臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(一)字第44號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告瀆職等案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴
字第442號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署93年度偵字第2706、2707、3240號），提起上
訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑部分撤銷。
甲○○犯偽證罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。 事 實
一、甲○○係行政院海岸巡防署（下稱海巡署）少校查緝員，具 有查緝走私、偷渡之公務員身分，明知劉林源（通緝中）、 陳宗浧（業經判處罪刑確定）係引進大陸女子來臺賣淫之人 ，竟然基於幫忙犯意代為尋找買主。90年間，海岸巡防總局 中部地區巡防局雲林機動查緝隊等單位共組專案小組，並吸 收吳與奮為線民協助查緝大陸地區人民非法入境從事妨害風 化案件，甲○○不知吳興奮為查緝小組諮詢線民，乃以電話 聯絡其仲介應召站與劉林源交易，約定於91年2月26日晚間5 時許，在中山高速公路中壢交流道下附近某7-11便利商店， 進行交易。吳興奮旋於91年2月8日，向專案小組提供該線報 ，專案小組乃指派雲林縣警察局斗南分局巡官翁桐安喬裝「 翁董」為應召業者，嗣於上開約定交易期日，由吳興奮乃駕 車搭載「翁董」前往，而劉林源指示陳宗浧駕車帶徐任模、 另指示大陸男子林發兵偕同大陸女子林芳芳、趙華玲乘坐計 程車一起前往交易，徐任模、林發兵、林芳芳、趙華玲到達 現場後即為專案小組逮捕，惟專案小組為了擴大查緝績效， 以釋放徐任模為條件，要求再交付2名大陸女子，經聯繫結 果，劉林源同意交付大陸女子2名，交換釋放徐任模，而於 91年2月26日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○路226號前， 再交付大陸女子唐仲琴、葉淑鳳予專案小組，而專案小組依 約縱放徐任模，並將林發兵、林芳芳、趙華玲、唐仲琴、葉 淑鳳等5人帶回偵辦（此部分被告甲○○經判決幫助意圖使 女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑一年 六月，減為有期徒刑九月確定）。
二、甲○○事後知悉上開事項係遭被告吳興奮出賣，心生不滿， 為了報復，竟假借其職務上具有查緝偷渡犯之權力，意圖使
吳興奮受刑事處分，先於91年6月4日19時46分許，以 00000000 00號行動電話撥打劉林源所持用0000000000號行 動電話，要求劉林源於電話中告知林芳芳、趙華玲有關吳興 奮之相貌特徵，並配合指證吳興奮涉案，然後傳真「…吳興 奮：外表特徵請您於明（5）日電話中，再向林芳芳、趙華 玲兩人口述！」一紙予劉林源。嗣被告甲○○則假借查緝偷 渡犯之名義於同年月5日與不知情之查緝隊同事劉正華前往 新竹處理中心訊問林芳芳與趙華玲，使林芳芳與趙華玲不實 指證吳興奮安排其等從事性交易工作等涉案之不實事項記載 於警詢筆錄，然後於同年7月23日將吳興奮移送臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵辦起訴（91年度偵字第5476號）。三、嗣甲○○基於偽證之犯意，於執行審判職務之臺灣嘉義地方 法院92年12月4日審判時，受傳喚為證人，就如何知悉吳興 奮涉案之於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽之 陳述，偽稱：「本件係由雲林機動查緝隊、斗南分局、斗南 憲兵隊三個單位會同查獲，乃根據大陸女子林芳芳指證被告 之車號及行動電話號碼才查出被告涉案，且被告照片亦經大 陸女子林芳芳當場指認無誤」等語，致使吳興奮被該院以共 同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利， 累犯，處有期徒刑10月（92年度訴字第170號）。