臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第173號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丁○○
共 同
指定辯護人 李文平律師
上列上訴人因被告二人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花
蓮地方法院97年度訴字第498號、98年度訴字第74號中華民國98
年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97
年度偵字第5457、5458號；追加起訴案號：同署98年度偵字第45
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○如附表一編號一至三及附表二所示共同販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，三罪，累犯，各處如附表一編號一至三宣告刑欄所示之主刑及從刑。
丁○○共同販賣第一級毒品，三罪，各處如附表一編號一至三宣告刑欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾陸年，共同販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元，與共同被告甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與共同被告甲○○連帶抵償之。甲○○、丁○○被訴共同販賣如附表二所示第一級毒品部分均無罪。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，共同販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收之（其中共同販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元部分與丁○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中共同販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元部分與丁○○連帶抵償）。
事 實
一、甲○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例之罪，經本 院以86年度上訴字第190號判決有期徒刑5年1月確定，及經 臺灣花蓮地方法院以85年度訴字第168號判處有期徒刑7月確 定，並定應執行刑有期徒刑5年5月，另因違反電信法及麻醉 藥品管理條例，經臺灣花蓮地方法院以86年度訴字第438號 、86年度易字第1042號各判處有期徒刑4月、8月確定，入監 執行後，於90年4月6日假釋出監，惟假釋期間因違反槍砲彈 藥刀械管制條例，經臺灣花蓮地方法院以92年度訴字第11號 判處有期徒刑8月確定，復與所犯贓物罪經本院以93年度上
易字第58號判處之有期徒刑6月，定其應執行刑1年1月確定 ，且前開假釋亦據撤銷應執行殘刑3年1月22日，嗣接續執行 ，甫於96年3月24日縮刑假釋期滿執行完畢，竟猶不知悔改 ，與女友丁○○基於意圖營利販賣毒品之不法犯意聯絡，而 以0000000000號、0000000000號等行動電話門號作為對外聯 絡工具，由甲○○或丁○○先於電話中與洽購者議定毒品交 易之內容，再由甲○○自行或甲○○與丁○○同行前往交付 毒品並收取價金，而於如附表一所示時地，共同或單獨販賣 如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命如附 表一所示之人。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及同署檢察官於原審審理中追加起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本 件證人鄭美玉、丙○○及鍾金原警詢筆錄，係被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之指定辯護人就上開證 人警詢筆錄，於原審及本院審理中均爭執其證據能力（原審 97年度訴字第498號<下簡稱原審Ａ1卷>第164頁、本院卷一 第94頁），則上開證人警詢中之陳述，係屬被告以外之人於 審判外之陳述，依諸上開規定，自不得作為本案構成犯罪事 實之直據或間接證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查除前開證人警詢筆錄外，對其 證據方法（詳後理由內所引用者），被告二人及其指定辯護 人於原審及本院審理中均未爭執其證據能力（詳原審Ａ1卷 第32頁、本院卷一第94頁），且迄至本院言詞辯論終結前， 均未聲明異議，本院審酌該供述證據作成時並無違法取證或 證據力明顯偏低之情形，以資為證據，並無何不適當之情形 ，揆諸上開規定意旨，該證據均應有證據能力，併此說明。貳、實體方面：
