臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第11號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蕭敦仁律師
複代理人 邱創典律師
訴訟代理人 林彥百律師
被上訴人 庚○○
乙○○
巷4號5樓
戊○○
9樓之6
丙○○
丁○○
壬○○
辛○○
共 同
訴訟代理人 黃銘煌律師
被上訴人 己○○
上列當事人間請求交還土地所有權狀事件，上訴人對於中華民國
九十五年十月三十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十四年
度訴字第三四九號）提起上訴，兩造就本訴及反訴之聲明均為變
更，判決後由最高法院發回更審，本院於九十九年五月十一日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之本訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應將坐落嘉義縣新港鄉○○段宮後小段二一八地號、地目田、面積二一四九平方公尺之土地所有權移轉登記予兩造全體公同共有。
第二審（含本訴及反訴）訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按第三審法院廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，受發 回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其 判決基礎，此參民事訴訟法第四百七十八條第二項、第四項 規定甚明。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已 因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力 。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為 裁判（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例參照）。 查，本件上訴人於原審係以訴外人林招育，及被上訴人庚○ ○為對造提起本訴，主張：坐落嘉義縣新港鄉○○段宮後小
段二一八地號、地目田、面積二一四九平方公尺土地（下稱 系爭土地），係伊於民國六十三年十二月六日出資向第三人 買受而取得所有權，並由嘉義縣嘉義地政事務所於同年月九 日發給(63)寶字第０三一九八０號土地所有權狀（下稱系爭 土地所有權狀）在案；惟系爭土地所有權狀竟遭被上訴人庚 ○○竊取，並交由林招育占有，為此，本於所有物返還請求 權及侵權行為等法律關係，聲明求為命庚○○、林招育等將 系爭土地所有權狀乙枚交還上訴人之判決等語，此參「民事 起訴狀」（參見原審卷第五頁至第六頁）自明。林招育於原 審訴訟程序進行中，則以上訴人為對造提起反訴，主張：系 爭土地係伊出資購入，因伊無自耕農身分，而借名登記在上 訴人名下；系爭土地所有權狀向由伊保管占有，爰依法終止 與上訴人間之系爭借名登記法律關係，聲明求為命上訴人將 系爭土地所有權移轉登記予林招育之判決等語，此亦有「民 事反訴狀」在卷（參見原審卷第六０頁至第六四頁）可佐。 次查，訴外人林招育於本院更審前之第二審程序中死亡，其 法定繼承人為庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、 壬○○、辛○○（下稱庚○○等七人）、甲○○、己○○等 九人，上訴人之聲明因而改為：「請求庚○○等七人（己○ ○除外）將系爭土地所有權狀返還予伊」；至於被上訴人八 人承受林招育之訴訟後，就反訴部分則聲明：「請求上訴人 將系爭土地所有權移轉登記為林招育之全體繼承人即兩造公 同共有」。末查，第三審法院廢棄本院更審前判決而將該事 件發回本院，其發回意旨明確指摘：「本件本訴及反訴聲明 均有變更，自屬訴之變更，本訴及反訴均應視為撤回，本院 更審判決僅得就變更後之新訴為裁判，不得就第一審之本訴 及反訴更為判決」之法律見解（參見判決正本第四頁第十七 行以下）；揆諸上開說明，本審應受拘束；上訴人抗辯其就 本訴之聲明並未變更（上訴人於本審聲明，則請求被上訴人 八人將系爭土地所有權狀返還予伊之判決）云云，委不足採 。準此，上訴人及林招育在第一審之本訴及反訴，既已生視 為撤回之法律效果，原審法院就本訴及反訴所為判決亦當然 失其效力，本審應專就上訴人變更後之本訴，及被上訴人變 更後之反訴為裁判，先予敘明。
