臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第365號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳慶鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院94年度訴字第645號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營偵字第108號、偵字第
2305號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一、二級毒品及定執行刑部分均撤銷。甲○○無罪（即前開撤銷部分）。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣毒品之概括犯意，自民國（ 下同）93年5月起，以其所有之0000000000號行動電話為聯 絡工具，連續為附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之犯罪行為。嗣分別為警於93年7月16日及 94 年2月2日下午3時10分許，在其上址住處及臺南市○區○ ○街109巷92號查獲，並在其上址扣得第一級毒品海洛因淨 重3.68公克及第二級毒品安非他命5.8公克，始知上情，因 認甲○○涉有販賣第一、二級毒品等犯嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯販賣第一、 二級毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文，則涉嫌販賣第一、 二級毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減 輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品 等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除受讓者之供述 外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證 據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者， 始足當之，最高法院98年度台上字第6601號判決意旨亦闡述 甚明。準此，刑事被告經指證販賣第一、二級毒品海洛因或 安非他命，若別無其他補強證據擔保前開指證之真實性，於 證據之評價上應認為未能使法院獲得有罪之確信，合先敘明 。
三、被告之選任辯護人於本院審理時陳明：「審判外陳述的我們 認為無證據能力，其他無意見」（見本院更二卷第93頁），
爰依上開關於證據能力之意見，說明本院關於證據能力之判 斷如下：
㈠證人陳至韡、郭裕鉉、葉世傑、乙○○、莊明豪、蔡來旺等 人於警詢中之陳述，被告以外之人於審判外之言詞陳述，既 經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，應認不具證據能力。又參酌現行刑事訴訟法第16 6條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問 時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理， 上開證人於警詢時之陳述，仍得以之作為彈劾證據，用以彈 劾該等證人於檢察官訊問及審理時所為證述之證明力（最高 法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項同 有明文，是證人郭裕鉉、葉士傑、乙○○、莊明豪、蔡來旺 於偵查中具結後所為之陳述，因無證據足認有何顯不可信之 外部狀況，應認有證據能力。
