臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 廖頌熙律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第
30號中華民國98年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方
法院檢察署97年度偵字第2349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叄年。 事 實
一、緣甲○○、蔡秉宏、陳建安為朋友關係，於民國97年10月11 日凌晨，其等各自與利春仁、乙○○及丁○○前往址設臺東 縣卑南鄉○○村○○路52之1號「滿庭香餐飲部」，6人同在 包廂內飲酒。甲○○、利春仁及陳建安等3人於飲酒後陸續 離席至該店內廁所小解，因廁所僅有小便斗及蹲式馬桶各1 個，由利春仁及甲○○分別使用，陳建安則在門外等候，丁 ○○於酒後亦至該廁所欲小解，經陳建安告知有人使用後， 丁○○即心生不悅，先與陳建安發生口角，利春仁於聽聞丁 ○○之辱罵聲後，亦隨之與丁○○發生口角衝突，更進而於 同日凌晨2時30分許（起訴書誤載為凌晨2時許），基於傷害 之犯意，動手毆打丁○○（利春仁傷害部分業經判決確定） 。甲○○原在廁所內，於使用完後，亦因不滿丁○○之大聲 辱罵，另於利春仁毆打丁○○後，雖主觀上無致丁○○重傷 之故意，然客觀上可預見以其高大之體型，徒手毆打人之頭 臉部等重要部位，極易造成腦部或五官嗅能等機能毀敗之重 傷害結果，且已飲酒之人本已反應遲鈍，平衡感不佳，如頭 臉部位遭受外力打擊，更易因重心不穩摔倒撞擊地面而造成 嚴重之傷害，惟仍基於傷害之犯意，徒手毆打飲酒後已有醉 態之被害人丁○○臉部（包括臉頰及鼻部）約4、5拳，丁○ ○遭毆打後即因重心不穩向後傾倒，頭部撞及地面後昏迷不 醒，甲○○繼再以腳踹踢丁○○之肩膀及脖子，因而致丁○ ○受有頭部外傷併右額部硬膜上出血、後顱窩硬膜上出血， 右額骨顱骨骨折及後顱窩氣腦、臉部挫傷、腫脹及瘀傷等傷 害，經送醫救治後，仍呈第6、7對顱神經損傷、左臉顏面神 經麻痺、左眼外展神經麻痺及嗅覺神經損傷致嗅能全失，雖 經積極治療，仍殘留毀敗嗅能之重傷害。
二、案經被害人丁○○及其母戊○○訴由臺東縣警察局臺東分局 報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條、第159條之1第2項分別定有明文。證人蔡秉宏於警 詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞 證據，辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力已 提出爭執，又該證人於警詢時之陳述，核與刑事訴訟法第15 9條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形均有未合，且非為 證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證 據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該項證據方法應予以排 除，不得作為本案證明被告有罪之證據。至證人即被害人丁 ○○、證人陳建安及蔡秉宏等在檢察官面前所為之陳述，業 經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，又無顯 不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項規定，必符合被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或 詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述， 具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規 定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「與審判 中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供 述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳 盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕 陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。 