二、再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力。他造對於共同訴訟人中一 人之行為，其效力及於全體，此參民事訴訟法第五十六條第 一項第一、二款規定至明。查，訴外人林招育已於本院更審 前之第二審訴訟程序中死亡，其法定繼承人為兩造全體共九
人，已如上述，依法應由被上訴人等八人就本訴及反訴部分 ，共同承受林招育之訴訟；堪認被上訴人等八人所承受林招 育之訴訟，包括本訴及反訴之訴訟標的對於被上訴人等八人 必須合一確定者自明。次查，被上訴人己○○一人，就本訴 及反訴之訴訟標的權利，與被上訴人庚○○等七人之利害相 衝突，其於本件訴訟程序進行中，所為訴訟上之主張亦與庚 ○○等七人之主張互有差異；惟本件訴訟，包括本訴及反訴 之訴訟標的對於被上訴人等八人既必須合一確定，依上開說 明，被上訴人己○○一人所為不利益於被上訴人全體之訴訟 行為，對於被上訴人均不生效力，併先敘明。
貳、本訴部分：
一、上訴人主張：伊於六十三年十二月六日出資向第三人買受系 爭土地而取得所有權，並由嘉義縣嘉義地政事務所於同年月 九日發給系爭土地所有權狀（按系爭土地之管轄機關其後調 整為嘉義縣大林地政事務所，土地所有權狀字號更正為嘉地 新字第０三一九八０號）在案；詎系爭土地所有權狀竟遭被 上訴人庚○○竊取，並交由伊夫即原審同案被告林招育占有 。嗣林招育已於九十六年八月十五日死亡，其法定繼承人為 上訴人甲○○（配偶）、被上訴人己○○（長子）、乙○○ （長女）、戊○○（次女）、丙○○、丁○○、辛○○、壬 ○○（以上四人為二子林清欽之子女）、庚○○（三子）等 九人；系爭土地所有權狀並由庚○○等七人實際占有。為此 ，本於繼承、所有物返還請求權及侵權行為等法律關係，求 為命被上訴人等八人應將系爭土地所有權狀乙枚交還予伊之 判決；並聲明：㈠被上訴人八人應將系爭土地所有權狀乙枚 交還予伊。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人 負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人庚○○等七人則以：系爭土地係伊父林招育於六十 三年間出資購買，借名登記於上訴人名下，惟仍自行保管系 爭土地所有權狀；伊等於林招育死亡後繼續占有該權狀，並 非無權占有等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴人變更之訴 駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人己 ○○則以：系爭土地係上訴人出資買受，買賣契約並經法院 公證在案；系爭土地所有權狀實係庚○○竊取，交予林招育 占有；伊並未與庚○○等七人共同占有系爭土地所有權狀等 語。
三、上訴人主張：系爭土地於六十三年十二月六日以買賣為原因 登記在伊名下，並由嘉義縣嘉義地政事務所於同年月九日發 給系爭土地所有權狀在案；系爭土地所有權狀原由伊夫即原
審同案被告林招育占有中，嗣林招育於九十六年八月十五日 死亡後，其法定繼承人為甲○○、己○○、乙○○、戊○○ 、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○等九人；系爭 土地所有權狀並由庚○○等七人實際占有等情，除據上訴人 提出而為被上訴人所不爭之系爭土地登記謄本、土地所有權 狀影本（參見原審卷第九頁、第一０頁）、林招育除戶戶籍 謄本、繼承系統表、相關繼承人之戶籍謄本等件存卷（參見 本院上字①卷第一九五頁至第二一一頁）可佐外，且為被上 訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