甲、撤銷改判部分
、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告甲○○、程芝雷均否認有於附表編號一至三所示時
地販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，被告甲○○辯稱 ：伊有跟丙○○收錢，但那是丙○○欠伊玫瑰石的錢，並非 販毒之款項，丙○○在遠東牙醫附近未將欠款全數償還，伊 遂與丙○○發生口角而有恩怨；被告丁○○辯稱：伊與甲○ ○及綽號白毛之丙○○等人係共同合資購買毒品一起施用， 並未與甲○○共同販賣毒品給丙○○云云。
(二)惟查：
㈠證人丙○○曾分別於97年10月上旬某日、同年月下旬某日及 同年11月上旬某日，以其持用之0000000000號行動電話與被 告甲○○或丁○○所持用0955開頭之行動電話取得聯繫後， 約定在花蓮市○○○街（追加起訴書誤植為民國路，業經原 審公訴檢察官於審理中更正〈詳原審Ａ1卷第313頁）其租住 處樓下交易毒品，先後向被告二人購買2,000元、2,000元及 2,000元之海洛因共3次，其中二次是女生（按係指被告丁○ ○）接聽電話，有談論到交易數量、時間、地點等細節，打 去的如是女生接的，女生會說甲○○在開車，其會說要拿毒 品及數量跟時間地點，被告二人電話有時會交換講，該三次 交易，被告丁○○均與被告甲○○駕車同來送貨等情，業據 證人丙○○於檢察官補充偵查及原審審理時到庭結證在卷（ 見臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第451號偵查卷〈下 簡稱B2偵查卷〉第45、46頁及原審Ａ1第310頁至第312頁） ；抑且，證人丙○○於原審審理時更進而指證：伊第3次向 被告甲○○購買海洛因係先賒欠，並未於當日付款，伊是於 被告甲○○交付毒品約一星期後，始以電話聯繫約在遠東牙 醫診所附近碰面，再將2,000元還給甲○○，還錢當天未買 毒品等情在卷（詳原審Ａ1第312頁）；又，參以經證人丙○ ○於偵查中所自承，其0000000000行動電話與被告甲○○所 使用0000000000行動電話聯絡之97年11月14日18時05分及同 日18時12分通訊監察譯文，有如下返還購毒欠款之對話：「 （證人丙○○打給被告甲○○）丙○○稱：你在哪裡？甲○ ○答：我在市區。丙○○稱：我可能先沒跟你拿，我先拿錢 給你。甲○○答：好啊！我過去你那邊。丙○○稱：我人在 遠東牙醫，建林路龍的檳榔，我在門口喝酒。甲○○答：我 等一下馬上到！（被告甲○○打給證人丙○○）甲○○稱： 我們到了啊！出來啊！丙○○答：有沒有看到我？甲○○稱 ：有，我看到了」等（詳B2偵查卷第12頁），益見證人丙○ ○前揭證述，信而有徵，並非虛妄誣指。
㈡至證人丙○○於原審交互詰問中，雖一度於辯護人詰問時， 稱被告丁○○接電話時，其僅說要找甲○○，並未告訴她要 買毒品云云（原審Ａ1卷第311頁），但於檢察官反詰問時，
經檢察官提示其於98年1月17日偵訊筆錄，並詰以當時有講 到向丁○○談論購買毒品的事，是否屬實時，其則答稱「正 確」（原審Ａ1卷第312頁），足見證人丙○○就其打電話予 甲○○欲購買毒品時，如係被告丁○○接獲，其會與被告丁 ○○談及購買毒品之數量及地點等乙節，仍於原審中指證不 移。佐以證人丙○○於偵查中曾敘及「有時我打去，是女生 接電話，她說甲○○在開車，我就會跟女生說我要拿的毒品 和數量」等語（Ｂ2偵查卷第46頁），則若非確有其事，其 如何能陳述如此枝節之事，足見其於偵查中所證述各節堪以 採信，其於原審一度證稱未向被告丁○○說要買毒品之事云 云，純係一時記憶有誤，自難憑此徒認其所為證言有瑕疵而 不具憑信性。
㈢再綜觀證人丙○○前開有關被告丁○○之指證，足認被告丁 ○○確有參與被告甲○○販賣第一級毒品之接聽電話及論及 交易細節，並同前往約定地點送貨等分擔行為，則被告丁○ ○與被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯意聯 絡及行為分擔，要無疑義。