臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第366號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊惠雯律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院98年度重訴字第4號中華民國99年2月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6387、6740、
8591號，98年度毒偵字第1409、1596號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及攜帶兇器強盜部分均撤銷。
甲○○共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年，扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），改造子彈伍顆，均沒收。
事 實
一、甲○○與夏百慶共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 由夏百慶攜帶以背包裝著其於98年8月初間，在苗栗縣頭份 三灣某處，以新台幣10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之 「阿團」者所購買具有殺傷力，且客觀上足供兇器使用之仿 BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編 號：0000000000）、改造子彈8顆並置放駕駛座底下，於98 年8月26日22時許，先由夏百慶駕駛懸掛7W-0320號自用小客 車（原車牌號碼R3-2198）搭載甲○○，從苗栗縣頭份鎮出 發，至苗栗市訪友後，換由甲○○駕駛搭載夏百慶（起訴書 誤繕為夏百慶駕駛搭載甲○○）由苗栗市直往嘉義市，於翌 日（27日）凌晨2時多到達嘉義市，投宿某汽車旅館休息至 上午9時許後離開，仍由甲○○駕駛，於上午9時55分許前往 嘉義市東區盧厝里13鄰東洋新村68之15號丙○○住處，此際 甲○○明知未經主管機關之許可，不得持有具有殺傷力之手 槍及子彈，竟與夏百慶基於共同持有上開槍彈之犯意聯絡， 取出夏百慶所交付上開背包內之上開改造手槍、子彈後，向 丙○○及乙○夫婦恫稱：「伊是通緝犯，需要財物」等語後 ，即由夏百慶以膠帶將丙○○及乙○綑綁，以此強暴、脅迫 方式，致使丙○○及乙○不能抗拒，而強取丙○○夫婦所有 之現金13萬5千元、港幣2萬元、人民幣7千2百元、美金4百 元、日幣2萬元、男用勞力士錶1只及男用LV牌背包1個等物 ，得手後，因故分別逃離，嗣於斗六交流道會合時，甲○○ 將上開槍彈交還夏百慶，並將財物朋分花用。嗣經警於98年 8月28日22時20分許，在苗栗縣頭份鎮中正新村46號甲○○
住處，將其逮捕，經其自白上開犯行，並供稱上開作案槍枝 之去向係在夏百慶身上，乃配合警方以電話邀約夏百慶見面 ，於98年8月31日18時55分在甲○○上開住處門口逮捕夏百 慶，並當場在夏百慶車上起獲而扣得上開改造手槍1枝（含 彈匣）及子彈8顆（經送鑑定後試射3顆，剩餘5顆），及在 夏百慶住處扣得強盜所得之LV牌背包（已發還丙○○）。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
本件卷附之供述及非供述證據，被告甲○○及其選任辯護人 於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第58 頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法 或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開 證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件 認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 認有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於原審（見原審卷第121頁 ）及本院供認不諱，核與共同被告夏百慶於原審（見原審卷 第120頁）供認情節，及證人即被害人丙○○於警詢、偵查 之證述情節（嘉市警二偵字第0980004280號卷第43至46、50 至58頁、98年度偵字第6387號卷第53至54頁、嘉市警二偵字 第0980005585號卷第31頁、98年度偵字第6740號卷第37至39 頁）；證人即被害人乙○於警詢、偵查之證述情節（嘉市警 二偵字第0980004280號卷第60至62頁、64至71頁、98年度偵 字第6740號卷第39至40頁）均相符，並有搜索同意書、嘉義 市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1份（嘉市警二偵字第0980004280號卷第78 至 82頁）暨被害報告單1紙（嘉市警二偵字第0980004280號卷 第101頁）、監視錄影翻拍畫面12張（嘉市警二偵字第09800 04280號卷第104至109頁）、內政部警政署刑事警察局98年9 月11日刑鑑字第0980123330號鑑驗書1份（98年度偵字第63 87號卷第22至23頁）附卷可參。復有LV牌背包1只、新臺幣 11600元及12500元、男用勞力士手錶1只（均已發還被害人 丙○○），改造手槍1枝（含彈匣）、子彈8顆扣押可佐。又 扣案之改造手槍1枝及子彈8顆，經送請內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認為，前揭改造手槍係仿BERETTA廠92FS型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能