四、上訴人另主張：系爭土地係其於六十三年間出資向第三人買 受而取得土地所有權，系爭土地所有權狀遭被上訴人庚○○ 竊取後交由林招育占有，其等侵奪伊就該權狀之所有權，應 負返還之責等語，則為被上訴人庚○○等七人否認，並以上 情置辯；是系爭土地是否為林招育出資買受而借名登記予上 訴人名下？被上訴人等因繼承而占有系爭土地所有權狀是否 無正當權源？應否負返還予上訴人之責？厥為本件訴訟首應 審究之爭點。其次，不動產物權，係採登記公示原則。不動 產物權之登記名義人通常為真正權利人者，此為常態事實； 反之，不動產物權之登記名義人並非真正權利人者，則屬變 態事實，依民事訴訟之舉證責任分配原則，自應由主張變態 事實之人負舉證之責。系爭土地所有權之登記名義人為上訴 人，按諸常情，上訴人為系爭土地之真正所有權人者，屬於 常態事實；被上訴人庚○○等七人抗辯：系爭土地實係林招 育出資買受而借名登記予上訴人名下乙情，屬於變態事實， 自應由其等就此等變態事實負舉證之責。
五、經查：
（一）被上訴人庚○○等七人主張：系爭土地係林招育於六十三 年間向第三人陳嘆買受，因不具農地自耕能力，乃借用上 訴人名義為買受人，雙方簽訂之買賣契約並經嘉義地院公 證在案，而將系爭土地借名登記於上訴人名下。惟地政事 務所核發之系爭土地所有權狀，及辦理土地移轉登記之上 訴人印鑑章、法院公證書正本等，自始即由林招育保管持 有；林招育於九十六年間死亡後，系爭土地屬於兩造繼承 而公同共有之遺產，系爭土地所有權狀則由庚○○等七人 因繼承而占有，自有正當權源等情，除據被上訴人於原審 提出而為上訴人所不爭之上訴人自耕能力證明書、登載職 業為：「商」、「宏茂飼料店店主」之林招育戶籍謄本、 登載「核准設立日期：五十六年二月二日、八十一年五月 五日歇業」明細之宏茂飼料行營利事業登記表、林招育之 台灣省合作金庫票據收付簿、宏茂飼料行之營利事業所得
稅申報繳款書、准予歇業登記函、買受人為林招育之購物 明細單據，及嘉義地院公證處公證書、買賣契約書等存卷 （參見原審卷第三六頁、第八八頁、九四頁、第九六頁至 第一一一頁、第一五四頁、第一五六頁、第一五八頁至第 一六七頁、第二一八頁、第二一九頁）可參外，即上訴人 對於系爭土地所有權狀正本及其印鑑章，現由被上訴人庚 ○○等七人占有之事實亦自陳為真正；此外，被上訴人於 原審法院審理時，同時提出法院公證書正本，經原審法院 當庭勘驗明確後，將影本附卷，正本則發還被上訴人收執 乙情，亦有原審法院審理筆錄可資佐證（參見原審卷第二 一五頁）。
（二）又，上訴人於九十四年三月二日以系爭土地所有權狀遺失 為由，向嘉義縣大林地政事務所申請書狀補給登記，經該 所於同年三月三十一日以林地(08)字第０二三八六一號收 件後，依法辦理公告在案；嗣於公告期間內，因被上訴人 庚○○主張權狀由其保管中，並提出系爭土地所有權狀正 本供核無誤，由該所於九十四年四月二十七日以林地登駁 字第００００九二號駁回上訴人之書狀補給登記申請乙情 ，有嘉義縣大林地政事務所於九十六年一月十九日，以嘉 林地登字第０九六００００三０九號函檢送之上揭申請案 卷影本在卷可佐（證物外放）。
（三）證人陳柳川於原審證述：「系爭土地原係我父親陳嘆所有 ，我結婚後因我父親有負債，所以打算將土地賣給我岳父 林招育；我岳父當時是開飼料行，有一些錢。當時我父親 告訴我要賣系爭土地，對象是我岳父，問我心中有何感想 ，我想他是怕我心理有芥蒂。」等語（參見原審卷第一八 二頁）；證人林許淑亦證述：「當時我公公林招育經營飼 料店，我不知道我婆婆有沒有做生意；家裡開銷是由我公 公發薪水給我們的。」等語（參見原審卷第五二頁）。（四）綜參上開各情：
⑴證人陳柳川、林許淑係上訴人之女婿及媳婦，對照證人陳 柳川為土地出賣人陳嘆之子，其證述：陳嘆出售土地前詢 問伊意見之目的，係擔心伊心理有芥蒂乙情，核與一般常 情亦相吻合。至於證人林許淑既係上訴人之媳婦，衡情， 對於上訴人與其夫林招育之日常生活作息，亦有相當程度 之了解，其證述：「我公公林招育經營飼料店，我婆婆有 沒有做生意我不知道，家裡開銷是由我公公發薪水給我們 」等語，並無違背常理情形，復與卷證所示林招育為宏茂 飼料行負責人，亦相一致。益見其二人所為上開證述內容 ，並無偏袒兩造任何一方，且與實情相符，均堪信採。
