○段766- 4A號旁河川公地行水區○○○段第766-44號、同段第766-81 號台糖公司土地、同段第766-45號土地，致該行水區內土地 恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或堤防基礎 遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等不可預知之危險，影響 該段堤防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水 道之管理與維護。嗣於91年5 月3 日13時55分，為經濟部水 利處第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會 人員發現上情並向上層報後，由巡防隊長吳政霖會同高雄縣 政府警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單 位人員到場查獲，扣得挖土機及營業大貨車各1 台。丙○○ 、謝清芬、甲○○及丁○○共計盜採河川公地面積6.89公頃 ，私有土地面積3.07公頃，合計面積9.96公頃，總盜採砂石 數量為656,431 立方公尺，不法利益逾63,417,182元。因認 被告丙○○、甲○○、丁○○共犯刑法第320 條第1 項竊盜 罪並違反水利法第78條第1 項第3 款，同法第92條之2 第7 款規定，而犯同法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石 致生公共危險罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第260 條第1 款所謂之新事實新證據，祇須為 不起訴處分以前未經發現，尚未經檢察官調查斟酌，且足認 被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既 經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為 實體上之裁判。此項「新事證」標準，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂應具「確實之新證據」，始足以聲請再 審之高度證明程度，尚屬有別。本件丙○○、甲○○及丁○ ○前雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官就渠等於91年5 月 2 日7 時許起至同日13時55分止所涉竊盜、違反水利法犯行 ，以91年度偵字第9763號不起訴處分確定（下稱前案），有 刑案資料查註紀錄表及不起訴處分書各1 份在卷可憑。徵諸 前案不起訴處分，無非引用丙○○、甲○○、丁○○3 人所 辯挖取之砂石是之前丙○○所有圓祥砂石場所堆置之詞，證 人陳次郎、陳清標、陳金星等所供該砂石早已堆置在溪邊之 證述，高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄，暨檢 察官會同警員於91年6 月4 日上午11時10分許至高雄縣旗山 鎮旗山溪圓潭子段第766 號圓祥砂石場現場勘驗之筆錄、拍 攝現場狀況之錄影帶等證據資料，且執為不成立竊盜之證據 。至於違反水利法部分，僅以被告3 人所為既不成立竊盜罪



，顯無生損害予告訴人，另亦無公共危險之產生，認不成立 水利法第92條之1 之犯行。而本件台灣高雄地方法院檢察署 91年度偵字第25893 號，92年度偵字第6946號起訴書，所提 證據清單除高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案 件現場紀錄表影本與前案相同外，另開列：檢察官於91年12 月13日至前述砂石採取場現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府 440 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗 山鎮○○段第766-39、766- 42 、766- 43 、766-44、766- 45、766-81號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所 82年至91年上開砂石採取場附近旗山溪河床航測圖照片10張 、台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告及公函、高雄 縣政府91年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司 購買砂石級配料合約書影本10份、經濟部水利署第七河川局 92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石 行85年至91年銷售砂石數量統計表1 份、起阜建設工程股份 有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公 司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財 稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一 發票清單電腦報表1 份、丙○○財產總歸戶登記資料，及檢 察官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行月報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配 每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年 10月23日拍攝照片影本等物為證（見起訴書第3 、4 頁）。 上開證據雖含攝丙○○等人，自83年間起盜挖上開河川地砂 石，至91年5 月3 日13時55分許被查獲止之砂石數量及砂石 採取場附近河床情況。惟如經斟酌，似足以認定有違反水利 法規定，而在河川區域內採取砂石致生公共危險之犯罪嫌疑 ，自足為91年5 月3 日違反水利法之新證據（參見最高法院 發回意旨）。辯護人主張公訴人所指之新事證，並無91年5 月3 日當天盜採砂石之新證據，認無刑事訴訟法第260 條所 謂「發現新事證」之情事，不符再行起訴之要件，應為公訴 不受理之判決，顯有誤解。本院認本件應予受理，並為實體 之判決。
三、證據能力部分
㈠證人吳政霖91年5 月3 日警詢筆錄、高屏溪流域管理委員會 91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表，其內容中關於查獲 現場之敍述，圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表及 地籍套繪測量圖，被告丙○○、甲○○及其辯護人於本院爭 執其證據能力，因上開證據均係被告以外之人於審判外之陳 述，本院認無證據能力。