抑且販賣海洛因係違法行為，非 可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減 份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺 、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販 賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數 量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價 差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，營利之不法意圖，則 無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非 異聞，被告二人與證人丙○○又非至親好友，卻肯甘冒風險 ，將海洛因出售，由此推之，應係有利可圖所致，自可認定 被告二人確實有從中獲利，情極明灼，其二人主觀上有營利 之意圖，應可是認。
㈣至被告甲○○辯稱伊於97年11月14日雖有向證人丙○○收錢 ，但係收販售玫瑰石的錢，且當天因丙○○未清償全部欠款 ，伊與丙○○爭執，丙○○因此懷恨云云，並舉證人己○○ 為證，然證人己○○確認其並未於97年11月14日與被告甲○ ○見面，因該日其已遭警逮獲，而其係於97年11月14日前1 、2日因車輛壞掉拜託甲○○載其到修車廠，甲○○說要到 建國路找人，該人其不認識，甲○○在建國路下車，與所找 的人好像在吵架，但其不知道在吵什麼，不認識丙○○（經 由遠距視訊指認）等情，業據證人己○○於本院結證在卷（ 本院卷二第61頁至第67頁）。足見被告甲○○此部分辯解並 不可採。又被告甲○○、丁○○辯稱與丙○○一起合資到資 源收回場向人共同購買海洛因乙節，固經證人顏邦傑於本院
證述在卷（本院卷二第246至第246之1頁），並為證人丙○ ○所不否認（本院卷二第65頁至第67頁），但證人丙○○堅 詞該次合資，與其所指證向被告二人三次購買海洛因之事無 關，屬另外之事，其向被告二人購買海洛因，被告二人均係 拿到其住處樓下交易等語綦詳（本院卷二第65頁至第67頁） 。故被告二人前揭辯解，容與本案事實無涉，難以採為被告 二人有利之證明。
㈤綜上，被告二人所辯稱伊並未販賣海洛因云云，純係卸責之 詞，尚難採信。本案被告二人附表一編號一至三之販賣第一 級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪及刑之酌減加重之理由
(一)按毒品危害防制條例第4條之規定，於98年5月20日修正公布 ，98年5月22日生效施行，其中關於該條第1項販賣第一級毒 品罪，其得併科罰金之法定刑度由1,000萬元提高為2,000萬 元，被告行為後法律變更，應比較新舊法而為適用，且以修 正前之舊法對被告有利，自應適用修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之規定。核被告甲○○、丁○○三次共同販賣第 一級毒品海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○、丁○○於販賣 前持有毒品海洛因之低度行為，均應為販賣海洛因之高度行 為所吸收，不另論罪。查被告二人之各次販毒行為，均係在 刑法修正廢除連續犯規定之後所為，均可獨立分割成罪，本 於「一罪一罰」之立法目的，自應予以分論併罰。再被告二 人就所犯販賣第一級毒品之三罪間，均有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。(二)被告甲○○有如犯罪事實欄所述科刑及刑罰執行完畢之前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依 刑法第47條之規定，就「得併科罰金」部分加重其刑（至販 賣第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒刑部分，依法不得加 重，附此敘明）。又查被告甲○○及丁○○共同販賣毒品海 洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，惟其二人 販賣海洛因之各次金額均僅2000元，獲利並非豐厚，對他人 及國家社會侵害之程度尚非至鉅，本院認如宣告販賣第一級 毒品罪之法定最低刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法 則，實屬情輕法重，客觀上當足引起一般人之同情，就被告 二人之前揭犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。四、撤銷改判及科刑之理由
(一)原審認被告二人有附表一編號一至三之犯行明確予以論罪科 刑，固非無見，惟查⑴被告甲○○有情堪憫恕之情狀，得依
