臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第198號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○
甲○○
丙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院98年
度易字第467號中華民國99年2月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署97年度偵緝字第272號、98年度偵字第211
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○、甲○○、丙○○共同違反不得使大陸人民非法進入臺灣地區之規定暨乙○、丙○○定執行刑部分均撤銷，發回台灣雲林地方法院依判決前之程序更為審判。
其餘上訴駁回（即乙○、丙○○被訴將護照交付他人以供他人冒名使用部分）。
理 由
一、檢察官上訴意旨略以：「原審協商判決有下列違誤：㈠、原 審協商判決所記載『再於民國92年12月19日，填具大陸地區 人民進入臺灣地區旅行證申請書，持上開不實之戶籍謄本向 內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，自96年1月2日升 格為內政部入出國及移民署）行使，申請配偶朱金芳來臺探 親，經該管承辦公務員於92年12月23日進行面談實質審核後 ，發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳於93年3月10日， 持以入境臺灣地區』之犯罪事實，並非起訴範圍事實，亦非 檢察官與被告3人所為之協商範圍事實，原審並未於協商合 意範圍內為判決，已違反刑事訴訟法第455條之10第2項之規 定。㈡、原審協商判決就被告乙○共同將護照交付他人以供 他人冒名使用部分，主文漏未記載『累犯』，適用法條部分 亦漏未記載『刑法第47條第1項』，亦有違誤。㈢、按行為 後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用，本條 所稱『行為後』，係指犯罪最後行為終了之後而言，倘繼續 犯行為之終了，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行 為後法律有變更，自無刑法第2條第1項適用。經查：臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定係於92年10月2 9日修正公布，並自同年12月31日起施行。被告3人雖於92年 12月31日以前即完成假結婚及行使使公務員登載不實文書之 行為，然依原審協商判決所述之犯罪事實，大陸地區女子朱 金芳入境臺灣地區之時間係在93年3月10日，顯見被告乙○ 、丙○○、甲○○3人違反不得使大陸地區人民非法進入臺 灣地區之規定，其等行為終了時點係在93年3月10日，已在
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定修正施 行後，自無新舊法比較適用問題，原審逕行適用修正前臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定遽以論罪， 顯有違誤。㈣、按94年2月2日修正公布（95年7月1日施行） 前刑法第56條規定之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至2 分之1，其刑加重之多寡，當與連續犯之行為次數有關。故 同一連續犯案件，其認定行為次數較少者，與認定行為次數 較多者，2者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無 差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。從而第二 審法院認定連續犯之行為次數，倘較第一審法院所認者為多 ，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當， 而有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑 事訴訟法第455條之4第1項第6款所定『被告有其他較重之裁 判上一罪之犯罪事實』相當，得據為協商判決之上訴理由（ 參照最高法院96年度臺非字第209號裁判意旨）。本件依卷 內現有證據（見原審卷第35頁至第39頁），被告甲○○於93 年7月8日復持先前使公務員登載不實之戶籍謄本，並持向境 管局行使，申請配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員實 質審核後，再次發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳於93 年10月3日，持以入境臺灣地區，此部分行使使公務員登載 不實文書及使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪事實， 與原審協商判決事實有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係， 則被告甲○○、乙○、丙○○等3人所犯實較原審判決認定 之事實為重，揆諸前開裁判意旨，原審顯有較重之裁判上一 罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與刑事訴訟法第455之4第 1項第6款規定相當，得為協商判決之上訴理由。」等語。二、按依刑事訴訟法第7編之1（協商程序）所為之科刑判決，不 得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6 款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定 者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以 上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者 ，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序 更為審判，刑事訴訟法第455條之10第1項、第2項、第3項定 有明文。
三、原判決認定：㈠、乙○前因妨害公務案件，經臺灣臺南地方 法院以90年度交易字第489號判處有期徒刑4月確定，於民國 91年8月29日執行完畢（構成累犯）。其與甲○○（綽號「 小安」）分別係丙○○之兄、友人。緣乙○於民國92年間透 過自稱「蔡昆龍」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）認識 自稱「黃國樑」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）後，因