㈡本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因檢察官及被告丙○○、甲○○及其辯護人 ，被告丁○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該 證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
四、實體部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有 最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺 上字第128 號判例要旨可資參照。
㈡公訴人認被告丙○○、甲○○、丁○○等3 人涉犯刑法第32 0 條第1 項竊盜及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採 取砂石致生公共危險罪嫌，無非係以檢察官於91年12月13日 至前述砂石採取場等處現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府44 0 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗山 鎮○○段第766-39、766-42、766-43、766-44、766-45、76 6-81號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所82至91 年上開砂石採取場附近旗山溪河川航測圖照片10張、台灣省 政府、高雄縣政府、屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府91 年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石 級配料合約書影本10份、高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表影本、經濟部水利局第七河川局 92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石 行85年至91年銷售砂石數量統計表1 份、起阜建設工程股份 有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公



司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財 稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一 發票清單電腦報表1 份、丙○○財產總歸戶登記資料、檢察 官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行同報表1 冊 、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每 日出料日報表乙冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10 月23日拍攝照片影本等物，查獲地點82年至92年之船照圖縮 影、地籍套繪測量圖、出貨單整理、94年7 月5 日於高雄縣 旗山鎮○○里○○街201 號（766-45等地）履勘筆錄及國立 成功大學地球科學系蔡金郎教授鑑定報告暨照片4張 、地籍 圖套繪航照圖，為其論據。
㈢上訴人即被告丙○○、甲○○及被告丁○○均否認有竊盜及 違反水利法在河川區域內盜採砂石致生公共危險情事，丙○ ○辯說：伊確實沒有去高雄縣旗山鎮○○段766-44、766-81 號土地盜採砂石，更沒有自83年開始盜採砂石。河川局人員 說每天都有人巡視，若伊自83年就開始盜採，怎能盜採那麼 多年。圓祥砂石行所販賣之砂石，有些是之前堆置的，有些 是向其他砂石場買的。伊於91年5月3月8時許，僱用甲○○ 在伊所有之766-45號私有土地整理砂石，砂石是1、2年前堆 放的，伊於同日13時許，再請丁○○將砂石載運至圓祥砂石 行前面之廣場放置，並非盜採砂石云云。甲○○辯說：伊自 88、89年間受僱於丙○○，嗣於90年5 月間被丙○○遣散。 91年5月3日，丙○○僱用伊至查獲地點整理砂石，那些砂石 於90年5月前就已前就已堆置在查獲地點，伊於同日7時許， 開始整理砂石，伊將砂石挖取至拼裝車上，再由丁○○駕駛 拼裝車運砂石至圓祥砂石行存放，並非盜採砂石云云。丁○ ○辯說：查獲當天，丙○○請伊去載運砂石，丙○○是第一 次請伊去載運砂石，伊於當天13時許開始工作，查獲地點有 一堆砂石，甲○○以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊 再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運乙車砂 石，伊並無盜採砂石云云。經查：
⑴圓祥砂石行自82年即設立，有營利事業登記證附卷可參（ 見他卷第203 頁），圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂 石之時間為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准土石區 所在地為旗山鎮○○○段766 之4A號地先，核准數量為65 ,301立方公尺，此亦有臺灣省高雄縣政府83府建水字第31 15號函暨高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管 字第0910225115號函在卷為憑（見散卷第8 至10頁、第11 、12頁）。而為落實高屏溪（含支流旗山溪）砂石採取整 體管理改善計畫，台灣省政府公告自86年2 月28日、同年