復於吳興 奮就該案上訴後，於執行審判職務之本院93年3月30日審判 時，再受傳喚為證人，再就如何知悉吳興奮涉案之於案情有 重要關係之事項，供前具結，而為虛偽之陳述，偽稱：「吳 興奮是我們注意很久的一個對象，91年3月14日起我們有成 立一個專案，注意吳興奮很久了，之前的查緝經過我們不清 楚，但是我們就林芳芳被查到之後我們鍥而不捨，我們到留 置所新竹處理中心借訊她，發現她被吳興奮載送到雲嘉地區 從事性交易已經很多次了，來臺至少一年以上，筆錄上並沒 有敘明得很清楚，我們就根據我們查證的結果辦函送，林芳 芳與林發兵他們是兄妹，我們注意他們很久了，但是被雲林 查緝隊早一步查獲，我們才根據查獲之後借訊的結果來查到 吳興奮」等語。惟因專案小組成員黃永裕到庭證述：「吳興 奮事先就有跟我透露這個訊息，…我們認為他給我們的情資 在26日也差不多已成熟，可以查緝大陸妹，當天我也請他陪 我們一起上去，因為大陸妹藏匿的幾個地點我們不熟，他也 很願意陪我們上去，就在當天晚上真的有查緝到幾個大陸妹 等語，及斗南分局刑事組長翁桐安到庭證述：2月26日那天 ，我們接到海巡署雲林查緝隊的通知要配合查緝大陸偷渡女 子，我帶6、7位同事前往配合海巡署辦案，我坐吳興奮開的 九人座小廂型車，車上有3人，其他隊員另外開偵防車，海
巡署也有開偵防車，我們一路上到了中壢，在車上他有用大 哥大聯絡，但跟誰聯絡我不知道，到中壢某地我不知道地址 ，我就看1個男的帶2個女的，我們確定是大陸妹，我就跟吳 興奮先走了，後來海巡署如何處理我不知道」等語。並經本 院審視證人黃永裕所提出之相關資料查對，證實吳興奮確係 海巡署雲林機動查緝隊列冊有案之線民無訛，始判決吳興奮 無罪確定。
四、案經雲林縣警察局斗南分局及海岸巡防總局中部地區巡防局 移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人劉林源警訊筆錄係以被告身分應訊，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符，亦經證人於偵訊中確認其警詢陳述為實在， 具有可信之特別情況，又因通緝無法傳喚或傳喚不到，為證 明犯罪事實之存否所必要者，且被告復同意作為證據使用， 依刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五第 一項規定，得為證據，有證據能力。至於其偵訊筆錄，既經 具結，又為被告同意作為證據使用，並無顯不可信之情況， 本院亦認為採為證據為適當，依同法第一百五十九條之一第 二項規定，得為證據，有證據能力。
二、證人陳宗浧製作警訊筆錄係以被告身分應訊，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，並以證人身分於偵訊中確認其警詢陳述為實在；又於原 審接受交互詰問，已保障被告反對詰問權，被告復同意作為 證據使用，故得為證據，有證據能力。至其偵訊筆錄，既經 具結，又為被告同意作為證據使用，並無顯不可信之情況， 本院亦認為採為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，得為證據，有證據能力。
三、證人吳興奮93年6月20日之警詢筆錄，屬證人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定 ，無證據能力。
四、林芳芳、趙華玲為大陸女子，已經遣返，均無法傳喚到庭， 其等91年6月5日警詢筆錄之詢問人，為被告及偕同被告前往 之同事，具有相當之可信性；又其餘警詢筆錄，比較接近案 發時間，較不受人情或外界之干擾或壓力，具有可信性之情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，且被告亦同意作為 證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條 之五第一項規定，得為證據，有證據能力。至於其偵訊筆錄 ，既經具結，又為被告同意作為證據使用，並無顯不可信之