乙○缺錢花用，「蔡昆龍」遂向乙○表示若仲介臺灣地區男 子與大陸地區女子辦理假結婚，事成可從中抽取仲介費用， 嗣丙○○於同年間安排有意與大陸地區女子假結婚之甲○○ 與乙○認識。乙○、丙○○、甲○○、「黃國樑」、「蔡昆 龍」、張湘凡（另案審結）均明知朱金芳（已於94年11月1 日出境）係大陸地區女子，未經許可不得入境臺灣地區，竟 共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，其 等並與朱金芳共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯 絡，約定由乙○仲介甲○○與朱金芳假結婚，使朱金芳以探 親名義來臺，事成乙○可從中抽取仲介費用新臺幣（下同） 1萬元，甲○○則從中獲取假老公費用6萬元。嗣「黃國樑」 指示張湘凡於同年5月22日，駕車至乙○位於臺南市某居所 搭載甲○○、丙○○前往高雄市小港國際機場，並由張湘凡 帶同甲○○、丙○○搭乘復興航空GE361號班機前往大陸地 區，停留期間，張湘凡安排甲○○在福建省福州市某處住宿 ，並安排有犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳成年男子，於92 年7月15日，協助無結婚真意之甲○○與朱金芳在浙江省金 華市辦理虛偽結婚登記，取得浙江省金華正信公證處（2003 ）浙金證民字第1017號結婚公證書，張湘凡則提前於92年6 月13日搭乘復興航空GE362號班機返回臺灣地區。甲○○於 大陸地區之住宿費用及往返大陸地區及臺灣地區之機票費用 均由黃國樑支付，同年8月11日，甲○○搭乘復興航空GE362 號班機返回臺灣地區。惟因甲○○尚有相關證件及資料未補 齊，遂於同年9月24日再次前往大陸地區補辦相關證件，同 年11月24日返回臺灣地區後，即持前開結婚公證書向我國財 團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，於同年12 月3日取得海基會（92）中核字第065749號證明，又於同年1 2月10日，檢具結婚登記申請書、前開結婚公證書、海基會 證明等文件，向南投縣民間鄉戶政事務所辦理結婚登記，致 該管公務員將不實之結婚事項登載於職務上所掌之戶籍登記 簿，並據以製發戶籍謄本交由甲○○收執，足以生損害於戶 政機關對於結婚登記及人民身分管理之正確性，再於同年月 19日，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」， 持上開不實之戶籍謄本向內政部警政署入出境管理局（下稱 境管局，自96年1月2日升格為內政部入出國及移民署）行使 ，申請配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員於92年12月 23日進行面談實質審核後，發給朱金芳中華民國旅行證，使 朱金芳於93年3月10日，持以入境臺灣地區。乙○、丙○○ 、甲○○、「黃國樑」、「蔡昆龍」、張湘凡即以此假結婚 之非法方式共同使大陸地區人民朱金芳進入臺灣地區。㈡、
乙○與丙○○因缺錢花用，竟共同基於將護照交付他人以供 他人冒名使用之犯意聯絡，迨丙○○於92年6月17日，自大 陸地區搭機抵達高雄市小港國際機場後，由丙○○以1萬餘 元之代價，在該機場將其所申辦之中華民國護照（護照號碼 ：000000000號）1本出售並交付與真實、姓名年籍不詳之成 年男子，以供他人冒名使用，嗣大陸地區女子林鳳嬌於94年 5月15日冒用該護照，自大陸地區上海市搭乘中國國際航空C A919號班機抵達日本成田國際機場時，為日本警方當場查獲 ，其後經該國警方轉知我國內政部警政署入出境管理局，並 經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後循線查悉上情。經 協商程序，認被告乙○共同違反不得使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金， 以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如 易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。又共同將 護照交付他人以供他人冒名使用，處有期徒刑6月，如易科 罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。應 執行有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900 元折算1日；被告甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之規定，處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀 元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科 罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；被告丙○○共 同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有 期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣 900元折算1日。又共同將護照交付他人以供他人冒名使用， 處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元 折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即 新臺幣900元折算1日。應執行有期徒刑3月，如易科罰金， 以銀元300元即新臺幣900元折算1日。
四、本案原審法院係依協商程序，以被告乙○、丙○○關於事實 ㈠㈡部分，犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第1項，又犯護照條例第24條第3項，刑法第216條、第214 條，分別對被告乙○、丙○○所處之刑定應執行刑有期徒刑 5月、有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900 元折算1日；被告甲○○關於事實㈠部分，犯修正前臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，所處之刑減為有 期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日。惟查：
㈠、關於原審犯罪事實欄㈠所載「（甲○○）再於同年月19日，
