給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上更(二)字,98年度,83號
TCHV,98,建上更(二),83,20100518,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度建上更㈡字第83號
上　訴　人　國史館台灣文獻館
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳建良律師
被 上 訴人　祐谷室內裝修設計有限公司
　　　　　　（原名巧真設計室內裝修有限公司）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　賴思達律師
　　　　　　丙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年5
月14日臺灣南投地方法院89年度重訴字第110號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年5月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹仟貳佰壹拾柒萬零伍佰參拾捌元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（已確定部分除外）訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人原名陸暄設計工程有限公司，於原審起訴後， 於民國（下同）91年8月20日向主管機關經濟部申請變更名 稱為巧真設計室內裝修有限公司，復於95年10月26日，經經 濟部函准變更公司名稱為「祐谷室內裝修設計有限公司」， 並遷址及變更法定代理人為丙○○，有經濟部95年10月26日 經授中字第09533053390號函、有限公司變更登記表及台中 市政府95年11月7日府經商字第0950619581號函等影本附卷 可稽，並於本院更一審具狀聲明承受訴訟，再於上訴第三審 後之97年11月27日因法定代理人變更為甲○○，而於第二次 發回前第三審具狀聲明承受訴訟；又被上訴人訂約及起訴對 象台灣省文獻委員會於90年10月24日因機關改隸國史館，全 名改為「國史館台灣文獻館」，因原法定代理人楊正寬退休 ，先由接任之劉峰松於91年11月4日於原審具狀聲明承受訴 訟，再於95年7月16日因法定代理人變更為謝嘉梁而於第一 次發回前第三審具狀聲明訴訟，復於98年7月16法定代理人 再變更為乙○○，亦經其於第二次發回前第三審具狀聲明承



受訴訟，均核無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：伊原名為「陸暄設計工程有限公司」時，與 上訴人國史館台灣省文獻委員會（下稱省文獻會，嗣已裁撤 ，由上訴人承接其業務，並承受本件訴訟）於87年11月16日 簽訂「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」， 由伊承攬該會坐落於南投縣南投市中興新村之台灣歷史文化 園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為新台幣（ 下同）5,600萬元。訂約後，伊即依約進行工程之施作，經 省文獻會先後3期估驗計價，已付款共34,515,365元（扣除 合約約定之「保留款」及省文獻會無故之「預扣款」）。另 工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，省文獻會指示 為工程之追加，亦經伊依其指示完成該追加部分之工程；至 於典藏室（含典藏㈠、㈡室）部分之工程，原已全部完工並 經省文獻會估驗付款，因88年九二一大地震時受損，伊仍依 省文獻會之請求予以修復完成（價格未議）。詎於伊繼續施 作至接近全部完工時，省文獻會竟於89年1月26日片面表示 自同年月27日起終止系爭合約，伊自得依系爭合約約定，請 求其給付：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款 ：9,325,906元、②已估驗未付預扣款：3,164,000元、③履 約保證金：280萬元、④追加工程款：3,520,128元、⑤取得 （圖示、照片）版權費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之 報酬：23,415元、⑦因契約終止所失利益：380,882元（以 上合計為19,549,181元）。