臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第54號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
被 上訴人 臺南縣玉井鄉公所
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十九
年一月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度訴字
第一一四八號），提起上訴，本院於九十九年五月十一日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南縣玉井鄉○○段五四二、五四九、五五一地號土地上如附圖所示代號A部分面積三十一點六五平方公尺、B部分面積十六點六平方公尺、C部分面積八點三一平方公尺之地上物即柏油路拆除回復原狀。
被上訴人應將坐落臺南縣玉井鄉○○段四五四、四五五、四五六地號土地上如附圖所示代號D部分面積一點七五平方公尺、E部分面積五點七二平方公尺、F部分面積十七點二三平方公尺之地上物即柏油路拆除回復原狀。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十，由上訴人甲○負擔百分之三十五，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺南縣玉井鄉○○段五四二、五四九 、五五一地號、地目均為建，面積分別為八二三點五九平方 公尺、二三七點六平方公尺、三九點八八平方公尺，為上訴 人甲○與訴外人王金來、江信龍共有，應有部持各三分之一 ；坐落同段四五四、四五五、四五六地號、地目均為旱，面 積分別為一三七○點二一平方公尺、二七二點六平方公尺、 五六三點○三平方公尺，為上訴人乙○○與訴外人江明標、 江明基共有，應有部分各三分之一。上開土地上如附圖所示 即臺南縣玉井地政事務所民國九十八年十一月五日土地複丈 成果圖A、B、C、D、E、F部分（下稱系爭土地），本係伊自 行私設之土路供自己通行耕作之用，卻遭被上訴人違法錯列 為現有巷道，被上訴人於九十六年間未經伊同意，擅自在系 爭土地上鋪設柏油路面。系爭土地既經臺南縣現有巷道及建 築線指示爭議事件評議小組作成無法認定為現有巷道之決議 ，被上訴人仍不願依臺南縣政府九十八年二月二十五日府城
都字第○九八○○四四一六四號函將系爭土地上之柏油路拆 除回復原狀交還伊。因依民法第七百六十七條第一項、第八 百二十一條規定，請求被上訴人將系爭土地上之柏油路拆除 後並返還予伊及全體共有人。原審判決駁回伊之請求，尚有 未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應 將鋪設於臺南縣玉井鄉○○段五四二、五四九、五五一地號 如附圖所示A（三十一點六五平方公尺）、B（十六點六平方 公尺）、C（八點三一平方公尺）部分之柏油路拆除，並返 還上開土地予甲○全體共有人。(三)被上訴人應將鋪設於同 段四五四、四五五、四五六地號如附圖所示D（一點七五平 方公尺）、E（五點七二平方公尺）、F（十七點二三平方公 尺）部分之柏油路拆除，並返還上開土地予乙○○及全體共 有人。(四)第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：系爭土地係由臺南縣玉井鄉竹圍村村長劉木 圍代居民向伊申請鋪設柏油，由其自外觀顯示係通路無疑， 且伊依二十四年以上之航照圖、都市計劃圖及歷史照片研判 ，顯示上訴人所有系爭土地係供人通行之通路。復依當地居 民張鵬飛、張裕榮、張文獻、張宗山陳稱，系爭土地自其等 居住當地時，即以此為聯外之通路，並無地主阻擋或任何人 表示異議，則伊基於便民及增進公共利益，始准予申請，並 由伊在系爭土地鋪設柏油路面。上訴人尚未購買系爭土地前 ，該住戶早就習慣利用上訴人之界址通往外面，上訴人買賣 系爭土地前既已知悉此種情形，實應概括承受其前手所應忍 受之義務，維持原有土地使用狀態。再上訴人於勘驗時均自 認其自己也有利用（或許其他共有人都有利用）系爭土地， 可想而知上訴人在意識主觀上早已將系爭土地視為一條通道 ，若上訴人認為僅本身可以利用，堅持主張為私有，無視鄰 地之使用關係，其心態可議，絕非上訴人所主張基於為共有 人全體之利益，請求將系爭土地上柏油拆除並返還系爭土地 予共有人全體。