㈢又證人係對於自己過去之實際體驗事實為陳述之第三者，若 證人係轉述傳聞自第三人在審判外之陳述，因其並未親自見 聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞，法院縱令於審判期 日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人 之傳聞，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據 ，最高法院99年台上字第1413號判決可供參照。查證人陳至 韡於偵查及原審審理時均證稱：我係聽到蔡來旺說被告賣毒 品給他朋友小廣等語（見偵二卷第41、43頁，原審卷一第29 3頁），可知該證人就被告有無販賣毒品予綽號「小廣」之 人乙節，未曾親自見聞，該證人於偵審中就附表一編號四所 示事實所為之陳述，均屬傳聞證據而無證據能力。 ㈣按刑事訴訟法第165之1第2項：「錄音可為證據者，審判長 應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方 法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗 為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。如被告 或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨 認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最
高法院96年度台上字第1869號判決足資參照。本件卷附監聽 譯文係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依修正前監訊保障及 監察法之規定，於93年6月30日以93年聲南檢惟慧聲監續字 第394號通訊監察書准許實施通訊監察所錄得之通話內容（ 通訊監察書影本見警二卷第40-42頁），依上說明，自應認 為具有證據能力。
㈤上述列舉以外之供述證據，或經檢察官及被告一致同意採為 證據，或未經被告及檢察官於本件言詞辯論終結前聲明異議 ，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審 酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且與 本案事實有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1、2 項之規定，應認為均有證據能力。
㈥至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適 用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎 ，應併敘明。
四、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以證人乙○○、莊 明豪、葉士傑、陳至韡、郭裕鉉及蔡來旺等人於警詢及偵查 中之證詞，為其主要論據。訊據被告甲○○否認上開犯行， 辯稱其未有販賣第一、二級毒品予乙○○、莊明豪、葉士傑 、小廣等行為，證人乙○○、莊明豪、葉士傑係受警察威脅 誘導始為不利其之陳述等語，資為抗辯。
四、經查：
㈠被訴附表一編號一部分（販賣海洛因及安非他命予乙○○部分 ）：
⒈此部分之公訴事實，僅有證人乙○○於偵查、原審及本院更 一審之單一指訴（證人乙○○於警詢之供述並無證據能力， 見偵一卷第26-27頁、原審卷一第129-139頁、本院更一卷第 135-138頁），此外別無其他證據足以補強。又所謂買受者 供述之必要之補強證據，須以與施用者之指證具有「相當之 關聯性」為前提（參見最高法院98年度台上字第3427號判決 意旨），故證人莊明豪、葉士傑、陳至韡、郭裕鉉及蔡來旺 等人分別所為關於被告販賣毒品予乙○○以外之人等證言， 係個別證述自己或其他人士於不同時間向被告購買毒品之過 程，該等證人之證詞與證人乙○○之證言並無相關之關聯性 ，自無從相互佐證補強。
⒉又所謂買受者供述之必要之補強證據，指「其他足以證明該 陳述之事實確具有相當程度真實性之證據」，亦如前述。證 人即司法警察王進松於原審證述查獲此部分被訴事實之過程 （見原審卷三第18-20頁），無足據以判斷證人乙○○前揭 指證是否真實，自無從佐證補強證人乙○○之證言。
