臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗字第191號
抗告人 甲○○
相對人 乙○○
上列抗告人與相對人乙○○間假處分事件，對於中華民國99年3
月3日臺灣臺中地方法院99年度裁全字第25號裁定，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：
相對人與抗告人於民國（下同）97年11月20日簽訂「商業合 夥契約」，該契約第1條約定：「甲乙雙方各出資新台幣陸 佰萬元整作為營業資本並於新光銀行成立聯名帳戶。」、第 2條約定：「該羽球館以劉玲玲為登記名義負責人，由甲方 （即相對人）擔任經理，綜理營業事務，並自正式營運日起 每月支領新台幣參萬元整，整理帳簿記載及金錢計算保管事 務。」等語。然系爭球館依上開契約由相對人經營穩定後， 抗告人數度向相對人稱其經營能力較佳，系爭球館交其經營 可獲較多利潤，預計自99年1月1日至100年12月30日止、101 年1月1日起至107年11月30日止，每月分配相對人6萬元及85 ,000元，請求相對人自98年10月1日起至98年12月31日止， 將系爭球館交由其經營3個月，若期滿未達預定要求，即將 系爭球館交還相對人經營云云。而抗告人經營過程中，均未 親自到館經營，係聘僱第三人看顧，惟仍編列3萬元之薪資 與己，造成系爭球館支出大為增加，收入方面亦因抗告人經 營不善而減少。約定期滿對帳之際，系爭球館竟在抗告人經 營下，逐月減少結餘、擴大薪資支出，至98年12月時已虧損 83,532元。相對人為此要求抗告人交還系爭球館之經營權， 並於99年2月4日以臺中公益路郵局第78號存證信函，要求抗 告人交還經營權與帳表簿冊等文件，詎抗告人置之不理，尚 以東元羽球館或東原企業社經營者之名義，對外進行進貨等 交易，把持系爭球館之人事與財務。相對人除將對抗告人提 起民事訴訟外，為免日後獲勝訴判決，系爭球館卻已惡化至 不可收拾之境地，請准供擔保後，對抗告人予以假處分等語 。並經原法院裁定准許。
二、抗告人提起本件抗告意旨略以：
兩造約定出資合夥，抗告人依民法第675條規定，本得隨時 檢查合夥事務、財務狀況、查閱帳簿，詎至98年7月間，相 對人就東原羽球館之營業狀況不佳，帳冊亦未依法登載，兩
造乃就合夥事務執行發生爭議，而於98年（誤載為97年）7 月29日召開第一次合夥股東會議。該會議決議仍由相對人繼 續經營，抗告人則得予監督並協助等共26點。詎相對人於98 年9月29日竟表示不願續營，願交由抗告人全權經營，抗告 人遂於98年10月接手，兩造並同意於98年10月2日結清銀行 之聯名帳戶、應付帳款、現金、存貨。98年12月20日左右， 相對人突又據前開契約查閱98年（誤載為97年）10至12月之 帳證，且有意自行經營，兩造復於98年12月31日邀集數名證 人達成協議，作成另份由相對人自負盈虧之合夥經營契約。 惟相對人於99年1月4日查閱帳冊後，發現系爭球館98年（誤 載為97年）12月虧損，再度表示放棄經營，兩造幾經商議， 於99年1月11日再於證人蕭秋敬之見證下達成協議，由抗告 人自99年1月1日起至107年11月30日止，全權負責，並訂立 按月給付相對人定額本金及紅利之條款。由此可知，兩造合 夥經營契約之內容已於99年1月11日變更，系爭球館之經營 人業改為抗告人，相對人主張抗告人應返還經營權，實屬無 據。原裁定僅憑相對人片面、不實主張即予准許，有損系爭 球館之消費者權益與員工工作權，相對人所供擔保亦顯不足 賠償抗告人之損失。為此，依法提出抗告，請求廢棄原裁定 ，使系爭球館得續以營運等語。
三、相對人於本院答辯意旨略以：
系爭球館於98年4月3日由相對人經營以來，屢遭抗告人到館 吵鬧影響營運，第三人周千翔遂邀兩造於98年7月29日協調 ，惟此並非股東會，相對人拒絕同意抗告人之要求，兩造亦 未於抗告人提出之會議紀錄簽名同意，且97年11月20之「商 業合夥契約」與法律均未有須召開股東會之明文，前開協調 內容自不生效力。98年9月間，第三人嚴子發居中兩造協調 期間，兩造曾考慮將系爭球館由抗告人試行經營，而抗告人 於98年10月進駐系爭球館後，卻於98年10月3日表示不同意 協商草約，協商破裂後，抗告人仍拒絕交還經營權予相對人 。嗣經第三人陳成發等人不斷居中協調，兩造始終未能達成 協議，99年1月11日之草約亦僅兩造協商草稿而已，未經兩 造同意簽署，自不生效力，系爭球館之經營權即仍屬於相對 人等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條所明定。惟 債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之，前項 釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者， 法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條
準用第526條第1、2項亦定有明文。所謂假處分之原因，即 前開規定所指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或 甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分 ，或隱匿財產等屬之。至證明與釋明在構成法院之心證上程 度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足 使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言， 與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程 度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如 此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法 院95年度台抗字第386號裁判意旨參照）。再者，假處分係 保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定 以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有 日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，苟合於假處分條 件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分 之裁判，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有 所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案 之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（ 最高法院20年度抗字第5號、69年台抗字第72號判例意旨參 照）。末按，法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命 債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於 法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院48 年台抗字第18號判例意旨參照）。
五、經查，本件相對人主張：依兩造於97年11月20日簽訂「商業 合夥契約」之約定，相對人對於系爭球館擁有經營權；惟抗 告人試行營運期滿後，仍拒絕交還經營權，把持系爭球館之 人事與財務，未親至系爭球館經營仍支領薪資，造成支出增 加、虧損擴大；相對人除將對抗告人提起民事訴訟外，為免 日後獲勝訴判決，系爭球館卻已惡化至不可收拾之境地，請 准供擔保後，對抗告人予以假處分等語；業據相對人提出商 業合夥契約、東原羽球館收入支出明細表、郵局存證信函等 影本為憑。原裁定依首開規定，審酌本件本案訴訟可上訴至 簡易第二審，依各級法院辦案期限實施要點第2點規定，預 估訴訟確定時間約2年2個月，即抗告人可能受損害之期間約 2年2個月，以前開合夥契約約定經理每月得支領薪資3萬元 計，抗告人可能受有78萬元之損害（計算式：30,00026＝ 780,000），乃命相對人為抗告人供此金額之擔保後，准許 其假處分之聲請，於法尚無不合。抗告人雖爭執兩造數度協 議，經營權更迭，相對人無從主張取回經營權等情，然屬實 體抗辯之事由，為應待本案解決之問題，揆諸首揭說明，非 本件保全程序中法院所得審究。至原裁定理由二關於「本件
債權人主張其因施工必要，、、、本院認其釋明之欠缺，擔 保足以補之，其請求自應准許。」之段落，顯為原審之誤繕 ，與本件無涉，亦不影響原裁定之認定結果。從而，抗告意 旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 粘銘環
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
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