另臺南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評 議小組之決議，說明並未詳盡。又甲○於八十九年間系爭土 地鋪設水泥路面時，雖有聲請調解，惟調解結果不成立，依 民法第一百三十三條規定時效視為不中斷，且上訴人又遲未 提起訴訟，故無時效中斷問題，其請求權時效應罹於時效而 消滅。原審駁回上訴人之請求，並無不合等語置辯。併上訴 聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、上訴人主張坐落臺南縣玉井鄉○○段五四二、五四九、五五 一地號、地目均為建，面積分別為八二三點五九平方公尺、 二三七點六平方公尺、三九點八八平方公尺，為上訴人甲○ 與訴外人王金來、江信龍共有，應有部分各三分之一；坐落
同段四五四、四五五、四五六地號、地目均為旱，面積分別 為一三七○點二一平方公尺、二七二點六平方公尺、五六三 點○三平方公尺，為上訴人乙○○與訴外人江明標、江明基 共有，應有部分各三分之一，有土地之登記謄本在卷可稽（ 見原審卷第三三至三八頁），又上開土地上如附圖所示即臺 南縣玉井地政事務所民國九十八年十一月五日土地複丈成果 圖A、B、C、D、E、F部分為被上訴人鋪設柏油為道路使用， 業經原審法院履勘現場，並囑託台南縣玉井地政事務所派員 鑑測屬實，有原審法院勘驗測量筆錄、現場照片及臺南縣玉 井地政事務所九十八年十一月十七日所測量字第○九八○○ ○四四九七號函暨土地複丈成果圖在卷可按（見原審卷第五 九至七○頁），堪認上訴人上開主張為真實。被上訴人雖不 否認系爭土地為上訴人所有及在其上舖設柏油之事實，惟以 上情置辯，是本件所應審究者乃為：(一)本件有無請求權時 效之適用？(二)系爭土地是否為供公眾通行之既成道路，具 有公用地役關係存在？(三)上訴人得否請求被上訴人拆除系 爭土地之柏油路面及返還系爭土地？
(一)本件並無請求權時效之適用：
按司法院大法官會議釋字第一六四號解釋謂已登記不動產所 有人之除去妨害請求權，依其性質，無民法第一百二十五條 消滅時效規定之適用，其中所稱「已登記不動產所有人」， 依其解釋意旨觀之，應係指主張除去妨害請求權之人，其不 動產於土地登記簿上已為所有人登記者而言（最高法院八十 六年度台上字第三一九一號判決意旨參照）。查系爭土地為 上訴人與其他共有人所共有，已如上述，是上訴人均係已登 記不動產所有人，其依民法第七百六十七條行使除去妨害請 求權，自無消滅時效規定之適用。
(二)系爭土地非為既成道路：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係 之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立 公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用 地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院八十七年 度台上字第一八四二號判決意旨參照）。
⒉經查，依臺南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組（
下稱評議小組）第五次會議紀錄之決議上載：「⑴本案依照 航照圖等資料佐證，雖有顯示為供人行走之土路，惟據玉井 鄉公所列席人員表示鋪設水泥路面為近十年內之情事，且依 土地所有權人表示當時有向相關人員提出反對未果。另查該 通路通行之居住四戶建築線指示資料，其建築線係指定於北 側都市○○○○道路，並無標示該系爭道路為現有巷道。⑵ 依大法官釋字第四百號解釋，既成道路成立公用地役關係， 首須為不特定之公眾道路所必要，非僅為通行之便利或省時 ；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其 三需經歷之年代久遠而未曾中斷。本案與上述條件顯有未符 ，故無法認定為現有巷道。」等語，有上開決議影本附卷可 稽（見原審卷第一六至一八頁）。