3 月1 日起，上揭流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府 建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第 36793 號函附卷可憑（見散卷第28至30頁），並為落實砂 石禁採，各砂石採取業者須提報禁採前堆置於河床之砂石 存貨量，圓祥砂石行之提報量為50,000立方公尺，有高雄 縣政府府水管字第0910193592號函在卷為憑（見散卷第31 至33頁）。
⑵而圓祥砂石行於85至91年間陸續供應榮民工程股份有限公 司、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司 、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計有 656,431 立方公尺，此固有附卷之中工機械股份有限公司 中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限 公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營 第000721-428號函（見散卷第79至84頁）、榮民工程股份 有限公司與圓祥砂石行等之契約書5 份（見散卷第34至54 頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1 紙 （他卷第174 頁）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統 計表（見散卷第78頁）可參，此部分事實固堪認定。然查 ，圓祥砂石行供應上開公司之砂石，數量雖然不少，惟被 告丙○○辯稱：圓祥砂石行除自行採取土石外，另有向他 人購買一情，核與證人即同案被告謝清芬（即圓祥砂石行 會計）於調查局南機組91年11月18日訊問時供述：圓祥砂 石行供應給榮民公司的大石、級配有部分是向昇旺企業社 進料的（經查為2,200 餘萬元），由昇旺企業社直接通知 砂石車司機前往載運等語（見91年度他字第2579號卷第17 0 頁）；復於檢察官91年11月18日偵訊時供稱：圓祥砂石 行「今年有進料，但向何公司進我不清楚，有很多台（砂 石車）」、「是91年2 、3 、4 月間時，（砂石）倒在我 辦公室前面，進料多少我不清楚，車子進來好幾天，有幾 輛車進來我不知道」（見同上他卷第156 頁背面）等語相 符；又依卷附之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬 元以上進項統計表」之記錄（見同上他卷第176 頁），圓 祥砂石行於上開期間確有支付多筆100 萬元以上之款項予 其他砂石業者，進項金額總計高達2 億3,923 萬5,148 元 ，其餘100 萬元以下之進項資料、及圓祥砂石行自行採取 之砂石不列入統計，但上述資料已足徵圓祥砂石行確有向 他人購買龐大數量之砂石無訛，是被告丙○○所辯圓祥砂 石行有向他人購買砂石轉售上開公司一情應非子虛。自難 僅以此推論圓祥砂石行上開砂石均屬盜採而來，仍依憑客 觀證據加以認定。況圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1



月5 日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂 石供貨量甚多，即逕認被告丙○○等人盜採而來。 ⑶次查，被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日在如附圖一所 示區域涉嫌盜採砂石後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官乙○○會同法務部調查局南部地區機動工作組組長張 肇康、經濟部水利處第七河川局人員王耀龍、吳政霖等人 ，於91年12月13日到現場會勘，確認91年5 月3 日被告甲 ○○採取砂石之位置，有91年12月13日會勘紀錄暨照片3 紙在卷可稽（見散卷第91至94頁），並委請王耀龍到場測 量盜採砂石之範圍，測量結果為：盜採之面積為9.96公頃 （詳如附圖二所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘 6.89公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七 河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附卷可 稽（見散卷第74至77頁）；盜採之土方則由於該地被開挖 後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊 高崁高程與河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被 挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河 川局92年1 月6 日水七管字第09202000 080號函暨地形圖 、土方估算表各1 份、照片2 張附卷可稽（見散卷第1至 7 頁）。惟依前揭91年12月13日之測量結果（如附圖二所 示區域），與上述91年5 月3 日測量盜採砂石範圍之結果 （如附圖一所示區域）並不相同，此觀之經濟部水利署第 七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附之 河川圖籍1 紙（見散卷第76頁）及經濟部水利署第七河川 局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函附之現場實 測河川圖籍1 紙（見原審卷㈠證件存置袋）、地籍套繪測 量圖（見原審卷㈠第180 至182 頁）即可得知。是王耀龍 到場測量被盜採砂石之範圍，與被告丙○○、甲○○、丁 ○○、謝清芬被訴前揭盜採砂石之範圍，顯然有異。 ⑷另證人張肇康於原審審理時具結證稱：伊當天與王耀龍至 測量盜採砂石之情形，當時還沒有航照圖，伊到現場，請 王耀龍就疑似被挖掘之地點進行測量，因為砂石採取場周 遭之私有地及河川公地，均有大量被挖掘砂石之痕跡，所 以就請王耀龍針對於此進行測量，測量之範圍有包括91年 12月13日所檢測之挖取範圍，之後伊又提供航照圖，請王 耀龍套繪後，求得挖掘之面積等語（見原審卷㈡第627 至 631 頁）；證人王耀龍於原審審理時亦具結證稱：伊任職 於經濟部水利署第七河川局，91年12月13日，係由檢察官 、南機組成員帶隊至測量盜採砂石之情形，當天是南機組 人員帶伊過去測量，現場有一個洞，伊知道該洞於87年初