情況，本院亦認為採為證據為適當，依同法第一百五十九條 之一第二項規定，得為證據，有證據能力。
五、證人劉正華93年6月30日警詢筆錄，係屬證人於審判外之陳 述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定 ，本無證據能力。惟被告同意作為證據使用，本院亦認為採 為證據為適當，依同法第一百五十九條之五規定，亦有證據 能力。
六、被告甲○○於另案即原審92年訴字第170號92年12月4日之訊 問筆錄，及本院93年度上訴字第113號93年3月30日之訊問筆 錄，經被告同意作為證據使用，且無顯不可信之情況，本院 亦認為採為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一項規定，得為證據。
七、證人即被告劉林源與被告甲○○間通話之通訊監察作業報告 表，為偵查犯罪機關依通訊保障及監察法之規定，已踐行該 法規定之正當程序要求，故有證據能力。
八、被告甲○○與大陸女子林芳芳間之雙向通話通聯紀錄，其通 聯紀錄非屬供述證據，且為電信公司從事業務之人根據電腦 先前所儲存之資料製作而予以列印，此項公司資料係根據事 業主體所陳報之業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正 確性極高，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定 ，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因此有證據能力。九、隨身碟電腦資料，乃自被告合法搜索所得，且為被告親自錄 製及存檔，其內容又屬於被告之陳述，又按可為證據或得沒 收之物，得扣押之；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所 未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第一百三十三條第一項 、第一百三十七條第一項分別定有明文。本件所為之搜索扣 押為合法，所扣押之隨身碟電腦資料具有證據能力。十、另檢察官援引本院93年上訴字第113號被告吳興奮妨害風化 案歷審卷證資料（含該案之警卷、偵卷、原審卷）為證據， 經被告同意作為證據，本院亦認為採為證據為適當，依刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，得為證據。貳、實體方面：
一、被告甲○○為報復吳興奮密報其事實一之行為而遭查辦，透 過劉林源唆使林芳芳、趙華玲，為不實指控吳興奮，隨之將 吳興奮移送法辦：
㈠被告甲○○與吳興奮約於91年2月26日於中壢交易，中途遭 海巡署雲林機動查緝隊會同雲林縣警察局斗南分局查獲，且 被告甲○○於91年2月26日遭查獲前，亦曾請吳興奮物色應
召站買主，業經證人吳興奮化名為吳東南於警詢證述明確（ 見警卷第100、101頁、原審卷第148頁）。而證人吳興奮亦 於原審證稱：其僅與甲○○（陳桑）通過電話，未見過其人 ，嗣黃永裕傳伊播放錄音帶給伊聽，後來陳桑說臺語，其才 知道是「陳桑」是甲○○，去臺南地院見過等語（見原審卷 第150頁正反面）。是於91年2月26日遭查獲前，被告甲○○ 並不知情吳興奮係證人黃永裕吸收為諮詢線民，為黃永裕提 供情資。否則，若知情吳興奮為諮詢線民，其身為海巡署查 緝員，為免身分曝光及遭刑事訴追，當不會請吳興奮代為物 色應召站買主。是甲○○不知吳興奮為查緝小組諮詢線民， 以電話聯絡吳興奮仲介應召站與劉林源交易，約定於91年2 月26日晚間5時許，在中山高速公路中壢交流道下附近，某7 -11便利商店進行交易，並遭查獲乙情，應堪認定。 ㈡證人劉林源於93年6月22日供證述：「當時我即認定是吳興 奮之出賣及通風報信才被查獲，基於懷恨報復的心理及動機 ，多次南下嘉義，欲找他算帳，但都沒有找到人，所以才跟 甲○○連繫，叫他想辦法幫我報復，過了一陣子，甲○○就 去新竹大陸人民處理中心找林芳芳、趙華玲，甲○○在裡面 打電話給我，要我和那2名大陸女子講電話，我電話中向林 芳芳及趙華玲其中之一說：『妳們被捉，是阿南出賣我們， 我們必須報復』．．最後甲○○有打電話給我說：『吳興奮 已被判刑』」等語（見警卷第24頁）。又證人陳宗浧於93年 6月23日警詢證述：「老闆劉林源與陳桑聯絡南部的吳興奮 約買家到中壢挑大陸妹，大陸妹交易價錢我不清楚，結果後 來在中壢高速公路戰備道上計程車中大陸偷渡客林芳芳等四 女及一男被抓到，老闆劉林源認為吳興奮出賣他，因此打電 話給吳興奮告說有機會我要整倒你，因為當時我在他旁邊我 有聽到這些話」（見警卷第52頁）；「是老闆劉林源親口跟 我說的，其動機是因為老闆劉林源認為上述案件大陸妹被查 獲是吳興奮搞鬼，因此與綽號陳桑甲○○配合來整吳興奮， 首先由陳桑到靖廬借訊兩名口才較伶俐之大陸妹，我只知道 其中一個叫趙華玲，另一個我不知道，指認吳興奮是他的老 闆，他沒跟我講指證的情節，只知道事後老闆劉林源跟我講 說已經整到吳興奮了．．」等語（見警卷第54頁）。復於偵 查中由檢察官提示上揭警詢筆錄並告以內容，證人陳宗浧以 具結擔保其警詢筆錄為真（見偵字2707號卷㈠第148-150頁 ）。再於原審證稱，其警詢筆錄實在（見原審卷㈠第157頁 反面）。參諸劉林源與被告甲○○同遭吳興奮之出賣，且欲 報復吳興奮，衡情應無陷害被告甲○○之可能，其上開證述 ，應堪採信。而證人陳宗浧係受僱於劉林源，其係親自在場
聽聞劉林源陳述，衡情亦無陷被告甲○○之理。且互核上揭 二證人之證述亦相符，是甲○○為了報復，才借訊林芳芳、 趙華玲，並使之為不實指控，登載於筆錄，隨之將吳興奮移 送法辦，亦堪以認定。
㈢又證人林芳芳於91年2月27日警訊供認：「為偷渡來臺打工 賺錢，於91年2月23日凌晨1時30分許，從臺灣沿海一帶偷渡 上岸，…在臺灣上岸後就認識一名臺灣男子自稱『王董』負 責接應，一切生活起居均由其安排，至91年2月26日下午18 時許，跟『王董』和林發兵及另一名女子，一起至中壢市○ ○路○段附近給人家看，過了不久就查獲了」等語（見警卷 第258-259頁）。嗣經被告甲○○以查緝偷渡犯之名義，於9 1年6月5日與不知情之劉正華前往新竹處理中心詢問林芳芳 ，林芳芳改稱：「其偷渡來臺以後，由綽號『阿南』（指吳 興奮）安排到臺南市金華某飯店陪客從事性交易工作。」等 語（見警卷第255頁反面）。另證人趙華玲於91年2月27日警 訊時，原本供認其經由大陸綽號「小紅」女性友人介紹認識 綽號「胖子」之大陸男子，由「胖子」聯繫妥當後，於2月1 日從福建平潭偷渡到臺灣，到達臺灣後有3個臺灣人、3輛車 來接應到一座大樓6樓的套房，由不知名臺灣男子提供餐飲 ，於2月26日下午17時左右，被不知名臺灣男子帶離開該套 房，不知前往何處，直到被查獲等語（見警卷第264頁正反 面）。嗣被告甲○○於91年6月5日偕同劉正華到場製作筆錄 後，趙華玲則改稱：「我於91年2月26日下午16時許，在中 壢市○○路○段226號前遭查獲，當時我與林發兵、林芳芳等 三人，在等候與臺灣人蛇集團成員綽號『阿南』男子接應， 預計前往臺灣南部某酒店工作」等語（見警卷第261頁反面 ）。惟其於吳興奮涉犯妨害風化案件中，經警於91年12月26 日詢問時供稱：「伊不認識吳興奮（綽號阿南），其前指認 吳興奮是臺灣人蛇集團成員及介紹工作等，都是林芳芳告訴 伊的」等語（見吳興奮妨害風化案91年偵字第5476號卷第34 頁），再參酌雲林憲兵隊扣押之BRAVO隨身碟電子檔案，經 由電腦輸出顯示後，記載：「吳興奮外表特徵請您於明（五 ）日電話中，再向林芳芳、趙華玲兩人口述」等語，此有雲 林憲兵隊扣押物品目錄表1紙、扣押物照片1張、電子檔案輸 出列印文件1紙在卷可稽（見偵字2706號卷第24、26、94頁 ），及參酌證人劉林源持用之0000000000號行動電話與被告 甲○○持用之0000000000號行動電話，於91年6月4日19時46 分之對話通訊監察譯文（93他字69號卷㈡149-151頁），該 譯文內容：「（A：劉林源。B：甲○○：）A：如果要修理 阿南我是最高興的。B：但是這個我們知道就好，我們不要