而評議小組係臺南縣政府 為有效解決臺南縣現有巷道及建築線指示等相關爭議事件所 設立（臺南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組設置 要點第二點參照），則評議小組基於其組織及權責之專業性 就現有巷道所為之決議，應有相當之公信力。茍無具體情事 足以認定評議小組之決議有逾越其權限或其他違法之情事， 尚難逕認其決議無拘束力。另依臺南縣政府九十八年二月二 十五日府成都字第○九八○○四四一六四號函說明二記載： 「旨揭地號業經本府現有巷道及建築線指示爭議事件評議小 組第五次會議決議無法認定既有巷道，……」等語（見原審 卷第一九頁），堪認臺南縣政府並未認定系爭土地為既成巷 道甚明。
⒊次查，系爭土地目前為柏油路面，寬度約為二點四公尺至二 點七公尺，兩側均種植芒果樹，北側通往門牌臺南縣玉井鄉 ○○路二三○巷一五八號、一六○號房屋，及同巷一二一弄 一號、三號房屋，業經原審到場履勘屬實，製有勘驗筆錄及 現場照片附卷可憑（見原審卷第五九至六八頁）。證人林添 義於原審審理中到庭結證：伊老家的土地位於系爭土地柏油 路前端（指南側）巷子口，……伊於四十七年在老家出生長 大，……後來大約在伊二十歲以後，因為村裡開拓多條計劃 道路，所以這條路較少人走，只有住在北側住家（指張文忠 及其家人）及前往附近耕作之農人在通行等語（見原審卷第 一○三至一○四頁）；證人張鵬飛則於原審到庭證述：伊住 在系爭土地北側通往裡面之住家，門牌號碼為臺南縣玉井鄉 ○○路二三○巷一六○號，伊於四十一年在此出生，自出生 至今一直住在這裡，這裡本來有張姓及江姓人家，……伊的 部分後來門牌改編為臺南縣玉井鄉○○路二三○巷一六○號 ，而江姓人家家原來門牌是臺南縣玉井鄉竹圍三二之一號， 住在伊家北側，後來忠孝街開闢後，江姓人家將其大門開在
忠孝街，已不再通行此路，目前此路只有伊家四兄弟及家人 在通行。……到目前為止會走此路的只有伊家四兄弟及房客 等語（見原審卷第一○五頁）。觀自證人林添義、張鵬飛上 開證詞，足證系爭土地至多僅有住在北側住家（指張鵬飛及 其家人）及前往附近耕作之農人在通行，甚且忠孝街開闢後 ，目前僅有張鵬飛四兄弟及房客會通行系爭土地；證人林添 義、張鵬飛上開證詞核與證人即上訴人乙○○之母江羅金鳳 於原審所證述：系爭土地伊已經買五十多年，……伊不種植 甘蔗後，伊把牛車路用十五根水泥柱圍起來，張姓人家叫我 讓他們行走，伊就默默讓他們行走，……等語相符（見原審 卷第一二四至一二五頁），而有關門牌證明書、戶籍謄本及 證人張鵬飛證詞，僅能證明張文忠及其家人於三十五年間在 系爭土地北側即臺南縣玉井鄉竹圍三二號居住，且其子張國 棟、張鵬飛、張東海亦在此處陸續出生，且其後張銀河、張 國棟、張鵬飛於六十五年至六十八年間在系爭土地北側另立 新戶繼續居住，張鵬飛迄今仍設籍於此處，系爭土地作為張 文忠及江文章及其家人對外通路，惟系爭土地顯係供張鵬飛 等特定人通行之道路，僅屬一般相鄰通行關係，並非供不特 定「公眾」通行所必須甚明。
⒋另證人江羅金鳳於原審證稱；系爭巷道於五十幾年前是小田 埂路，只能容下一個人步行的寬度，雖有一年因種植甘蔗而 於採收時讓牛車通過至伊的土地，但在甘蔗採收後，伊就將 牛車路以十五根水泥柱圍起來以免別人通行等語（見原審卷 第一二四至一二五頁），上訴人乙○○於原審陳稱現場地面 留有十五根水泥柱的痕跡，水泥柱是要避免有人進入伊之土 地等語，被上訴人對於現場地面留有十五根水泥柱的痕跡並 不爭執（見原審卷第一二六頁），則證人江羅金鳳所證系爭 土地原本僅能由牛車通過之證詞，應堪足採。而牛車車身寬 約一點三公尺，此有上訴人九十九年四月十四日於本院提出 之奇摩知識資料在卷可參，又上訴人主張系爭土地之水泥路 係於當初伊申請調解時（即八十九年間）鋪設，業據上訴人 於原審所提之臺南縣玉井鄉調解委員會通知書為憑（見原審 卷第三二頁），另參以被上訴人亦自陳：甲○於八十九年間 系爭土地鋪設水泥路面時，雖有聲請調解，惟調解結果不成 立等語（見被上訴人九十九年三月二十四日民事答辯狀第三 頁），足證上訴人主張當初牛車路僅有一點三公尺，被上訴 人將之拓寬為二點四公尺鋪設柏油路未經伊同意，伊當初有 反對之表示等語，應屬有據。從而，系爭土地亦不符公用地 役關係「年代久遠」及「於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事」之要件。