刑法第59條酌減其刑，原審漏未斟酌於此，尚有未洽；⑵被 告丁○○僅屬附從角色，其犯罪情節較諸被告甲○○為輕， 原審未及考量與被告甲○○酌減後之刑度，亦有未當。從而 ，被告二人上訴意旨猶執陳詞否認有販賣第一級毒品海洛因 予丙○○之犯行，固為無理由，但原判決既有上揭瑕疵，是 就被告二人附表一編號一至三販賣第一級毒品部分，難以維 持，本院就此部分及定執行刑自均應予撤銷改判。(二)爰審酌被告二人販賣第一級毒品，助長毒品流通，不僅戕害 國人身心健康，亦間接導致其他犯罪產生，嚴重影響社會治 安，兼衡被告丁○○依卷證判斷其所為情節，應屬依附於被 告甲○○從事犯罪之角色，尚非首惡之徒，暨被告二人販賣 之金額、犯罪動機、目的及犯罪手段，犯後均飾詞卸責，未 見悔悟之心等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告丁○ ○所犯三罪並定其應執行刑（至被告甲○○所犯三罪則應與 其上訴駁回部分定其應執行刑，詳後丙項所述）。末查，被 告二人共同販賣海洛因所得價金6,000元，雖未據扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於被告二人用 以聯絡販賣毒品海洛因使用之0000000000號行動電話1支， 雖係被告二人使用供其販賣第一級毒品所用之物，然並未扣 案，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○二人於97年2月中旬某 日下午2時許，在花蓮市○○街258號可利亞餐廳附近停車場 ，以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予鄭美玉（即附 表二；起訴書原記載於96年起，多次以3000元至5000元不等 價格販賣第一級毒品海洛因予鄭美玉，惟原審審理中，業經 原審公訴檢察官於98年2月9日提出補充理由書更正如上）， 因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪嫌等語。
二、訊據被告甲○○、丁○○堅詞否認有何於上揭時地販賣第一 級毒品予鄭美玉之犯行，被告甲○○辯稱：伊與鄭美玉有財 務糾紛，鄭美玉偷標伊的會，為此曾吵過架而生嫌隙，鄭美 玉對伊之指證應係挾怨報復，伊僅曾與鄭美玉一起去向別人 拿毒品云云，被告丁○○則以：伊係於97年7月才跟甲○○ 在一起，不可能在97年2月與甲○○一起去找鄭美玉等語置 辯。按本件公訴人認被告二人涉犯上揭販賣第一級毒品罪嫌 ，無非以證人鄭美玉於警詢、偵查中及原審審理時所為被告 不利之證述，及被告二人於偵查中之供述資為論據。惟證人 鄭美玉警詢筆錄並無證據能力已如上述（詳壹之一）；又被
告甲○○於偵查中時僅供述與被告丁○○係男女朋友關係， 故實不足資為有販賣海洛因予鄭美玉之證據；被告丁○○於 偵查中雖供述曾與甲○○一起交付海洛因予鄭美玉，然所稱 交付之時間係97年7月（詳臺灣花蓮地方法院檢察署97年度 偵字第5458號偵查卷〈下簡稱Ａ4偵查卷〉第9頁），顯與本 件檢察官起訴之97年2月中無涉，自亦難採為被告二人不利 之證明。從而本件厥應審酌者乃證人鄭美玉於偵查及原審之 證言是否可信？能否採為被告二人不利之證明？三、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則 其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台 上字第277號判決參酌）。
四、經查：
(一)證人鄭美玉於檢察官補充偵查及原審審理時，固迭次具結指 證被告二人為男女朋友關係，及渠二人如何於97年2月中共 同販賣3,000元之海洛因予其施用等情，且經與被告甲○○ 對質時，除否認有被告甲○○所稱因會款糾紛，心存報復之 情事外，並陳明係將所標得之會款借給甲○○購買毒品，尚 未向甲○○索討，何來爭吵報復等語在卷（見B2偵查卷第52 至54頁、原審Ａ1卷第249頁至第253頁、第257頁至第259頁 ）。惟⑴被告丁○○所辯稱伊係於97年7月間，始與被告甲 ○○成為男女朋友關係，97年2月間並未與被告甲○○在一 起乙節，業據證人乙○○於本院具結證稱：其係於96年3、4 月間認識丁○○，之後均在一起迄至97年3月6日其入監服刑 止，97年2月中丁○○不可能認識別的男朋友，因當時他們 每天都生活在一起，同時亦一起用美沙同替代療法，都是一 起到805醫院治療，其97年2月認識甲○○，因為是同村的關 係，丁○○於其入監服刑期間，每星期都會固定到監獄接見 ，丁○○說在省立醫院有碰到甲○○，有問她要不要買毒品 ，其跟丁○○說甲○○是其同村長大的，不要理他，這些對 話應該是在97年4月至5月間，其印象中丁○○是遇到孫大武 、甲○○二兄弟，由孫大武問丁○○要不要等語在卷（本院