⒊證人乙○○於原審另證述「以公共電話撥打被告前4碼為091 3後4碼為8989號之行動電話與被告聯絡毒品買賣事宜」（見 原審卷一第P133頁）。而被告於93年7月間持用之000000000 0號行動電話，於93年7月11日下午7時23分，確有一通與（0 6）0000000號公共電話之通話，且其內容顯可疑與毒品買賣 有關（見警二卷第45頁最後一則譯文）。經查，上述（06） 0000000號之公共電話係設置於台南市○區○○街318號，有 中華電信股份有限公司99年2月8日服字第0990000106號函檢 附之電話客戶資料在卷可查（見本院更二卷第61-62頁）， 而證人乙○○於本院則證述未曾在該處之公共電話致電被告 （見本院更二卷第93頁背面）。經本院審理時會同證人乙○ ○勘驗上開監聽錄音，其逐字內容如本判決附件所示（見本 院更二卷第92-93頁），可知因電話插播之關係，該次電話 錄音共有二人先後與被告通話，分別自稱「逸民」及「輝仔 」，勘驗後訊之證人乙○○，則證述該等錄音內容並非其與 被告通話之聲音，且其綽號為「偉仔」而非「逸民」或「輝 仔」（見本院更二卷第93頁正反面）。足徵上開疑似與毒品 買賣有關之監聽錄音並非被告與證人乙○○之對話過程，故 該等監聽錄音亦無從補強證人乙○○所為不利於被告之指證 。
⒋依上，有關被告被訴之上開情節，既僅有證人乙○○之供述 為唯一證據，此外並無其他具體證據可資補強，自無從嚴格 證明被告有販賣第一、二級毒品予乙○○之事實。 ㈡被訴附表一編號二部分（販賣安非他命予莊明豪部分）： ⒈證人莊明豪於警詢之供述並無證據能力，已如前述。該證人 雖於偵查中證述曾於93年5、6月間，在被告位於台南縣安定 鄉海寮村住處附近，先後以1千元至3千元不等之價格，向被 告購買3次安非他命（見偵一卷第62-63頁），此外即無其他 佐證可資補強（其他證人所證關於被告販賣毒品予莊明豪以 外之人之證述，不足以補強證人莊明豪之指證）。 ⒉又證人莊明豪於93年7月16日第一次警詢中並未提到向甲○ ○購買毒品，於第二次警詢才改稱有向甲○○購買毒品（見 警二卷第29-33、36-37頁，此部分警詢筆錄係供彈劾證人莊 明豪於偵查中供述之彈劾證據）；嗣於原審審理中，該證人 又證述：吸食的安非他命是我和甲○○一起去向別人買的。 曾經有跟葉士傑買過，還有跟其他不認識的人買過，我在警 察局和偵查中說跟甲○○買受安非他命的證詞均不實在等語 （見原審卷一第141-142頁）。顯見就被告有無販賣安非他 命予莊明豪乙節，證人莊明豪於警詢及偵審中亦曾先後為完 全相反之證述，顯有瑕疵可指。
⒊據此，證人莊明豪就被告有無販賣其安非他命之證述，前後 反覆而存顯著瑕疵，且無其他事證補強確認該證人於偵查中 之指訴與事實相符，自無從認定被告有此部分被訴犯行。 ㈢被訴附表一編號三、四部分（被訴販賣安非他命予葉士傑及販 賣海洛因予綽號「小廣」之人）：
⒈證人葉士傑雖於第二次警詢中指證曾在被告住處，以4千至 5千不等之價格，向被告購買3次安非他命之事實（見警二卷 第19頁），然而該次警詢供述，並無證據能力，已經本判決 說明如前。該證人嗣又於偵查中，再次證述於94年6月底， 分別以6千及3千2百元之價金，向被告買受安非他命2次等語 （見偵一卷第54頁）。然而上述不利於被告之指證，亦並無 其他具有關聯性之事證，足以確認證人葉士傑所證各節。 ⒉公訴人起訴被告販賣毒品予葉士傑部分，據承辦警員證人王 進松於原審證稱：「（問：葉士傑第一次筆錄，他沒有說跟 被告購買，他說跟綽號『阿明』購買，為何同一天再做第二 次筆錄？）第一次甲○○把毒品推給葉士傑，所以我補問葉 士傑是否這樣。」、「（問：你補問葉士傑，葉士傑聽你說 甲○○之前警詢說毒品是向葉士傑買的，葉士傑馬上翻供說 他的毒品是向甲○○購買的？）是。」等情（見原審卷一第 202頁）；而證人葉士傑於原審證稱：「（問：你當時說被 警查獲的安非他命是向一位綽號阿明的人購買是否實在？提 示證人93年8月25日第一次警訊筆錄）實在。」、「（問： 為何同一天在第二次筆錄說向被告購買的？）那是學甲分局 警員叫我這樣說的。」、「（問：也就是你在警訊筆錄供述 說你跟被告總共買了3次，每次1錢，4、5千元是否實在？） 不實在，是警員叫我這樣講的。」、「（問：94年4月20 日 偵訊時，你又說你跟被告購買毒品，買2次，1次6千、1次3 千2，是否實在？）都不實在。」、「（問：你究竟有無向 被告購買過毒品？）沒有。」、「（問：94年4月20日檢察 官有無叫你咬被告？）沒有。」、「（問：你在檢察官那裡 又說是他打電話給你，你到他家，一手交錢，一手交毒品， 是否這樣說？）是，但那不實在。」、「（問：你講這句話 之前，檢察官有無叫你具結？）有。」、「（問：你哪一次 作偽證？）上次。」、「（問：警察問你話時是93年8月25 日，檢察官問你話時，是94年4月20日，當中相隔半年，但 你兩次講的話是一樣的？）因為當時學甲分局叫我這樣講。 」（見原審卷一第281至283頁），且於本院上訴審證稱：「 （問：93年時，你有無向被告買毒品否？）沒有，是警察叫 我來指認被告有賣毒品，因甲○○先帶警察去找我，捉我販 毒，因警說甲○○指認我販毒，所以我才一氣之下說毒品是