所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較， 就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為 真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然 之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之 變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別 。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據 予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同 一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代， 亦無由達到同一目的之情形。證人丁○○於警詢中與其於審 理時所為之陳述，在犯罪情節上有不一致之處，惟因在警詢 時，證人之記憶較為鮮明，且員警係在醫院內詢問，氣氛較 為祥和、被告亦未在場，故其所受外力之干預較少，具有較
可信之特別情況，且難以其他證據取代被害人之陳述，亦有 其必要性，故應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序中 除對上開證據之證據能力表示意見外，對於本判決以下所引 用之供述及非供述證據，均未表示不同意，且迄本案言詞辯 論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面陳 述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人丁○○之證述。其於警詢、偵查及原審均證稱被告在 廁所前毆打伊，致伊昏迷，並受有如事實欄所載之重傷害 等語。核與被告於原審及本院之供述相符，亦有診斷證明 書可證，足以認定被告確有如事實欄所載之重傷害犯行。（二）證人陳建安之證述。證人陳建安於警詢、偵查及原審均證 稱：與甲○○到廁所時，伊在廁所門外等候，後來丁○○ 亦進來，伊雖有告知裡面有人要他等候，惟丁○○口氣不 佳，在場大小聲，並要開廁所門，之後甲○○開門出來， 即質問丁○○，並出手毆打丁○○，丁○○因較瘦小，被 打倒在地上等語。核與被害人丁○○之指述及被告甲○○ 之供述大致相符，足以證明被告毆打丁○○致其倒地不起 之事實。
（三）證人蔡秉宏之證述。證人蔡秉宏原審證稱伊經證人陳建安 告知丁○○被打，到廁所外時看見丁○○已倒地並流鼻血 等語。亦核與被害人丁○○指稱被毆打後之事實相符，足 以認定被告如事實欄所載之犯行。
（四）證人乙○○之證述。其於本院證稱伊經證人陳建安通知到 場後，僅見被害人倒在廁所旁，已昏過去，被告即要伊與 陳建安將被害人送醫等語，核與被告所述大致相符，亦足 以認定被告如事實欄所載之犯行。
（五）刑案現場測繪圖、刑案現場照片（見警卷第49-51頁）、 馬偕紀念醫院臺東分院97年10月14日、11月27日甲種診斷 證明書、98年4月25日馬院東醫乙字第0980003093號函（ 含病歷資料）、98年9月18日馬院東醫乙字第0980008342
號函及病歷資料（見本院卷第37-39頁）、頭部骨折資料 、患者病危通知單及行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺 北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮總）鑑定書及病歷資料（ 見本院卷第124 、128-135頁）等。足以證明被害人丁○ ○遭被告毆打後，鼻部因受重擊，致嗅覺全失，且因倒地 致頭部受撞擊，亦損及顱神經，現雖已大致回復，但仍有 留下障礙，且其嗅覺經檢驗結果，已達嗅能毀敗之重傷害 程度之如事實欄所載事實。