卷二第61頁至第67頁）。而臺灣花蓮監獄於97年4月8日、4 月15日、4月25日、5月5日、5月12日、5月20日確有丁○○ 接見受刑人乙○○之紀錄，復且97年4月25日、5月5日、5月 12日丁○○與乙○○之會面錄音，確有丁○○向乙○○談及 在醫院碰到甲○○，甲○○哥哥要丁○○打電話給他，乙○ ○說不要理他等事實，並有臺灣花蓮監獄98年11月17日花監 戒字第0980004599號函檢送之接見明細表及乙○○與丁○○ 接見談話錄音光碟，暨本院98年12月1日勘驗筆錄附卷可按 （本院卷二第122頁至第136頁）。足證被告丁○○前揭所辯 伊於97年2月中並未與甲○○在一起，不是男女朋友關係乙 情，尚非虛詞。則證人鄭美玉指稱97年2月中被告丁○○係 被告甲○○之女友，二人一起送海洛因予其云云，是否全然 可信，已非無疑。⑵況，證人鄭美玉於偵查中稱甲○○係駕 駛銀色歐寶小客車與其交易，錢是透過車窗交易，給被告二 人等語（詳臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5457號偵 查卷〈下簡稱Ａ2偵查卷〉第27頁），且依證人鄭美玉於警 詢中所稱，甲○○所駕自小客車車號為Ｎ9-2699號（警卷一 第13至15頁；且按證人鄭美玉警詢筆錄固無證據能力，然非 不得為彈劾證據，合此說明）。然Ｎ9-2699號自小客車雖確 係台灣通用歐普銀色轎式，排氣量1998之小客車，但該小客 車於97年5月7日尚登記為戊○○所有，於97年6月6日始過戶 登記為孫大武（被告甲○○之兄）所有乙節，有交通部公路 總局臺北區監理所花蓮監理站以98年8月11日北監花一字第 0980007328號函檢送之Ｎ9-2699號車籍資料在卷可按，並據 證人戊○○於本院結證明確（本院卷二第147頁至第149頁） ，且戊○○並不認識被告甲○○，不可能借車予甲○○，復 據證人戊○○證明在卷（同上卷頁）。故證人鄭美玉所指97 年2月被告二人係駕駛前開自小客車云云，是否屬實，亦值 商榷。從而，證人鄭美玉所指被告二人於97年2月中共同販 賣海洛因予其之情節，就被告二人之關係及所駕駛車輛等， 核與事實不符，其指證容有瑕疵，已難依其指證，作為被告 二人論罪之依據。
(二)至卷附監聽譯文（警卷一第80頁至第126頁、原審Ａ1卷第89 頁至第97頁），其監聽時間係97年11月14日至97年11月17日 ，及97年9月1日至97年11月3日，均與證人鄭美玉指證之97 年2月中無關，亦無法作為證人鄭美玉指證真實性之補強。五、綜上所述，證人鄭美玉所為前揭不利於被告二人之陳述，除 有與事實不符之情形如前述外，就證人鄭美玉除該不利於被 告之陳述本身之外，本院職權調查證據結果，亦無其他足資 證明其不利於被告二人之陳述所指之犯罪事實確具有相當程
度真實性之證據可資擔保，殊難僅憑鄭美玉所為不利於被告 二人之供述，即得遽採為被告二人不利之證據。此外，又查 無其他積極事證足以證明被告二人確有如公訴意旨所指犯行 ，自屬不能證明被告二人有此犯罪，就此部分公訴意旨，本 院自應為被告二人無罪之諭知。
六、原審未查，就此部分判處被告二人罪刑，尚屬有誤，被告二 人此部分上訴為有理由，本院自應撤銷改判。
乙、上訴駁回部分
、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告甲○○否認有何販賣第二級毒品安非他命予鍾金原 之犯行，辯稱：伊曾介紹鍾金原購買毒品，但鍾金原嗣未到 來，遂未能帶其前往，伊去吉安火車站是要帶鍾金原去找工 作，並未販毒予鍾金原云云。
(二)惟查證人鍾金原曾分別於97年10月5日、同年10月底某日及 同年11月14日或15日（追加起訴書誤載為97年11月25日）， 以其持用之0000000000號行動電話與被告甲○○0955開頭之 行動電話聯繫後，均約在吉安火車站前交易毒品，先後向被 告甲○○購買2,000元、2,000元及1,000元之安非他命共3 次之事實，業據證人鍾金原於檢察官補充偵查時及原審審理 時到庭結證綦詳（見B2偵查卷第33、34頁及原審Ａ1卷第342 頁至第346頁），證人鍾金原於原審並進而證稱：其第3次向 被告甲○○購買安非他命時，被告甲○○之行動電話門號已 更換為0000000000號，嗣並提供其已將甲○○上開聯繫門號 存錄於自己手機電話簿檔案之畫面供檢察官勘驗以實其說， 而此亦經檢察官當庭勘驗其手機存檔資料屬實（見B2偵查卷 第34頁），足認證人鍾金原所述確有根據，並非憑空捏造。 被告甲○○於原審審理時要求與證人鍾金原對質，冀以其之 所以前往吉安火車站，係因欲帶鍾金原去找工作之說法顛覆 證人鍾金原之證詞，惟鍾金原仍堅詞證稱：被告甲○○之前 曾帶伊去找工作，但這三次去吉安火車站，係為向被告甲○ ○購買安非他命，且均當場交貨付款等語無訛，足認被告甲 ○○此部分所辯，委無可採。