按系爭工程契約依約固原應於88 年4月15日前完工，惟至88年9月21日止迄未完工，而逾期15 5日，然依台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑 定委員會（下稱鑑定人）之鑑定意見認伊能力乃足以勝任系 爭工程，所以不能依限完工，乃由於上訴人所提出部分圖面 不足、定作指示反覆不實、片面追加工作量、檢驗標準抽象 、設計之調整、變更及修正、檢驗翻覆、挑剔、刁難，自屬 不可歸責於伊之事由，並應增加工期，伊自無工作能力薄弱 及違約之情事，上訴人任意終止契約，乃不合系爭契約第23 條情形，而相當於民法第511條之任意終止，是其主張課伊 違約金及賠償其後續工程重新發包之損害，而以上開應付伊 之工程款抵銷，為無理由等情，爰依兩造間承攬契約及民法 第505、511、216條等規定提起本件訴訟，求為命上訴人給 付伊19,549,181元及自起訴狀繕本送達翌日（即89年8月26 日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求23,3 60,256元本息，其中逾上開金額請求部分中之「圖文美工工 程－ＡＶ軟體新增拍攝製作項目」（軟體製作費用）以半成



品計價之802,698元、「已估驗未付保留款」中914,419元部 分，合計1,717,117元，業經第一審判決駁回其訴，未據其 聲明上訴，已告確定。另逾上開請求金額中之「圖文美工工 程」價額1,208,398.4元（角以下四捨五入）、「典藏室㈡ 修復費用」291,533元、「圖文美工工程－ＡＶ影帶」半成 品計價594,027元，合計共2,093,958元部分，經第一次發回 前本院前審判決駁回，被上訴人上訴至第三審，亦經最高法 院駁回其上訴，是亦已告駁回確定，不在本院審理之範圍） 。
貳、上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程後，遲延完成軟體施工 成品，歷經14次協調會，均無法依約完成交付，且嚴重逾期 ，伊始依合約書第23條第2項第2款有關能力薄弱及進行遲滯 之約定，終止系爭合約。又被上訴人之工作瑕疵甚多，未完 成所有工作，本不得請求工程款（包括已施作未給付之工程 款、預扣款、履約保證金部分，其中預扣款係先扣88年4月 16日至8月6日逾期違約金6,328,000元之半數），復因瑕疵 迄未補正，伊已另覓訴外人聯翔國際股份有限公司（下稱聯 翔公司）完成修補，被上訴人即不得再為請求。被上訴人所 謂追加工程部分，乃屬其依圖說應施作者，伊既未同意追加 ，自不得更為請求。蓋是否為工程範圍外之追加，應以工程 項目之大項為準，而非以是否於各細項工程中列明為準，本 件僅係於原約定給付項目增加給付數量，而增加之工程數量 又未逾各大項工程單價10％，在系爭合約第6條容許誤差範 圍內，是被上訴人並無請求增加報酬之權利。又系爭鑑定既 稱追加工程之款項應兩造會同決算，又逕以被上訴人片面主 張之金額為準。退一步言，縱認被上訴人關於追加工程款之 主張有理由，伊仍得依約保留工程總價百分之2為保固金。 又關於「圖文美工工程」中，與圖文無關之1,226,004元部 分，其中：ＡＶ影帶594,027元，已經駁回確定；其餘部分 ，或為與有嚴重瑕疵而不得請款之ＡＶ影帶製作有相關之工 作，或未依圖說製作，或根本未施作完成，根本無法使用， 均完全不得請款；關於取得版權費用部分，伊僅需指明圖示 、照片之來源出處，至於取得著作權人同意使用之義務，依 系爭合約第19條規定，應歸於被上訴人，是因此而生之費用 ，應由被上訴人自行負擔。另系爭工程迄未正式驗收，依合 約第24條約定，被上訴人有投保營造綜合損失險至完工驗收 合格為止之義務，否則損失均由其負責。是典藏㈠室縱已交 付伊先行使用（典藏㈡室並未交付），因地震毀損所生之損 失，仍應由被上訴人承擔。若認伊尚應給付被上訴人工程款 項，以其遲延完工，應給付伊約定違約金868萬元（包括預



扣款3,164,000元）、及因施工瑕疵，應賠償伊另行委由聯 翔公司修補之費用12,248,000元，與之抵銷結果，被上訴人 亦無餘額可請求等語置辯。