⑵其次，被上訴人主張：林招育於六十三年間係宏茂飼料行 負責人乙情，此有卷附登載職業為：「商」、「宏茂飼料 店店主」之林招育戶籍謄本、登載「核准設立日期：五十 六年二月二日、八十一年五月五日歇業」明細之宏茂飼料 行營利事業登記表、林招育之台灣省合作金庫票據收付簿 、宏茂飼料行之營利事業所得稅申報繳款書可資佐證，應 堪信實。對照卷附以「林招育」為買受人，由相關廠商開 立之購物明細單據繁多，且林招育並於台灣省合作金庫銀 行開立帳戶請領支票使用等情以觀，堪認林招育於六十三 年間，確有買受系爭土地之資力者甚明。
⑶再者，被上訴人己○○於本件訴訟審理時雖到場陳稱：系 爭土地確係上訴人出資購買，當時之宏茂飼料行實際經營 人為伊本人云云；證人癸○○○於本院審理時並到場附合 其詞，證述：「伊曾於一、二十年前從事養鴨工作，養鴨 的飼料是向己○○購買；當時全村的人都買己○○他們家 的飼料」等語。惟證人癸○○○同時證述：「當時己○○ 是騎著腳踏車戴著飼料到處兜售，己○○的店在那裡，店 名是什麼，我都不知道」等語（參見本審卷第一一八頁反 面至第一一九頁）；是證人癸○○○既未證述己○○即係 宏茂飼料行之實際經營人，對照宏茂飼料行於六十三年間 之負責人為林招育，則縱己○○確有在外販售飼料之事實 ，核與一般商店為推展其業務，通常僱用外務員在外兜售 產品之商業活動情形並無差異；尚難以己○○在外販售飼 料之事實，反面推論己○○即係宏茂飼料行之實際經營人 。己○○及證人癸○○○所為上揭陳述，均難採為有利於 上訴人之認定。
⑷此外，系爭土地所有權狀及辦理土地所有權移轉登記之上 訴人印鑑章、法院公證書正本等，係由林招育保管持有者 ，除為上訴人所不爭外，對照上訴人於九十四年三月二日 ，以系爭土地所有權狀遺失為由，向嘉義縣大林地政事務 所申請書狀補給登記時，經該所核對查明系爭土地所有權 狀並未遺失，實際仍由被上訴人庚○○保管之中，因而駁 回上訴人之補發申請乙情觀之，堪認被上訴人主張系爭土 地所有權狀自始即由林招育保管持有，於林招育死亡後， 則由被上訴人庚○○等七人因繼承而占有者，核與實情相 符，亦堪信採。
⑸基上，林招育於六十三年間係宏茂飼料行之負責人，上訴 人僅係主庭主婦，按諸常情，林招育確有購買系爭土地之 資力，反之，上訴人則否。至於林招育於六十三年間因從 商緣故，並無農地自耕能力，反之，上訴人甲○○則有之
；對照系爭土地所有權狀及辦理系爭土地所有權移轉登記 之上訴人印鑑章、法院公證書正本自始即由林招育保管持 有等情以觀，益見林招育將足以證明產權由來，及辦理物 權移轉登記之相關物件留用保管，即有由自己管理、使用 、處分系爭土地之意思至明。準此，被上訴人主張系爭土 地係其出資向第三人陳嘆買受，因無農地自耕能力，乃以 上訴人名義與陳嘆訂立買賣契約，並持向嘉義地院辦理公 證，而將系爭土地借名登記予上訴人名下者，非惟與常情 不相違背，並與被上訴人提出之上揭卷證，及證人陳柳川 、林許淑之證述亦相吻合，足認與實情相符，應堪採信。 至於上訴人主張系爭土地係其出資向第三人買受而取得土 地所有權，系爭土地所有權狀係遭庚○○竊取而交付予林 招育占有云云，則無足採。
六、綜上所述，系爭土地確係原審同案被告林招育出資買受，而 借名登記予上訴人名下，系爭土地所有權狀由林招育保管占 有，非無正當法律權源。嗣林招育死亡後，系爭土地應由兩 造繼承而公同共有；系爭土地所有權狀由被上訴人庚○○等 七人因繼承而保管占有者，亦非無權占有。上訴人主張系爭 土地係其出資買受而取得所有權，地政事務所核發之系爭土 地所有權狀遭被上訴人庚○○竊取而交付林招育占有；林招 育死亡後，則由被上訴人等人因繼承而共同占有，均係無權 占有，應負返還權狀之責云云，委不足採。從而，上訴人本 於繼承、所有物返還請求權及侵權行為等法律關係，求為命 被上訴人等八人將系爭土地所有權狀乙枚交還予伊之判決， 即屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失所依附，應併予 駁回。