填具『大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書』，持上開 不實之戶籍謄本向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局 ，自96年1月2日升格為內政部入出國及移民署）行使，申請 配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員於92年12月23日進 行面談實質審核後，發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳 於93年3月10日，持以入境臺灣地區。」之犯罪事實，並非 起訴範圍事實（觀之臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵緝字 第272號、98年度偵字第2113號起訴書自明），亦非檢察官 與被告3人所為之協商範圍事實，應認違反刑事訴訟法第455 條之4第2項，檢察官提起上訴意旨㈠執以指摘原判決此部分 不當，為有理由。
㈡、另查刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分 之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一 連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數 較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無 差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故 第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為 多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當 ，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較 重於第一審判決之刑（最高法院82年度第7次民刑事庭會議 決議可資參照）。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止 」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同 一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同 ，故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認 其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一 罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與上開刑事訴訟法第455 條之4第1項第6款之規定相當，得為協商判決之上訴理由。 本件檢察官上訴意旨㈣所指摘者，被告甲○○於93年7月8日 復持先前使公務員登載不實之戶籍謄本，並持向境管局行使 ，申請配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員實質審核後 ，再次發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳於93年10月3 日，持以入境臺灣地區，此部分行使使公務員登載不實文書 及使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪事實，亦構成原 審協商判決之行使使公務員登載不實文書及使大陸地區人民 非法進入臺灣地區之犯罪事實犯行，且均時間密接，構成要 件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，本院認其有刑法修 正前連續犯裁判上一罪關係，且被告甲○○犯行次數較第一 審所認者為多，依上揭意旨，原審仍屬有較重之裁判上一罪 之犯罪事實未予斟酌之違法，自與上開刑事訴訟法第455條 之4第1項第6款之規定相當，亦為協商判決之上訴理由。
㈢、又有罪判決之主文所載明之事項，有必須記載及任意記載之 分。關於「所犯之罪」及「諭知之主刑、從刑或刑之免除」 ，屬於必須記載事項。刑事訴訟法第309條第1款已有明文規 定。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為 已足，刑事訴訟法第310條第4款亦有規定。因累犯而加重其 刑，向例在主文內載明「累犯」字樣，衹屬任意記載，法律 固無強制規定，惟科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之 事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾（ 最高法院82年度台非字第82號判決、87年度台非字第274號 判決參照）。查本件原審協商判決，係依刑事訴訟法第455 條之8準用第454條為判決書之寫作，而簡易判決，應記載下 列事項：二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四 、第309條各款所列事項，第454條定有明文，足見協商判決 亦需顯示「主文」、「事實」、「理由」之架構，且需互相 適合，然本件原審判決於犯罪事實欄確認被告乙○為累犯之 事實，於應適用之法條欄內卻未說明應引用累犯之規定，主 文欄就乙○共同將護照交付他人以供他人冒名使用罪部分亦 無累犯之宣示，適用法則顯有不當。然而對於依協商程序所 為之科刑判決，須有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第 2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反 同條第2項之規定者，始得提起上訴；且第二審法院之調查 以上訴理由所指摘之事項為限，已如前述；是認檢察官上訴 意旨㈡所指原判決上開違誤，並非得據為上訴之理由，而對 被告丙○○所為將護照交付他人以供他人冒名使用之犯行部 分，原審依協商程序而為判決，檢察官上訴意旨並未指摘被 告丙○○此部分有何違反認罪協商程序，揆諸首揭法條規定 ，自不得提起上訴。
五、綜上，原審法院關於被告乙○、甲○○、丙○○共同違反不 得使大陸人民非法進入臺灣地區之規定暨定執行刑部分，既 有違反刑事訴訟法第455條之4第2項、第1項第6款情形。檢 察官提起上訴執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應 由本院將原判決乙○、甲○○、丙○○此部分暨乙○、丙○ ○定執行刑部分均撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為 審判。關於被告乙○、丙○○被訴將護照交付他人以供他人 冒名使用部分，檢察官之上訴，為法律上不應准許，應予駁 回，爰均不經言詞辯論而為判決。
三、據上論斷、依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段 、第372條、第455條之10第3項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日