說。A：嗯。B：阿南可能又卡到一件槓龜的工作，那樣也好 。A：喔喔。B：啊，靜觀其變。A：好啊好啊。」並互核證 人劉林源、陳宗浧、林芳芳、趙華玲上揭證詞，可知證人林 芳芳是由「王董」接應與安排，證人趙華玲係由「胖子」安 排來臺，來臺後由不知名臺灣男子接應與安排，二人均是劉 林源進口偷渡之大陸女子，於91年2月26日在中壢交易時， 吳興奮為仲介者，非劉林源經營之人蛇集團成員，吳興奮虛 以仲介其他應召業者交易林芳芳、趙華玲之目的，乃在於使 專案小組得以取締，且交易雙方是劉林源與其他應召業者， 而非吳興奮，隨後林芳芳、趙華玲即遭查獲，則吳興奮自非 安排林芳芳、趙華玲偷渡來臺之人，亦無安排林芳芳、趙華 玲至臺南市金華某飯店陪客從事性交易工作之可能。而林芳 芳、趙華玲嗣於91年6月5日接受被告甲○○詢問時，翻異前 詞為上揭改稱，乃係甲○○所安排，目的在陷害吳興奮，使 之受刑事追訴、處罰。
二、被告甲○○於執行審判職務公署審判時，為證人於案情有重 要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，有下列證據可證 ：
㈠被告甲○○於詢問林芳芳、趙華玲後，嗣於91年7月23日將 吳興奮移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，經檢察官 於92年3月6日以91年度偵字第5476號起訴書，向臺灣嘉義地 方法院提起公訴，臺灣嘉義地方法院審理後，於92年12月16 日以92年度訴字第170號判決書，判處吳興奮有期徒刑10月 。吳興奮不服判決提起上訴，嗣因專案小組成員黃永裕、翁 桐安到庭結證並提出相關資料，證明吳興奮為專案小組所吸 收之線民，本院始於93年5月4日以93年度上訴字第113號判 決書，判決吳興奮無罪，此有各該起訴書及判決書各一份在 卷可證。
㈡被告甲○○於臺灣嘉義地方法院92年12月4日審判時，供前 具結，證稱：「根據大陸女子林芳芳指證吳興奮之車號及行 動電話號碼，才查出吳興奮涉案，且吳興奮照片亦經大陸女 子林芳芳當場指認無誤」等語（見原審92年訴字第170號卷 第61、62頁），有該份筆錄在卷可證。惟查吳興奮是甲○○ 所聯絡要仲介其他應召站與交易大陸女子之人，此業經吳興 奮於原審證述在卷（見原審卷第141頁），且吳興奮為專案 小組所吸收之線民，才將該交易一事，提供給專案小組，因 而於91年2月26日遭查獲，以致出賣被告甲○○及劉林源， 被告甲○○為報復吳興奮，意圖使吳興奮受刑事處分，乃透 過劉林源唆使林芳芳、趙華玲，為不實指控吳興奮，業如上 述，是被告甲○○未借訊林芳芳、趙華玲前，即已明知吳興
奮為其所聯絡要仲介其他應召站與交易大陸女子之人，非劉 林源經營之人蛇集團成員，亦無安排林芳芳、趙華玲從事性 交易工作之事實，被告甲○○竟然於原審審判時證述係根據 林芳芳之指證及指認始查獲吳興奮涉案（移送案由違反臺灣 地區與大陸地區人民關係條例），顯然虛偽。辯護人指稱被 告甲○○依據林芳芳之指認及指證查出吳興奮涉案等證述， 無捏造事實，不足採信。
㈢被告甲○○承前述偽證之犯意，於本院93年3月30日審判時 ，供前具結，證稱：「吳興奮是我們注意很久的一個對象， 91年3月14日起我們有成立一個專案，注意吳興奮很久了， 之前的查緝經過我們不清楚，但是我們就林芳芳被查到之後 我們鍥而不捨，我們到留置所新竹處理中心借訊她，發現她 被吳興奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺至 少一年以上，筆錄上並沒有敘明得很清楚，我們就根據我們 查證的結果辦函送，林芳芳與林發兵他們是兄妹，我們注意 他們很久了，但是被雲林查緝隊早一步查獲，我們才根據查 獲之後借訊的結果來查到吳興奮」等語，有該份筆錄在卷可 證（見本院93年度訴字113號卷第43頁）。承上所述，被告 甲○○就如何查獲吳興奮及吳興奮就91年2月26日遭查獲之 案件，係仲介者，非載送林芳芳、趙華玲從事性交易行為等 情，仍為虛偽之陳述。