(二)抑且，證人鍾金原於本院99年4月27日審理中，於交互詰問 過程，經辯護人詰問時，雖結證稱未向被告甲○○買毒品， 是警察說要追甲○○，要其配合，其之前有吸毒，如果不配 合要辦其販賣，其會怕，在偵查所言是假話，97年11月16日 15時59分的通聯紀錄，是甲○○原本向其借15萬或10萬元， 但其未借，甲○○就說帶其一起去，要證明甲○○借錢是真 的要買東西，（辯護人問：檢察官偵查時，檢察官檢查你手
機裡面有寫大勝，0000000000，為何有這樣的記載？）可能 看錯格，事情太久了，不知道會這樣；而經檢察官反詰問時 ，亦稱之前在檢察官面前所言是不實在云云（本院卷二第24 4頁至244之1頁），然經本院補充訊問時，則坦認其手機內 所載「大盛」就是被告甲○○，其在檢察官及原審證稱向甲 ○○買三次安非他命，是實話，一開始（指本院99年4月27 日審理中辯護人及檢察官之詰問）說過去說的不實在，只是 不讓甲○○判這麼重，剛開始做偽證知道錯了等語綦詳（本 院卷二第245頁至第246頁），可見證人鍾金原於本院上開審 理時，回答辯護人及檢察官之證言，純係事後迴護之詞，不 足採為被告甲○○有利之認定。又參諸前揭貳之甲之之一 之(二)之㈢有關意圖營利之認定說明，被告甲○○此部分販 賣第二級毒品予鍾金原，亦有營利意圖灼然至明。(三)綜上，被告甲○○於附表一編號四至六所示販賣第二級毒品 之犯行事證明確，堪以認定。
二、論罪及上訴駁回之理由
(一)毒品危害防制條例第4條之規定，於98年5月20日修正公布， 並於98年5月22日生效施行，其中關於該條第2項販賣第二級 毒品罪，其得併科罰金之法定刑度由從700萬元提高為1, 000萬元，被告行為後法律變更，自應比較新舊法而為適用 ，以修正前之舊法有利於被告，爰適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之規定。核被告甲○○三次單獨販賣第二級 毒品安非他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有毒品安非他命 之低度行為，均應販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。查被告甲○○各次販賣安非他命之行為，均係在刑法修 正廢除連續犯規定之後所為，均可獨立分割成罪，本於「一 罪一罰」之立法目的，自應予以分論併罰。另被告甲○○有 犯罪事實欄所載科刑及刑罰執行完畢之前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應依刑法第47 條 之規定，就法定本刑為有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑 （按販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分不得加重）。(二)原審就被告甲○○於附表一編號四至六所載販賣第二級毒品 之犯罪事實，認其事證明確，適用修正前毒品危害防制條例 第4條第2項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5 款等規定，並審酌被告甲○○販賣第二級毒品，助長毒品流 通，不僅戕害國人身心健康，亦間接導致其他犯罪產生，嚴 重影響社會治安，兼衡其犯罪動機、目的及犯罪手段，犯後 均飾詞卸責，未見悔悟之心等一切情狀，各量處如附表一編
號四至六所示之刑，並說明被告甲○○單獨販賣安非他命所 得之價金共5,000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之等（至被告甲○○用以聯絡販賣毒品安非他 命使用之0000000000號、0000000000號行動電話各1支，雖 係被告甲○○使用供其販賣第二級毒品所用之物，然並未扣 案，且非屬違禁物，不予宣告沒收，原審就此部分漏未說明 ，爰補充之），經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適， 應予維持。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認犯行，為無理 由，應予駁回。
、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於與同案被告甲○○販賣安非 他命之犯意聯絡，於97年10月下旬某日，以行動電話聯繫後 ，由同案被告甲○○駕車一同前往吉安火車站前，共同販賣 2,000元之安非他命予鍾金原1次，因認被告丁○○涉犯（修 正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 云云（原追加起訴〈98年度偵字第451號〉認被告丁○○除 有該次共同販賣安非他命之犯行外，尚曾於97年10月5日及 97年11月中旬某日〈原追加起訴書記載為11月25日，嗣經原 審公訴檢察官當庭更正〉，在吉安火車站前，與同案被告甲 ○○共同販賣安非他命予鍾金原二次，惟此部分業經原審公 訴檢察官於原審98年4月23日審理及論告時〈原審Ａ1卷第34 6頁、第351頁〉，以證據薄弱為由，當庭更正犯罪事實如上 ）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑 之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年 2月8日修正公布， 修正後同條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986號