參、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被 上訴人基於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付已施作未 給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金、追加工程款 、修復工程款、因終止合約而生之損害共21,643,139元，及 自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即89年8月26日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，洵無不合，應予准許。逾 此部分之請求，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人一部勝 訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔 保金額，為准予及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上 訴（經第一次發回前本院92年度重上字第87號判決廢棄原判 決關於命上訴人給付超過17,988,327元及利息部分之裁判， 而駁回被上訴人在原審上開部分之訴及上訴人其餘關於命其 給付17,988,327元本息之上訴。兩造各自提起第三審上訴， 經最高法院95年度台上字第1879號判決將本院前審關於駁回 上訴人就命其給付17,988,327元本息之上訴部分及駁回被上 訴人請求3,654,812元本息之訴中關於其請求已施作工程款 中之1,226,004元及取得版權費334,850元，合計1,560,854 元本息部分，共計19,549,181元本息部分廢棄，發回本院更 審，其餘部分均已確定；嗣經本院95年建上更㈠字第47號判 決後，兩造復各自提起第三審上訴，經最高法院98年度台上 字第1666號判決將本院95年建上更㈠字第47號判決除假執行 部分外廢棄，發回本院，是本院僅就上訴人被請求金額之19 ,549,181元本息部分審理），聲明求為判決：㈠原判決不利 伊部分（除確定部分外）即19,549,181元之本金及利息廢棄 。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人 負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、查本件被上訴人主張其於87年11月16日因標得上訴人公開招 標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻 委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬上訴人坐落於 南投市○○○村○○○路254號台灣歷史文化園區民俗文物 館之展示製作工程，約定工程總價為5,600萬元。定約後被 上訴人依約進行工程之施作，並於工程進行中分3期報請上 訴人估驗計價，上訴人亦於估驗計價確認後，給付被上訴人 前3期之工程款34,515,365元，其中被上訴人已於88年8月12 日將典藏室㈠之鑰匙交付予上訴人，上訴人已於同年九二一



大地震前先行使用典藏室㈠。嗣後典藏室因九二一大地震受 損，上訴人另行指示被上訴人為其修復典藏室，被上訴人確 有施作如其所主張之修繕項目，其金額為314,948元（典藏 室㈠23,415元，典藏室㈡291,533元）。惟兩造於修復當時 就修復工程款如何計算並未明訂。又上訴人已返還履約保證 金280萬元，尚有280萬元未返還，但其後上訴人於89年1月 26日表示自同年月27日起終止合約等事實，業據被上訴人提 出台灣省文獻會民俗文物館展示製作工程合約、上訴人89年 1月26日89文總字0411號終止合約函各一份為證（見原審卷 ㈠第11-22頁、第120頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真 實。