時就已經存在，由85年之農委會航照圖亦可看出，但南機 組人員稱該洞係遭盜採的洞，伊就測量該洞；伊在現場設 置樁號，樁號不是依造座標系統而定，伊係以該洞旁邊之 明顯目標物為基準，當天測量之坑洞，最深處距離地表有 7 米多深等語（見原審卷㈡第672 至679 頁）。準此，王 耀龍所測量如附圖二所示區域之坑洞既係先前即已形成， 惟究係如何形成？何時形成？依卷內事證並無法判定。又 依證人林霽堃於原審審理時結證稱：查獲當天，其他地方 沒有看到在挖，所以只有測量如附圖一所示坑洞的大小等 語（見原審卷㈡第540 頁），證人吳國強於原審審理時亦 證稱：盜採砂石之地點就是91年5 月3 日高屏溪流域管理 委員會稽查違規案件現場紀錄所記錄之坑洞，其他地方沒 有發現挖掘之情形等語（見原審卷㈡第537 頁）。準此， 在無其他客觀積極證據佐證下，尚難逕認被告丙○○、甲 ○○、丁○○有自83年起至91年5 月2 日止前有盜採上開 區域之砂石犯行。
⑸至農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山 溪河床航測圖照片10張（見原審卷㈠第165 至173 頁、散 卷第19至27頁），僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地 貌確有變化，然地貌變化不僅有人為之因素，尚可能因颱 風、水災、土石流等自然因素而變動，自不能以圓祥砂石 場附近旗山溪河床地貌有所變化，倘無積極證據，尚難逕 認係屬被告丙○○、甲○○、丁○○盜採所致。至圓祥砂 石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86 年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（見他卷第 175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及 銷項統計表1 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字 第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）、圓祥砂石行88 年9 月至89年3 月之損益表12張（見他卷第9 至20頁），係屬 圓祥砂石行歷年來進銷項及損益紀錄，亦無法據此證明被 告丙○○、甲○○、丁○○等人自83年起，即有共同盜採 上開區域砂石之情事。
⑹被告甲○○係自88、89年間，始受僱於被告丙○○，業據 被告甲○○、丙○○、證人謝清芬供述明確（見散卷第10 9 頁、偵卷㈡第162 頁反面、第154 頁），而被告丁○○ 則係於91年5 月3 日始受僱於被告丙○○，參以圓祥砂石 行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止尚可採取砂石等情， 足認被告甲○○、丁○○等人，於時間上無從與被告丙○ ○自83年起，即共同盜採砂石之情事，亦甚明確。 ⑺綜上說明，圓祥砂石行自旗山溪禁採砂石以來，其砂石提



報量僅為50,000立方公尺，而圓祥砂石行其後對外仍有大 量砂石之供應量，或有可疑。惟圓祥砂石行於上述期間確 有向他人購入砂石轉售，業如前述，然檢察官就被告丙○ ○、甲○○、丁○○等人起訴之犯罪具體時間、地點、犯 罪手法等情節，均未提出證據，自難僅以推論而遽予認定 上開砂石供應量均屬盜採而來。從而，公訴意旨以圓祥砂 石行供應量甚大，逕認均係被告丙○○、甲○○、丁○○ 等在如附圖二所示區域所盜採，並以圓祥砂石行85年至91 年砂石銷售量作為圓祥砂石行盜採砂石之數量，因而逕認 被告丙○○、甲○○、丁○○均涉犯刑法第320 條第1 項 竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂 石致生公共危險罪嫌，自屬速斷。
⑻原判決認定被告丙○○係設址高雄縣旗山鎮○○路○段23 8 巷5 號圓祥砂石行之負責人，明知鄰近高雄縣旗山鎮○ ○○段766-44、81號土地，如附圖一所示之斜線區域，係 由高雄縣政府管領之河川公有地，竟於91年5月3日，僱用 與其基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡之甲○○， 擔任挖土機司機，駕駛圓祥砂石行所有之挖土機，於是日 7、8時許在上址盜採砂石，盜採面積約為長70公尺、寬60 公尺、深度則約為2 公尺。丙○○再於同日13時，僱用不 知情之丁○○駕駛其所有之拼裝車至上址載運砂石，丁○ ○共已載運乙車砂石至圓祥砂石行前廣場存放。嗣於同日 13時55分，為經濟部水利署第七河川局高屏溪流域管理委 員會巡防員吳國強、林霽堃發現上情並向上層報後，由巡 防隊長吳政霖會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政 府地政局及水利局等單位之人員到場查獲，扣得上開挖土 機、拼裝車各1 台，因而就被告丙○○、甲○○被訴於91 年5 月3 日盜採砂石部分諭知有罪，無非係以證人林霽堃 、吳國強、沈偉於原審審理時之證言（原審卷㈡第539 、 540 頁、第534 、535 頁、第683 頁），經濟部水利署第 七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函及現 場實測河川圖籍1 紙（原審卷㈠第380 頁、原審證件存置 袋）、91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件 現場紀錄1 份、經濟部水利處第七河川九如查扣場扣押機 具物品清單乙紙、現場照片10張附卷（原審卷㈡第557 至 565頁）及挖土機、拼裝車各1台扣案，為其論據。 但查：
①系爭砂石係圓祥砂石行堆置在該行之砂石場內多年，業 據證人陳次郎、陳清標、陳金星於台灣高雄地方法院檢 察署91年度偵字第9763號案件偵查中證述明確，並經檢