向甲○○買的。」、「（問：你咬甲○○，係很嚴重的事， 你當時何以會如此說？）我確實未向甲○○買。」、「（問 ：你們在電話中有無說到買毒品之事？）沒有。」（見本院 上訴卷第159頁），綜上所述，證人葉士傑既甘願承擔偽證 刑責，坦承其於偵查中證稱被告販賣安非他命供其施用一節 為不實，且衡諸證人王進松警員上開證述情節，則被告前開 所辯自堪採信，即不能證明被告此部分之犯罪。 ⒊至被告販賣海洛因予蔡來旺之友人「小廣」部分，固據證人 郭裕鉉於偵查中結證在卷（見偵二卷第35頁，其中第38頁證 人結文之日期誤載為94年2月4日，附此說明）。該證人於原 審證述：「當時我看到蔡來旺的朋友去找被告，被告當時有 拿白色粉狀物給他，他拿7千元現金給被告，被告拿5千元還 我。」、「（問：另外在你身上扣得之9萬零2百元，這筆錢 何來？）我去收的。」、「（問：被告給你的5千元呢？） 已經包含在裡面了。我去收了7萬，加上我自己的錢，還有 被告給的5千元，扣掉我撞壞別人的圍牆，賠償人家2萬多元 ，剩下9萬零2百。」、「（問：被告是否有販賣毒品，你看 過幾次？）我只有看過一次。」、「（問：那個人如何與蔡 來旺或被告聯絡的？）我不知道，因為我到那裡時，被告已 經在蔡來旺他家，我跟蔡來旺說叫他在那裡等我，我馬上過 去，當時跟他買毒品那個人還沒有來，大約我到了10幾分之 後，那個人才來，他來了之後，拿了毒品就走了。」等語（ 見原審卷一第230、233、234、238頁）。但證人郭裕鉉於本 院上訴審則證稱：「（問：有無『小廣』這人？）沒有。因 我們談判破裂，我在一氣之下才那樣說的。」、「（問：蔡 來旺說有『小廣』這人，確實有無此人？）沒有這人。」（ 見上訴卷第161頁）。至證人蔡來旺於偵查中雖證稱：「小 廣」打電話告訴我說甲○○賣他海洛因，還說該毒品品質很 不好等情（見偵二卷第第59、60頁）。然其於原審則翻稱： 「（問：小廣有打電話給你說他跟被告買毒品，你不高興， 所以跟被告吵架？）沒有。」、「小廣打電話說被告有東西 要賣他，但他沒有錢買，所以沒買。是郭裕鉉跟我說被告要 賣小廣毒品二分半。」等語（見原審卷一第339、341頁）， 其前後證述已見不一。況上訴審法官質之蔡來旺：「『小廣 』係何姓名？」，答稱：「是郭裕鉉說的，他說我有一個朋 友叫『小廣』，但我也不知係何人。」、「（問：郭裕鉉向 你說『小廣』向甲○○買毒品時，甲○○有無在旁邊？）甲 ○○在旁邊。」、「（問：甲○○當時如何表示？）甲○○ 說他沒毒品，叫郭裕鉉不要亂講。」等語（見本院上訴卷第 127、128頁），足見無法證明確有『小廣』其人。另證人陳
至韡因未親自見聞此部分事實，故該證人於偵審中就此部分 事實所為之證詞，並無證據能力，亦如前述，亦無從據為不 利於被告之認定。是本件既無法查得「小廣」其人，公訴人 亦舉不出「小廣」之真實姓名年籍，證明確實有「小廣」之 人存在，乃至有向「小廣」採尿送驗，證明其確有施用毒品 ，自難以證人郭裕鉉前後所供不一之證述，自不得遽認被告 有公訴人指訴販賣海洛因予蔡來旺之友人「小廣」犯行，被 告此部分犯罪，亦屬不能證明。
五、綜上所述，被告被訴販賣第一、二級毒品予附表一編號一、 二、三所示之乙○○、莊明豪、葉士傑等人，經查均僅有該 等買受者之單一指訴，別無其他具有關聯性且足資憑信之事 證補強佐證；而附表一編號四所示之毒品買受者「小廣」， 是否確有其人，尚有可疑，均難遽為不利於被告之認定。此 外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足資證明被告涉有附 表一之犯行。原審疏未詳查，就此部分遽論被告罪刑，容有 未洽。被告上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，諭知被告無罪判 決，以昭審慎。又原判決既經撤銷，原定之執行刑亦失所依 附，應併予撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
附表一：
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│NO│犯 罪 事 實 │備 註 │
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│1 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，以其所有│ │
│ │之行動電話為聯絡工具，自93年5月起至93 │ │
│ │年8月止，在臺南市○○路「兔寶寶遊藝場 │ │
│ │」對面，第一次以5000元價格販賣第一級毒│ │