伍、本次依最高法院發回要旨，即被上訴人已減縮請求部分，本 院前審仍就被上訴人未減縮之聲明全部予以審理；對於上訴 人如何終止系爭合約，判決理由顯有矛盾；估驗計價及請求 保留款部分認定事實欠當；被上訴人不得請求部分之款項是 否與AV影帶有關、能否使用及是否重複扣除，未加探求詳查 ；被上訴人抗辯逾期155日為不可歸責於伊之事由，未說明 不足採理由；典藏室㈠危險負擔之判斷認應由上訴人負擔， 判決理由不備；違約金數額酌減為半數，理由悉未敘明等。 本件兩造爭點如下：
一、上訴人終止系爭工程合約，究係依系爭工程合約第23條第2 項第2款有關被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑 屬民法第511條之任意終止？
二、依上，則被上訴人請求上訴人給付之款項包括：①未估驗已 施作之工作價值、已估驗未付保留款：9,325,906元、②已 估驗未付預扣款：3,164,000元、③履約保證金：280萬元、 ④追加工程款：3,520,128元、⑤取得（圖示、照片）版權 費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之報酬：23,415元、⑦ 因契約終止所失利益：380,882元（以上合計為19,549,181 元，為本院審理範圍）有無理由？
三、上訴人以得請求賠償遲延違約金5,516,000元（含預扣款， 合計為868萬元）及後續收尾及瑕疵工程損害12,248,000元 ，主張抵銷被上訴人所請求之上開款項19,549,181元，是否 有理由？
陸、上訴人終止系爭工程合約，究係依系爭工程合約第23條第2 項第2款有關被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑 屬民法第511條之任意終止？
一、系爭工程總價為5,600萬元，於經第3期估驗，上訴人已付工 程款34,515,365元（但扣除合約約定之保留款及違約預扣款 3,164,000元），嗣上訴人於89年1月27日終止系爭工程合約



，有該終止函在卷可稽（見原審卷㈠第120頁），上訴人主 張其係依系爭工程合約第23條第2項第2款因被上訴人有關能 力薄弱、工程進行遲滯規定為由，聲明終止系爭合約。被上 訴人則予否認，以系爭工程包含之內容非常廣博繁瑣，上訴 人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上 訴人則負責施工部分，而鑑定報告亦認為：經現場實地勘驗 後，認定被上訴人大致均已按照圖說及上訴人之指示施工， 且大部分已經上訴人估驗，但未完成最後驗收，其與上訴人 部分圖面不足、定作指示反覆不實及檢驗標準抽象，致兩造 產生製作爭議有關；又本項工程包含硬體裝修及軟體圖文美 工二部分，硬體部分除上訴人缺乏圖說部分外，被上訴人均 已製作完成，另軟體圖文美工部分，因其製作標準抽象，被 上訴人已依上訴人之指示，一再修正，但上訴人於圖說上未 明確指示，施作上確有困難，不可將工程逾期責任歸屬於被 上訴人，且工程之本質大部分已經上訴人估驗及施作之指示 進行，被上訴人製作能力應可勝任；而上訴人協調會紀錄謂 ：經確認之修正處，如有涉及工期之延長，檢討會議考量處 理之，有該函文及會議紀錄可佐（見原審卷㈢第205、206頁 ）。被上訴人就系爭工程至少完成75％，足見被上訴人並非 能力不足，亦不可將工程逾期責任歸屬於被上訴人，而認系 爭工程之終止，乃屬民法第511條之定作人隨時終止等語。二、惟查上訴人於原審初始即主張乃因被上訴人就系爭合約中軟 體施工成品遲遲無法完成交付，前後歷經14次協調會，被上 訴人均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故其依合約書第 23條第2項第2款之規定聲明終止契約等情（見原審卷㈠第20 7-208頁），並提出14次協調會之紀錄在卷為憑（見原審卷 ㈡第240-324頁），尚難認非真實。雖被上訴人引鑑定報告 所指，其已施作完成之工程75％，但主要為上訴人上開所指 軟體工程以外之工程，而軟體工程始為兩造產生製作爭議之 所在，此乃涉及系爭契約解釋之事項。關於圖文美工部分， 製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、展示資料解說等「 原始資料」，固應由上訴人提供出處，然製作「版面內容稿 」乃被上訴人之義務，被上訴人應「以規劃報告書中所撰之 解說文，與相關承辦人員討論，再確定最後階段的展示稿」 ，倘若有調整修稿時，應由被上訴人「依規劃單位指示執行 調整修稿工作，並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再 執行編輯解說圖表之版面」，此有系爭工程合約書所載展示 解說圖表製作第四版面內容稿之規定可稽（見外放之系爭工 程合約書第四點、第100頁）。足見系爭工程之展示解說圖 表製作，並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文再由