（六）被告甲○○之供述。其於原審及本院均供稱確有毆打被害 人丁○○之行為。於本院亦供稱案發時有飲酒，但未醉， 可清楚知道發生何事，係因丁○○冒犯其朋友利春仁，故 雖知其身高約183公分、體重約125公斤，被害人丁○○身 材瘦小，仍以徒手毆其鼻臉部約4、5拳，被害人絆到廁所 門檻跌倒後，伊再以腳踹踢其肩膀及脖子。被害人倒下時 有流鼻血等語（見本院卷第51頁）。核與證人丁○○、陳 建安等證述情節及上開診斷書結果大致相符，足以證明被 告確有如事實欄所載之犯行。
（七）綜上所述，被告甲○○當日確有毆打被害人丁○○頭臉部 ，致其跌倒後撞及後腦，並因而致其受有顱骨骨、嗅覺全 失之重傷害等行為，被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、被告辯解、本院之認定之理由：
（一）訊據被告甲○○固坦承在廁所前毆打被害人丁○○，並導 致被害人丁○○跌倒、昏迷並因而受傷等事實，惟辯稱未 於丁○○送醫途中再次攻擊丁○○頭部，且被害人丁○○ 之傷害應未達重傷程度云云。
三、經查：
（一）被害人丁○○因遭被告徒手毆打臉部（包括臉頰及鼻部） 約4、5拳後，即因重心不穩向後傾倒，除頭部撞及地面後 昏迷不醒外，其鼻部亦當場流血等情，業據證人丁○○、 陳建安證述在卷，核與被告之供述相符。且被害人係因遭 毆打向後傾倒即受有前開傷害，此與其頭部受有右額部硬 膜上出血、後顱窩硬膜上出血，右額骨顱骨骨折及後顱窩 氣腦等傷害之事實相符，則被害人鼻部及頭部所受之傷害 應非另名被告即利春仁毆打所造成，係於遭被告以上開方 法毆打時所受嚴重傷害堪以認定。
（二）再參以被害人於向後傾倒時，所受傷害已甚嚴重（頭部受 傷、鼻部流血，且昏迷不醒），故而被告委請在場之證人 陳建安及乙○○將被害人送醫等情，亦據證人陳建安及乙 ○○證述在卷，參以常理，被告若欲再度傷害被害人，當
時並未有他人阻止，大可恣意為之，應不可能再委人將之 送醫後再次予以毆打，復參以證人陳建安及乙○○均證稱 渠等將被害人送至蔡秉宏車旁時，未見被告隨同到車旁及 再毆打被害人等情，故證人蔡秉宏證稱伊於監視器中目睹 被告再次毆打被害人一節，並非全然無疑。又證人蔡秉宏 被請至辦公室後，不久突然衝出餐廳外，並與被告甲○○ 互毆，甚至有互相毀損汽車之情，此除經被告坦承在卷外 ，核與證人蔡秉宏、鍾政昌之證述相符，復有刑案現場照 片9張（警卷第52至55頁）在卷可稽，惟此部分事實之認 定，尚無法推認證人蔡秉宏係因被告於停車場再次毆打被 害人故而為上開行為。況依證人蔡秉宏之證述，其僅係透 過監視器畫面看到被害人為被告毆打等語，然監視螢幕是 分割畫面，且經一定比例縮小，未必能夠清楚呈現一切， 故尚無法以證人蔡秉宏透過監視器畫面所見，即認定被告 確有於停車場再次毆打被害人之行為。況被告甲○○既已 承認在廁所前徒手毆打證人丁○○致其跌倒、昏送，且再 以腳踹踢被害人，致其受傷嚴重等事實，且因該犯行造成 被害人丁○○嗅覺毀敗之重傷結果，自無必要否認上開於 停車場所發生之事實。被告辯稱於廁所前毆打被害人後， 未再追至停車場等語，應堪採信。
（三）再參以證人丁○○於警詢時證稱其當日被打2次，第1次是 在廁所門內，第2次是在廁所門口，共打2次，伊倒地後就 昏迷了等語；而於偵查中證稱：我先跟另外一個叫「阿安 」的起口角，然後綽號「北港」（即利春仁）就從小號的 地方衝過來用拳頭打我的頭，之後甲○○再打我。北港打 完，甲○○才進來，他們兩個一起打，然後我慢慢退到門 口，我本來要逃走，但被甲○○打到後腦，我就昏倒等語 ，再參以其於原審證述被打之先後次序。證人丁○○就同 案被告利春仁於上開時、地先與其口角，且先毆打伊，其 後被告方到場亦毆打伊，致伊昏倒之事實均無不同，雖一 再指稱被告與利春仁有聯手毆打云云，惟參以其證述內容 及當時在場相關證人之證詞，堪信被告當時係於利春仁毆 打被害人後，方下手實施，難認其2人間就先後之傷害犯 行有犯意聯絡及行為分擔。
（四）又被告身材高大，被害人身材瘦小，被告出手毆打被害人 後，被害人即陷入昏迷狀態等情，亦經被告坦承在卷，足 證被害人所受之頭部之內、外傷及鼻部之傷害均係被告所 為，至被害人先前雖曾經利春仁毆打，惟所受應係屬輕微 之挫傷等傷害，因當時被害人於外表上未有其他傷害，且 仍能再與被告爭吵，故其後所受之嚴重傷害，應非利春仁
毆打時所造成甚明。