三、雖辯護人辯稱：被告甲○○於93年3月30日證述，吳興奮為 注意很久之對象，於91年3月14日成立一專案小組，有證人 陳振賢、許添尊於原審之證詞為證，而另證述林芳芳被吳興 奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺至少一年 以上，亦有陳宗浧、林芳芳之警詢筆錄可證，亦未捏造事實 云云。惟查：吳興奮自承其前擔任車夫，載運偷渡來臺之大 陸女子至指定處所交貨（見警卷第98頁），雖其係查緝專案 小組注意之對象，然其於91年2月26日遭查獲之案件中，其 係擔任仲介角色，並未有載運大陸偷渡女子之行為。而被告 於本院93年3月30日審理中證述：「．．發現她被吳興奮載 送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺至少一年以上 ．．」等語。惟證人陳宗浧於91年6月23日警詢供述：「劉 林源總共做計十次這種轉賣大陸偷渡女子人口買賣交易，這 種方式叫放粉鳥，即把小姐賣給買家然後一星期後有機會就 偷跑回來，所得金額與大陸妹一人一半．．林芳芳九十年起 到他被抓約計買賣五次．．有一次交易是伊收錢．．」等語 （見警卷第51-52頁）。依該證述，林芳芳係劉林源第一批 買進偷渡之大陸女子，其自九十年至遭查獲前後以放粉鳥方 式，共交易五次人口販賣，非「林芳芳被吳興奮載送到雲嘉
地區從事性交易已經很多次了」，是辯護人指稱被告於本院 93年3月30日審理中證述：「．．發現她被吳興奮載送到雲 嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺至少一年以上．．」 等語，未為虛偽陳述，要不足採。又辯護人於上訴理由指稱 證人陳振賢、許添尊於原審之證詞（見原審卷第183頁反面 至184頁反面、第187頁正反面），僅能證明吳興奮曾是人蛇 集團成員，為查緝小組注意之對象，但不能證明吳興奮有載 運林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行為，再者，證人許添尊 於原審證述，該專案小組並未掌握吳興奮有涉犯運送大陸女 子（見原審卷第187頁反面），而被告亦於吳興奮涉犯妨害 風化案，就吳興奮有載運林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行 為，未查到據實證據（見本院93上訴113號卷第244-245頁） 。是辯護人所辯亦僅能證明吳興奮曾是人蛇集團成員，為查 緝小組注意之對象，而被告於審理時具結所陳吳興奮有載運 林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行為，仍屬明知為不實而為 虛偽證述。
四、被告甲○○明知吳興奮並未載林芳芳、趙華玲至雲嘉地區為 性交易之行為，於執行審判職務之臺灣嘉義地方法院、臺灣 高等法院臺南分院審判時為證人，於案情有重要關係之事項 ，供前具結，而為虛偽陳述，所為係犯刑法第一百六十八條 之偽證罪，其前後二個偽證犯行，目的相同，顯係基於單一 犯意而接續為二次行為，侵害一個法益，為接續犯。原審以 被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟任何對於系爭 案件之待證事實有所見聞之自然人，原則上皆得為證人，被 告因係證人林芳芳、趙華玲之警詢筆錄製作者，而到庭作證 ，非其利用職務之權力、機會或方法而犯偽證罪，即無刑法 第一百三十四條加重其刑至二分之一之適用。檢察官上訴指 摘原判決漏引刑法第一百三十四條加重其刑及量刑過輕，雖 均無理由。而被告上訴意旨否認犯罪，亦無理由。但查：㈠ 中華民國九十六年罪犯減刑條例，於96年7月4日制訂公布， 並於同年7月16日施行生效，因被告之犯罪時間，係在96年4 月24日前，且所犯之罪，非在該減刑條例第三條限制之列， 應依同條例第二條第一項規定減刑，原判決就此亦未及適用 ，自有未合。