被上訴人照圖施作，而應由被上訴人以規劃報告書內之解說 文稿、參考照片等為據，執行展示稿之確定、調整、修稿等 工作甚明。
三、又關於錄影帶製作部分，上訴人主張：伊自始即給予被上訴 人得就展示自行選定主題之自由，自編寫腳本、擬定拍攝計 畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴 人負責執行。故縱有參考影片（廣電基金會之影片）無法剪 接使用之問題，此原即為被上訴人於「施工計劃書」中已料 及之可能情況，乃被上訴人應負責處理之問題，被上訴人並 不得以此為工作無法完成之抗辯。而監造單位所以對於AV影 帶之審查有意見，乃因被上訴人之製作完全不照規範，並未 先行與監造單位討論及提出腳本供審查，由88年7月28日之 審查結果可知，專家學者之審查意見顯係認腳本不能使用， 被上訴人拒絕依約履行，因此所致之遲延乃與監造單位之審 查無涉，不能解為檢驗抽象或刻意刁難等語。證諸上訴人所 引據系爭工程「施工說明書」中「展示解說圖表」，「影音 、影像、音響軟體製作」、「模型、彩繪製作」等施工規範 之要求可知（見本院建上更㈠字第47號卷㈠第83-107頁）， 並據證人即系爭工程之監造人林華章於本院前審準備程序中 到庭供證明確（見本院建上更㈠字第47號卷㈢第58-62頁） ，且有上訴人提出之「研究規劃設計報告書」、「展示參考 圖版」、「民俗文物館展示工程審查文件（共四大冊）」等 在卷（均外放）可稽，堪認屬實。就此，被上訴人及鑑定報 告曲解系爭工程契約，認上訴人未依約交付展示解說圖表， 圖面不足，延誤影帶製作時程、指示反覆不實，檢驗刁難使 其無法完工等，即無可採。而為排解上開爭議，上訴人乃成 立專案小組為14次之協調，有上訴人提出之上開協調會議紀 錄在卷可參，揆之上開紀錄，乃密集提出解決之道，促被上 訴人提出具體趕工計劃於63工作日曆天之內完成，責成監造 單位就施工單位即被上訴人是否有能力於63日內完工為專業 之評估，被上訴人亦迭表示無法如期完工，監造單位亦迭表 示被上訴人對合約圖說認知有差距，工程不易完工、不易通 過驗收等情，有上開紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第264、281 、293、299、300、317等頁），足認被上訴人乃曲解契約內 容，且無能力依期限完工。按兩造工程契約第23條第2項第2 款約定如被上訴人能力薄弱，上訴人認為不能如期竣工時， 得據以終止系爭工程契約，而上訴人於經上開14次協調無效 後，於89年1月26日以89文總字第0411號函指出「貴公司（ 被上訴人）承包本會民俗文物展示製作工程，因監造提出貴 公司無法於921地震修護63日曆天全部完成施作，依合約第



23條規定，自本（89）年1月27日終止合約，（貴公司）同 時應賠償本會損失及再發包所須費用」等語，予以聲明終止 系爭工程契約（見原審卷㈠第120頁），參以關於ＡＶ影帶 ，早於88年7月28日及30日之審查會議中即經發現缺腳本、 影像、旁白、配樂等缺失，而結論為請被上訴人另請專家撰 寫腳本、製作影片內容，並自行品管後再送審（見原審卷㈢ 第131頁、第320-323頁），但其後歷經14次之協調會議，仍 無結果，於原審法院囑託鑑定人赴文獻會勘驗及當庭親為勘 驗，仍見該影片拍攝彙集內容確有重複、剪輯組合未臻完善 ，欠缺旁白與配樂、內容粗糙，難能表達完整意涵，字幕與 影片播放進度有所出入（只大致相同）及張冠李戴之謬誤（ 例：7分37秒處介紹高山族卻介紹台東畫面），此有原審於 91年2月4日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈢第218、219頁） ，益證被上訴人關於軟體工程方面之施作能力確實薄弱，而 延滯工程之進行。