│ │品海洛因，第二次販賣安非他命，價格4000│ │
│ │元，第三次至第五次販賣安非他命價格均為│ │
│ │3000元予乙○○施用，共計5次 │ │
├─┼───────────────────┼────────┤
│2 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，自93 年5│ │
│ │月起至93年6月止，在其位於臺南縣安定鄉 │ │
│ │海寮村海寮186號住處附近，每次以1千元販│ │
│ │售第二級品安非他命予莊明豪施用，共計3 │ │
│ │次。 │ │
├─┼───────────────────┼────────┤
│3 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，以6千元 │ │
│ │及3千2百元之價格，在其臺南縣安定鄉海寮│ │
│ │村海寮186號住處，販賣第二級毒品安非他 │ │
│ │命予葉士傑施用，期間為96年6月底共計2次│ │
│ │。 │ │
├─┼───────────────────┼────────┤
│4 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，於94 年2│ │
│ │月2日中午1、2時許，在蔡來旺位於臺南市 │ │
│ │顯草街2段775巷60弄37號住處，以7千元之 │ │
│ │價格販售第一級毒品海洛因予蔡來旺之友人│ │
│ │「小廣」（真實姓名年籍均不詳）。 │ │
└─┴───────────────────┴────────┘
附表二（93年7月11日監聽錄音之逐字譯文）┌──────────────────────────────┐
│ ⑴7月11日 19:23:12 【A為被告甲○○】 │
│A：喂。 │
│B：喂，阿輝，我「逸民」，我要問你，我們現在在拿， │
│ 有那種3千元或幾千元一條的，你那邊有沒有辦法拿？ │
│A：有。 │
│B：用好的，我跟我朋友...... │
│A：好啦...要再講 │
│ │
│ ⑵7月11日 19:23:48 │
│A：喂。 │
│B：...我一樣跟你拿，第一次，用好一點的，一樣的貨3 │
│ 千的那種的。 │
│A：好阿。 │
│B：要用多少？ │
│A：多少給你？ │
│B：阿你不要太誇張。 │
│A：我選過了，我選過了。 │
│B：好啦，好啦。 │
│A：1:2的，1:2的。 │
│ │
│ 【電話插撥 19:23:48】 │
│A：喂。 │
│C：喂，輝仔。 │
│A：誰阿。 │
│C：「弘城」阿。有沒有辦法處理。 │
│A：多少啊。 │
│C：你2分半的一半算多少錢。 │
│A：2千。 │
│C：2分半的一半。 │
│A：好啦。 │
│C：你昨天拿給我做記號的那一包，是不是拿錯了。 │
│A：1千元還是多少。 │
│C：不是啦！我是說你昨天拿的那一包，拿錯了，那包沒有多 │
│ 少，你知道嗎。 │
│A：1千元而已。 │
│C：對阿。 │
│A：（聽不清楚） │
│C：我是說那包，你是不是拿對的？我沒有要跟你討，我是問 │
│ 你一下。 │
│A：1千元而已，我拿2包給你了。 │
│C：喔，那包1千的有夠少的。 │
│A：你常在買，我有給你多一點。 │
│C：好啦。 │
│（...聲音混雜聽不清楚） │
│A：好阿。 │
│C：好不好？ │
│A：我也沒組過。 │
│ 「魯蛋仔」我們之後再講，聽說我最近貨放的不錯。 │
│C：哪有，我是沒有跟他講。 │
│A：我等一下打給你。 │
│C：好 │
│ 【插撥結束】 │
│A：怎樣？ │
│B：喂！阿輝仔。我現在問你可不可以用好一點的，多一 │
│ 點給我。 │
│A：1:2的，1:2的。 │
│B：我不知道1:2是差多少，有沒有比之前好？ │
│A：好差不多10倍。 │
│B：真的嗎？ │
│A：10倍喔！1:2的東西喔。 │
│B：真的喔，你別騙我，害我不能交代，我現在有3千在這 │
│ 裡，你給我第一次好一點，（我可以跟他退《不確定是 │
│ 否為這樣翻譯，聽不清楚》），要去哪裡找你？我在三 │
│ 星。 │
│A：鄉下。 │
│B：一樣在你家？我ㄧ趟路其過去，你不要給我漏氣，給 │
│ 我多一點，3千的。 │
│A：好。 │
│B：真的啦，不要用壞的，拜託一下。 │
│A：真的啦。 │
│B：真的說真的貨啦。 │
│A：好啦。 │
│B：我拿錢過去，我快到再打給你。 │
└──────────────────────────────┘