（五）又被害人丁○○係因上開傷害受有顱內神經之損害，而顱 神經受損，其恢復皆視受損程度而定。被害人丁○○之第 六對外展神經為支配眼球活動，受損後會有複視情形（當 時雙眼矯正視力皆為1.2，但因左側外展神經麻痺，丁○ ○主訴有雙眼複視症狀）；第七對顏面神經支配臉部肌肉 活動，受損後可發現臉部歪一邊，眼瞼無法閉緊，嚴重時 可能會有眼角膜潰瘍等併發症。而第一對神經為嗅覺神經 ，支配嗅覺。顱神經一旦受損，無積極有效的治療方法， 只能靜待其慢慢改善，但其功能無法恢復受傷之前的功能 ，多少有神經障礙，有馬偕紀念醫院臺東分院98年4月25 日馬院東醫乙字第0980003093號函及98年9月18日馬院東 醫乙字第0980008342號函等可資參照，足認證人丁○○當 時確受有顱神經損傷，經被害人積極復健後，目前閤眼正 常，左臉則於壓碰時有酸感，但無痲痺感，且嘴唇於笑及 講話時左邊有些僵便，但臉部肌肉活動已正常，惟仍無法 聞到味道，業據證人即被害人丁○○於本院證述在卷（見 本院卷第75頁背面），此亦核與馬偕臺東醫院之函覆相符 ，有該院98年9月18日馬院東醫乙字第0980008342號函及 病歷資料：丁○○於97年11月7日出院後，於同年11月14 日、98年1月14日及同年2月27日回診治療。顱神經受損回 復需視其受傷程度，且須長期追蹤，但大多會留下障礙（ 見本院卷第37頁）等相符；且被害人嗅覺部分，再經本院 囑託臺北榮總鑑定結果，被害人丁○○經該院採德國Snif fin' Sticks嗅覺檢查法檢驗，認其嗅覺全失（見本院卷 第124、128-135頁），足證被害人所受傷害已達毀敗嗅能 之重傷害程度，被告辯稱被告所受之傷害未達重傷云云， 即不可採。
（六）綜上所述，檢察官起訴及原審認定被告甲○○於陳建安、 乙○○欲將丁○○抬往蔡秉宏所駕駛之車牌號碼9882-HW 號自用小客車輛上送醫救治時，尾隨於後以腳踹踢丁○○ 頭部，致使丁○○因而受有上揭所示重傷害等情，依證人 陳建安於原審之證詞及證人乙○○於本院之證述，尚無法 認定被害人昏倒後，被告有再追至車旁毆打致其受重傷之 行為，此部分被告辯解應可採信。惟被告於廁所前毆打被 害人致其頭部受重擊，造成顱內神經受損，其經復健多時 後，臉部、眼部神經雖稍恢復，然嗅覺仍然全失之事實， 有上開診斷證明書可證，被告此部分之辯解即屬無據。四、論罪科刑及撤銷改判理由：
（一）原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告毆打被害人丁○○
係於利春仁毆打後，各自為之，並非與利春仁基於共同犯 意所為，2人應係由於被害人先前之挑釁行為，個別基於 傷害犯意為之；又原審認定被告於被害人送醫途中再次毆 打被害人，致其受重傷，惟經本院調查結果，認被告在廁 所門口毆打被害人致其昏迷後，被害人即已因而受有嗅覺 喪失等重傷害，被告並未有再次毆打被害人之行為，原審 就此部分事實之認定亦有未當，被告就此部分之上訴為有 理由，應由本院撤銷改判。
（二）核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第2項後段傷害致重 傷罪。被告雖主觀上無致丁○○重傷之故意，然客觀上可 預見以其高大之體型，徒手毆打人之頭臉部重要部位，極 易造成腦部或五官嗅能等機能毀敗之重傷害結果，竟仍以 傷害之犯意毆打被害人，造成其嗅覺全失之毀敗嗅能重傷 害結果，被告自應就此結果負責。
（三）爰審酌被告僅因細故即出手毆人成傷，侵害被害人丁○○ 之身體法益甚鉅，復考量被告已坦承犯行，僅對被害人所 受傷害之程度予以爭執，及被告係因受被害人酒後言語激 怒，一時氣憤方為本案犯行之動機、以徒手毆打之頭臉部 之重要部位數拳，且於被害人倒下後再以腳踹踢被害人等 行為、對證人丁○○造成之嗅覺全失之重大損害，兼衡證 人丁○○雖向法院聲請發支付命令，並經臺灣臺東地方法 院以97年度促字第3615號支付命令，命被告與利春仁2人 連帶給付證人丁○○新臺幣4,073,756元確定（卷附該院 97年度促字第3615號支付命令參照），然被害人母即告訴 人戊○○於本院表達僅需被告道歉並賠償醫藥費10萬元即 足，被告原表示願給付，其後又表示無法給付，致未與被 害人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第277條第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
書記官 李芸宜
附錄本判決論罪科刑主要法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。