四、雖於本院審理時，被上訴人再聲請本院向台灣省室內設計裝 修商業同業公會聯合會（下稱商業同業公會聯合會）函查， 略復稱：上訴人有義務提供展示設計圖予被上訴人憑以按圖 施工，但上訴人並無提供足以按圖施工之展示設計圖予被上 訴人，系爭工程逾期無法完成，係不可歸責於被上訴人等語 ，此有該會函一件在卷可稽（見本院建上更㈡字第83號卷第 254-257頁），被上訴人即據以主張伊非可歸責之逾期完工 ，且非施工能力薄弱、延滯工程進行云云。惟查： ㈠商業同業公會聯合會以謀求室內設計裝修商業同業福利為聯 合會成立宗旨之一，此觀其組織章程第1章總則第3條規定即 明（見原法院89年度補字第511號卷第7頁），且該會仲裁鑑 定委員會鑑定報告未臻明確，前經數次補充鑑定說明㈠、㈡ 、㈢，此有其委託鑑定報告一覽表附卷可稽（見原審卷㈤第 3頁），是其所為前揭函復意見難認對會員無偏頗之虞，其 意見尚非全然可採。
㈡且關於商業同業公會聯合會指上訴人有義務提供展示設計圖 與被上訴人按圖施工部分，難認可採，茲分述如下： １、商業同業公會聯合會係以系爭工程設計與施工合併發包 之統包及系爭合約書第3條、第7條及第9條之規定，指 上訴人有義務提供展示設計圖，被上訴人則無承攬展示 設計圖云云。
２、惟依系爭工程「施工說明書」中「展示解說圖表製作」 、「影像、音響軟體裝作」、「模型、彩繪製作」等各 項施工規範之要求可知（詳外放之工程合約書第100至 102頁）：




(1)製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、插圖、圖表 、解說文稿、展示資料解說等「原始資料」，固應由 上訴人提供出處。然製作「版面內容稿」乃被上訴人 之義務，被上訴人應「以規劃報告書中所撰之解說文 ，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示 稿」，倘若有調整修稿時，應由被上訴人「依規劃單 位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說 文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後， 再執行編輯解說圖表之版面」（見工程合約書第100頁 ），有如前述。足見系爭工程之展示解說圖表製作， 並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文，再由 被上訴人照圖施作；不論為解說文或照片、插圖、圖 表，均應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參 考照片、插圖、圖表等為據，執行展示稿之確定、調 整、修稿等工作。商業同業公會聯合會指上訴人應提 供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，顯與契 約規範不符。
(2)關於影像、音響軟體裝作（即AV影帶製作），被上訴 人原即「應事先編寫展示用腳本、擬定演出計畫、拍 攝計畫」，再與上訴人相關承辦人員詳細研究、討論 腳本內容、演出方式。待腳本內容完全定案後，依上 訴人之各項指示，進入拍攝、製作工作。在編集、剪 接影片同時，旁白部分文稿必需已定稿，且開始旁白 、音效之錄音作業（見工程合約書第101頁）。足見AV 影帶之製作，自編寫腳本、擬定演出拍攝計畫起，至 執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴人 負責執行。商業同業公會聯合會就此指上訴人應提供 得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，亦與契約 規範不符。
(3)關於模型、彩繪製作，被上訴人應依原設計圖樣及上 訴人所提示之相關資料，繪製模型及相關彩繪詳細配 置圖說，及語音互動系統關係圖，並更進一步細部檢 討表現方式及素材。施作前須提出富經驗工作者的資 歷及作品樣本，經上訴人及設計單位之認可後方得施 作（見工程合約書第102頁）。例如第三展示室中之「 北埔聚落模型組」，被上訴人於製作前即須先調查、 搜集、繪製施工大圖，經認可簽名後才可製作（見工 程合約書第52頁）；第五展示室中之「原住民慶典模 型製作」，被上訴人即應為資料調查搜集並製作草稿 確認（見工程合約書第54頁）。足見關於模型或彩繪