察官於91年6 月4 日至現場勘驗屬實，此有檢察官勘驗 筆錄1紙及拍攝現場狀況之錄影帶1卷可稽。
②前揭長、寬、深分別為70公尺、60公尺、2 公尺之體積 ，共計8,400 立方公尺（70×60×2=8400），而被告甲 ○○所駕駛之PC-300LC型挖土機挖土方每小時功率應為 約160 立方公尺，其開挖長90公尺、寬60公尺、深度2 公尺數量為8400立方公尺之範圍，以每小時功率約為16 0 立方公尺計算，則需52小時無間斷施工，方可施作完 畢，此有台南市挖土機推土機操作員職業工會99年1 月 8 日南市挖土機總字第99010800035 號函可資參考（本 院重上更㈠卷第84頁）。原判決認定甲○○於91年5 月 3 日7 、8 時許開始盜採砂石、同日13時55分被查獲， 前後6、7小時，顯不可能挖取8,400立方公尺之砂石。 ③至於，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官吳文忠、國 立成功大學地球科學教授蔡金郎及相關人員於94年7 月 5 日到場履勘，勘驗結果為：「該部分砂石經鑑定係原 來的地貌，未曾攪動過。」，鑑定結果為：「地點一： 91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處，本處砂石為 河流沉積之礫石；地點二：圓祥砂石場辦公室前50公尺 處，本處砂石為攪動堆積之砂石；地點三：圓祥砂石場 辦公室側河階台地：本處砂石為河流沉積之礫石。」， 有94年7 月5 日履勘現場筆錄暨國立成功大學地球科學 系鑑定報告1 份附卷可查（散卷第99、100 頁），惟上 開履勘之地點，係由檢察官指出，當日並無地政人員到 場等情，業據證人蔡金郎於原審審理時結證明確（原審 卷㈡第520 、521 頁），是以上開履勘及鑑定之地點， 是否即屬被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日所挖取之 坑洞，實非無疑。況且，履勘時間距離查獲當天相隔3 年之久，其間地貌亦有所變化，可否以3 年後之地貌， 推斷3 年前之地貌，亦非無疑，自難採為不利於被告之 證據。
㈣綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○等人所辯，尚屬有 據，堪以採信。從而公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之 證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認 定基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、 甲○○、丁○○等人有自83年起至查獲當天止，有何共同在 如附圖一、二所示區域盜採砂石之事實。準此，被告丙○○ 、甲○○、丁○○等人被訴涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及 違反水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公



共危險之犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自均應為被告 等無罪之諭知。
㈤原審未詳為推求勾稽，就㈠公訴意旨所載被告丙○○、甲○ ○於91年5 月3 日之犯行部分，論罪科刑，就被告丙○○、 甲○○自83年起至91年5 月2 日止之犯行部分，於理由中敍 明不另為無罪之諭知，均有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判 決就被告丙○○、甲○○有罪部分量刑過輕，雖無理由，但 被告丙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，指原判決此部分 不當，則有理由，仍應予撤銷改判，另為被告丙○○、甲○ ○無罪之諭知。㈡原審就被告丁○○部分諭知無罪，核無違 誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當， 沒有理由，應予駁回。
㈥被告謝清芬部分，業經原審判決無罪確定，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳吉雄
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
書記官 林淑敏