正常，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力；而子彈8顆，均 非制式，由金屬彈殼組合而成，採樣試射3顆，可擊發，認 有殺傷力等情，有該局98年9月11日刑鑑字第0980123330號 槍彈鑑定書、相片6幀（見98年度偵字第6387號卷第22至23 頁）在卷可稽。則前揭槍彈均具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械 管制條例管制之槍彈，未經主管機關許可，不得持有，堪可 認定。綜上，被告甲○○前揭不利於己之自白，核與事實相 符，事證明確，其犯行洵可認定，應依法論科。雖被告甲○ ○於本院復辯稱：向丙○○及乙○恫稱「伊是通緝犯，需要 財物」等語，係夏百慶所為，非伊所為云云，惟經本院傳喚 被害人丙○○到庭詰問後，仍堅稱確係被告甲○○向伊為上 開恐嚇言詞，用國語講的，他當時係持槍等情（詳本院卷第 74頁背面），是被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信 ，併此敘明。
二、核被告甲○○持槍強盜丙○○、乙○財物部分之所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺 傷力之改造手槍罪（起訴書事實欄所載係改造手槍，惟於共 同被告夏百慶部分所引法條卻誤引槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第3項）、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第330 條第1項攜帶兇器強盜罪。被告甲○○與夏百慶就前揭所犯 槍砲彈藥刀械管制條例罪（指98年8月27日之持有槍彈）及 攜帶兇器強盜罪，均有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。 又被告甲○○同時持有上開具殺傷力之改造手槍1枝及改造 子彈8顆，及同時地強盜丙○○、乙○財物，均係以一行為 ，觸犯數罪名，為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定， 各從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及攜 帶兇器強盜罪處斷。被告甲○○上開所犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之改造手槍罪與攜帶兇器強盜罪二罪，係一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處 斷（被告甲○○所為未經許可持有槍彈部分，業經檢察官起 訴書事實欄論及，雖所犯法條未列，自屬業經起訴，本院就 此部分自應審理，併此敘明）（台灣高等法院97年度上訴字 第2049號判決、最高法院97年度台上字第3969號判決參照） 又原判決事實欄縱認定「被告甲○○明知未經主管機關之許 可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，於98年8月27日共 同與夏百慶持有上揭槍彈後，與夏百慶復基於於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於98年8月27日上午9時55分許，攜帶 上開槍彈，強盜丙○○及乙○之財物。」其認定被告甲○○ 共同持有上開槍彈之時間，係從98年8月27日上午9時55分強 盜犯行往前延伸至同日上午時間止甚明，分割強盜前之持槍
行為係另行起意（似認定此際被告尚未起意強盜，顯有違常 理），反漏論強盜時之持槍部分之犯行，而分論併罰被告上 開兩罪名，此乃原審之法律見解之問題，尚無本院卷第8頁 上訴理由狀一、所指訴外裁判問題。惟被告迭於警詢、偵審 中一再堅稱其從夏百慶交付之背包中取出槍彈實施強盜時， 才知夏百慶攜帶槍彈，且起訴意旨亦認定係從98年8月27日 上午9時55分起共同持有該槍彈。退步言之，縱認定被告甲 ○○從98年8月27日上午至上午9時55分，已在起意持槍強盜 之階段（即已明知夏百慶有攜帶上開槍彈），則其與之後持 槍實施強盜之階段，兩階段之持槍行為，應係持續犯之單一 行為，自無強行分割為兩階段持槍犯行之理，併此敘明。另 案發後經警於98年8月28日22時20分在甲○○上開住處逮捕 甲○○，經其自白上開犯行，並供稱上開作案槍枝之去向係 在夏百慶身上，乃配合警方以電話邀約夏百慶見面，於98年 8 月31日18時55分經警在甲○○住處門口逮捕夏百慶，並當 場在夏百慶車上起獲上開槍彈而扣押之等情，業經證人即嘉 義市政府警察局第二分局偵查隊小隊長丁○○於本院具結證 述在卷（詳本院卷第75頁），復有該分局函及所附99年1月 19日偵查報告在卷可稽（詳原審卷第191-6、191-7頁），則 被告甲○○上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，自得依該條 例第18條第4項之規定減輕其刑。
三、原審以被告甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍 及攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠原判決認被告上開所犯兩罪，犯意各別，行為 亦殊，應分論併罰，尚有未洽。㈡原判決就被告上開所犯槍 砲彈藥刀械管制條例罪部分，漏未依該條例第18條第4項之 規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨稱持槍強盜是否只 成立一個強盜罪，不應該另外再成立一個槍砲罪，槍砲部分 是多判的罪名，辯護意旨稱原判決漏未依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項之規定減輕其刑，指摘原判決認事用法違 誤，為有理由，自應由本院就原判決關於被告未經許可，持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及攜帶兇器強盜部分均 撤銷改判。爰審酌被告甲○○有前科之品行，犯罪之動機、 目的、手段（持槍）、所生危害、犯後坦承犯行之態度及被 害人丙○○於警詢時即表示願原諒被告（詳本院卷第74頁） 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案供本件犯 罪所用之改造手槍1枝，改造子彈5顆係屬違禁物，有前開槍 砲鑑驗書1份附卷可稽，依刑法第38條第1項第1款之規定宣 告沒收。另經鑑驗試射完畢之扣案改造子彈3顆，已失其違 禁物性質，非屬違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第330條第1項、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。