㈡刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以 公務員明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生 損害於公眾或他人為構成要件，至於警察人員製作訊問筆錄 ，其目的僅在記載訊問內容與受訊問人之供述內容而已，負 責製作該筆錄之警員，縱令明知該受訊人供述之內容不實， 仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊人供 述內容與事實不符仍予記載，即令其負公務員登載不實罪責
（最高法院86年度台上字第6567號判決參照）。本件經被告 聲請本院前審勘驗證人林芳芳於91年6月5日之警訊錄音帶， 勘驗結果認證人林芳芳於91年6月5日由被告所製作之警訊筆 錄內容與證人林芳芳所述並無不一致，有該勘驗內容在卷（ 見上訴卷第160-169頁）。而證人劉正華則係依趙華玲之陳 述製作其警訊筆錄，亦為劉正華證稱無訛（見偵字3240號卷 第214、218頁）。是被告縱於事前透過劉林源將吳興奮之特 徵告知林芳芳、趙華玲，欲使渠等誣指吳興奮涉犯媒介性交 易罪，然依前揭說明，被告及劉正華縱明知該受訊人供述之 內容不實，仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明 知受訊人供述內容與事實不符仍予記載，即令被告負公務員 登載不實罪責，原審認被告上揭行為亦涉有刑法第二百十六 條、二百十三條行使公務員登載不實文書，亦有未洽。㈢又 刑法第一百六十五條湮滅刑事證據罪，係指偽造、變造、湮 滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，而所謂刑事被告案 件，係指因告訴、告發、自首等情形，已開始偵查後之他人 刑事案件而言。故在偵查開始以前，即無所謂刑事被告，自 亦無刑事被告案件之可言。（最高法院24年度總會決議（36 ）參照）。本件被告利用證人林芳芳、趙華玲之警訊筆錄意 圖使吳興奮受刑事處分，因吳興奮涉犯妨害風化之案件係自 此始開偵查，於此之前尚非刑事案件之被告，是被告此行為 自與刑法第一百六十五條之構成要件不符。再者，被告及劉 正華依林芳芳、趙華玲之陳述而製作警詢筆錄，乃係其身為 偵查公務員之職務，是渠等依林芳芳、趙華玲之不實陳述而 製作筆錄，亦與偽造證據有間，原審認被告所為亦涉有刑法 第一百六十五條之罪嫌，亦有未合。㈣另被告及劉正華依林 芳芳、趙華玲之陳述而製作警詢筆錄，非偽造證據，業如上 述，且被告身為查緝公務員，為司法警察，依刑事訴訟法第 二百三十條第二項規定，應將調查之情形報告該管檢察官， 是被告據林芳芳、趙華玲之筆錄移送吳興奮，亦與刑法第一 百六十九條第二項之準誣告罪之構成要件不符，亦不成立該 罪，原判決認定被告亦成立刑法第一百六十九條第二項之準 誣告罪，仍有未合。是原判決既有前開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○為海 巡署之查緝員，司職查緝走私、偷渡之職務，具司法警察之 身分，理應奉公守法，竟然幫助色情業者交易女子，且為報 復，竟然陷害他人，為使他人受刑事處罰，利用他人為不實 陳述，復為偽證，嚴重影響警察公正之形象，甚至妨害司法 公正，企圖影響法院之裁判，情節重大，於罪證明確下，依 然毫無悔意，飾詞狡辯，堅詞否認，不知反省等一切情狀，
量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第二條第一項第三款之規定各減其刑期二分之一。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百六十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
附錄：本判決論罪科
刑法第一百六十八條：
於執行審判執務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。