⒌上訴人另主張張家聲請建築線，但路並不是在上訴人這邊， 而被上訴人對上訴人所述指定建築線，並不是與系爭巷道作 為指定建築線陳稱無意見等各語（見本院九十九年五月十一 日言詞辯論筆錄第三至四頁），且亦經臺南縣現有巷道及建 築線指示爭議事件評議小組第五次會議紀錄之決議認定，該 通路通行之居住四戶建築線指示資料，其建築線係指定於北 側都市○○○○道路，並無標示該系爭道路為現有巷道：復 參以被上訴人於原審所提出之張鵬飛落籍證明（見原審卷第 九○至九八頁），則依當時（三十三年九月二十一日）建築 法第十九至二十二條之規定可知，張鵬飛等人現居住之房屋 於建築當時，須指定建築線，而張鵬飛等人居住之房屋興建 當時聲請之建築線並非以系爭土地作為指定建築線，亦難認 系爭土地為張鵬飛等人所認之對外通行道路。
⒍綜上，系爭土地並非供不特定「公眾」通行所必需，上訴人 於被上訴人擅自拓寬鋪設柏油路面時即表示反對之意思，且 年代亦非久遠，自難認系爭土地為既成道路。
(三)上訴人得否請求被上訴人拆除系爭土地之柏油路面及返還系 爭土地？
⒈按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或有侵 奪其所有物者，得請求返還之」，「對於妨害其所有權者， 得請求除去之」；私有土地縱使供公眾通行數十年，已成道 路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使 應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所 有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行 使民法第七百六十七條之物上請求權（最高法院九十七年度 台上字第一五九號判決參照），何況系爭土地並無公用地役 關係存在。又，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為 本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。倘共有人中 之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體 ，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名 （最高法院八十四年台上字第三三九號判例參照）。是則， 上訴人本於物上請求權並為共有人全體之利益，請求被上訴 人將系爭土地上之柏油路面拆除，自屬有據。
⒉末按物之所有權人行使民法第七百六十七條前段規定之所有 物返還請求權，須以相對人現在占有該物，且其占有無正當 權源或出於侵奪，為其要件。又所謂占有，依民法第九百四 十條規定，係指對物有事實上之管領力，即對於物得為支配 ，排除他人之干涉。查系爭土地之柏油路面雖係被上訴人所 鋪設，然如前所述，系爭土地目前係供張鵬飛等特定人通行
，並非被上訴人所占有，是尚難認被上訴人就系爭土地有事 實上之管領力可言，則上訴人請求被上訴人應將系爭土地交 還上訴人及其他共有人全體，自非有據。上訴人此部分之請 求，為無理由。
四、綜上所述，系爭土地非為既成道路，上訴人本於物上請求權 並為共有人全體之利益之法律關係，請求被上訴人將系爭土 地如附圖所示代號A部分面積三十一點六五平方公尺、B部分 面積十六點六平方公尺、C部分面積八點三一平方公尺、D 部分面積一點七五平方公尺、E部分面積五點七二平方公尺 、F部分面積十七點二三平方公尺之地上物即柏油路拆除回 復原狀，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人將系 爭土地返還上訴人及共有人全體，為無理由，應予駁回。原 審就應予准許之部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，自屬正當，上訴人上訴意旨，遽 指此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 王全龍