叁、反訴部分：
一、被上訴人主張：系爭土地係原審反訴原告林招育向第三人買 受而借名登記於上訴人名下，林招育於原審提起反訴時，已 以反訴狀繕本之送達，終止系爭借名登記契約；系爭借名登 記契約既經終止，林招育即得類推適用民法第五百四十一條 第二項規定，請求上訴人將系爭土地辦理所有權移轉登記予 其名下。嗣林招育於九十六年八月十五日死亡後，兩造全體 均係林招育之法定繼承人，林招育所有上揭請求權應由被上 訴人等八人共同繼承。為此，本於繼承及委任人之移轉權利 請求權，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記為兩造全 體公同共有之判決；並聲明：㈠上訴人應將系爭土地所有權 移轉登記予兩造全體公同共有。㈡第二審及發回前第三審訴 訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭土地所有權實係伊出資購買，伊與原審反
訴原告林招育間並未成立借名登記契約，被上訴人等八人於 林招育死亡後，亦無從因繼承而取得系爭土地所有權等情詞 ，資為抗辯；並聲明：㈠被上訴人變更之反訴駁回。㈡第二 審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定（最高法院九十八年度台上 字第九九０號判決要旨參照）。次按受任人以自己之名義， 為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第五百四十一 條第二項亦有明文；查，系爭土地係林招育出資而向第三人 陳嘆買受，因無農地自耕能力，乃以上訴人名義與陳嘆訂立 買賣契約，並持向嘉義地院辦理公證，而將系爭土地借名登 記予上訴人名下者，已如上述。參以林招育將系爭土地所有 權狀、上訴人印鑑章、法院公證書正本等足以證明產權由來 ，及辦理物權移轉登記之相關物件留用保管，即有由其自己 管理、使用、處分系爭土地，至於上訴人僅借用為土地之登 記名義人之意思至明；堪認上訴人與原審反訴原告林招育間 ，就系爭土地係成立借名登記之無名契約至明。此外，上訴 人與林招育間所為系爭借名登記契約之內容並無違反強制、 禁止規定或公序良俗情形，系爭借名登記之無名契約即非無 效。依上開說明，上訴人與林招育間就系爭借名登記契約之 權利義務法律關係，即應類推適用民法委任之相關規定決之 。次查，林招育於原審提起反訴時，已以反訴狀繕本之送達 ，終止系爭借名登記契約；系爭借名登記契約既經終止，上 訴人以其名義為委任人林招育取得之系爭土地所有權，經類 推適用民法第五百四十一條第二項規定，即應移轉於林招育 取得。末查，林招育已於九十六年八月十五日死亡，兩造全 體均係其法定繼承人，系爭土地所有權即應由兩造全體繼承 而公同共有；再者，上訴人係本件反訴之對造當事人，性質 上無從承受林招育之反訴，自應由被上訴人一方承受林招育 之反訴訴訟標的法律關係，即借名登記契約終止後之委任人 移轉權利請求權。
四、綜上所述，系爭土地係原審反訴原告林招育於六十三年出資 買受，因無自耕能力，經上訴人同意而借名登記予上訴人名 下，雙方間成立借名登記之無名契約。林招育於原審提起反 訴時，已以反訴狀繕本之送達，終止系爭借名登記契約；系 爭借名登記契約既經終止，林招育即得類推適用民法第五百
四十一條第二項規定，請求上訴人將系爭土地辦理所有權移 轉登記予其名下。嗣林招育已於九十六年八月十五日死亡， 其所有上揭請求權應由被上訴人等八人共同承受；從而，被 上訴人本於繼承及委任人之移轉權利請求權，求為命上訴人 將系爭土地所有權移轉登記為兩造全體公同共有者，於法即 無不合，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決 結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人變更之本訴為無理由，被上訴人變更 之反訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。