、92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。三、公訴人認被告丁○○於97年10月下旬某日另涉（修正前）毒 品害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以證 人鍾金原於警詢及補充偵查中之證述為其論據。訊據被告丁 ○○堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並不認識鍾 金原，未與鍾金原接洽，不曾販賣毒品予鍾金原等語。四、經查：
(一)按證人鍾金原警詢筆錄並無證據能力，已如上述，是其警詢 筆錄不能作為被告丁○○犯罪事實之直接或間接證據，合先 說明。次查，證人鍾金原於98年1月21日補充偵查時，對檢 察官詢及斯時曾陪同被告甲○○前來交付安非他命之女性友 人，是否為口卡照片上所示之丁○○（提示丁○○照片令其 辨認）？證人鍾金原答稱：因係黑白照片，不是很確定，但 很像，有八分像等語（見B2偵查卷第66頁），而於原審最後 審理時再度到庭，並在交互詰問程序中結證稱：「（辯護人 問：你打電話給甲○○電話是何人所接？）有時是甲○○接 ，有時是一個女的接的，那女的我不認識，但我會告訴她我 要找大勝或哥哥。（辯護人問：你是否曾經向那個女的說要 向甲○○買毒品？）沒有。‧‧‧（審判長問：你向甲○○ 聯絡的三次電話，其中有一次是女的接的，你能否確認那個 女的就是剛才在庭的被告丁○○〈按經隔離訊問〉？）我只 有聽到聲音，並沒有看到人。（審判長問：你跟甲○○都是 在吉安火車站那裡交易，有幾次是甲○○自己一個人來，有 幾次是有人陪他來？）我記得第二次交易的時候，有個女的 有陪他來，但到底是誰，我並不知道。（審判長問：是否就 是剛才在庭的被告丁○○？）我真的不知道。」等語（見原 審A1卷第343頁至第344頁）。則證人鍾金原既無法明確指證 曾以電話聯繫及陪同被告甲○○前往吉安火車站交付毒品之 女性友人即為被告丁○○，所證尚有瑕疵。
(二)抑且，觀諸證人鍾金原於原審審理時所為如上證述，雖確有 某女代接電話，並陪同被告甲○○前往交易毒品，然鍾金原 既未向電話中之某女提及購買毒品之事，某女又僅單純陪同 甲○○前往，故亦難遽認該某女有參與被告甲○○販賣第二 級毒品安非他命予鍾金原之行為，或有犯意聯絡。況被告丁 ○○亦始終否認其事，而被告丁○○上開被訴部分，除鍾金 原之證述外，並無其他證據可資憑認被告丁○○確有公訴人 所指之販賣安非他命之犯行，故尚難遽認被告丁○○涉有共 同販賣第二級毒品之罪名。原審基此，就此部分為被告丁○ ○無罪之諭知，經核其認事並無不當，應予維持。五、檢察官上訴意旨以被告丁○○係被告甲○○之女友，業經認
定在案，及依通訊譯文被告丁○○時而代接電話，時而居間 轉達毒品交易事宜；及來電者於丁○○代接電話時，第一時 間即可毫無懷疑的直呼丁○○小名（蕾蕾）等，而指摘原判 決此部分就被告丁○○為無罪之判決不當云云。然被告丁○ ○係被告甲○○之女友，與其是否參與共同販賣安非他命予 鍾金原，應屬二事，不得僅以其為甲○○之女友即率而臆測 其有參與甲○○任何犯罪行為；又卷附通訊監察譯文，有關 被告丁○○通話部分（詳Ｂ2偵查卷第11頁、第13頁、第14 頁、第16頁、第19頁）均與證人鍾金原無關，是以上開通訊 監察譯文亦無法資為被告丁○○有罪之證明。檢察官前開上 訴意旨仍為無理由，應予駁回。
丙、被告甲○○定執行刑部分：
被告甲○○所犯附表一編號一至六宣告欄所示各宣告刑（即 上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑），應 執行有期徒刑20年，共同販賣第一級毒品所得6000元及販賣 第二級毒品所得5000元均沒收之（其中共同販賣第一級毒品 所得6000元部分與丁○○連帶沒收），如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之（其中共同販賣第一級毒品所得6000 元與丁○○連帶抵償）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364