之詳細配置圖說，乃應由被上訴人負責繪製，並非由 上訴人提供，商業同業公會聯合會就此指上訴人應提 供得由被上訴人直接據以「施工」之展示設計圖，與 契約規範不符。
(4)再由被上訴人於得標後依系爭工程合約第4條規定提 交上訴人審查通過之「施工計劃書」內關於「施工流 程時間規劃」之記載可知，不論為「平面設計製作執 行」、「立體設計製作執行」、「AV軟體與程式設計 」或「攝影製作執行」，自「資料收集整理」、「版 權著作權交涉處理」，至「草圖繪製」、「腳本繪製 」，乃至「調整修改」、「腳本定稿」等工作，均為 被上訴人所應負責執行，此有施工計計劃書在卷可稽 （見本院前審建上更㈠字第47號卷㈠第83頁、第107 頁）。被上訴人指伊僅負責「按圖施工」云云，顯不 足採。
㈢關於商業同業公會聯合會指上訴人未提供足供被上訴人按圖 施工之展示設計圖部分：
１、商業同業公會聯合會一面指上訴人對於圖文美工詳細表 第26至34頁所示之細項漏未提供展示設計圖，一面卻又 指上訴人於合約書以外有提出圖示L01至L148之圖示， 僅相關標示稍嫌粗略云云，其說已然自相矛盾。 ２、系爭工程之「招標須知」（工程合約書第18頁）第18項 明定：「(一)本工程於簽約後，得標廠商應即就本會工 程內容、性質製作各項施工大樣(圖)，並配合進度適時 完成製作，其費用已在合約金額內不另計給。(二)各項 施工圖、表至遲應於第一次進度查驗前辦理完妥，並配 合進度適時修正之。」（見本院前審建上更㈠字第47號 卷㈡第49、50頁）；被上訴人提出之「施工計畫書」肆 、三項下，關於圖文美工、展示板、AV影音、傢俱等之 施工計畫亦明載：「(一)正式開工後，洽請設計單位或 業主檢討實際需求及機能要項等。其後據以配置繪圖， 並經下列程序辦理：繪圖後送請設計師審查。配製材質 、顏色及語音內容等相關設定。」（見同卷㈡第51頁） 。被上訴人現主張上訴人尚應交付詳細程度如施工大樣 圖之設計圖供其施工之用云云，即無可採。
㈣關於商業同業公會聯合會指系爭工程遲延完工應歸責上訴人 未提供完設計圖說部分：
如前述不論為「展示解說圖表」或「影像、音響軟體」或「 模型、彩繪」等工作，均應由被上訴人負責資料收集整理並 繪製草圖、製作腳本，商業同業公會聯合會指上訴人有此義



務而未履行，顯然無據。而上訴人固有指出參考照片、插圖 、圖表、解說文稿、展示資料解說等展示解說圖表來源出處 之義務，然上訴人於交付被上訴人之「研究規劃設計報告書 」中（見本院前審92年度重上字第87號事件之上證12，外放 ），業於第34頁至47頁詳述「展示設計基本腳本」，第78頁 至221頁則詳述各展示主題及展示說明文案，第236頁至288 頁則詳列「影音輔助軟體」及「展示參考圖版」之出處，且 交付被上訴人「展示參考圖版」一冊，其內除同有展示參考 圖版出處外，並將所有圖版收入編號，以利檢索對照。上訴 人即無未履行交付展示解說圖表來源出處之義務可言。從而 商業同業公會聯合會此部分之意見，顯不可採。 ㈤由上陳足見，被上訴人抗辯僅得「按圖施工」，在上訴人未 交付其所指之各種詳細圖說下無法完成圖文美工工作，被上 訴就依約完成關於圖文美工工程之施作顯然能力薄弱。五、綜合上情，上訴人於歷經上開審查、協調後，以上函表明終 止系爭工程契約，並同時聲明被上訴人應賠償上訴人因此所 生損失及再發包所須費用之旨，足見係依契約第23條第2項 第2款之規定為之，且屬依法有據，被上訴人及復函曲解系 爭契約關於上開部分之規定，並以被上訴人大致已完成非軟 體工程部分，認其非能力不足及遲延屬不能歸咎於被上訴人 之事由，而認上訴人係依民法第511條規定而任意終止系爭 工程合約云云，即無可採。
柒、除確定部分及減縮外，被上訴人請求上訴人給付之工程款計 有：①未估驗已施作之工作價值、已估驗未付保留款：共9, 325,906元、②已估驗未付預扣款：3,164,000元、③履約保 證金：280萬元、④追加工程款：3,520,128元、⑤取得（圖 示、照片）版權費用：334,850元、⑥修復典藏室㈠之報酬 ：23,415元、⑦因契約終止所失利益：380,882元。以上合 計19,549,181元之請求有無理由？茲分述如下：一、關於已估驗未付保留款、已估驗未付預扣款共9,325,906元 部分：
㈠按依兩造工程契約第20條約定，被上訴人已完成之工程經估 驗計價後，上訴人應即付款，如經上訴人依契約第23條第2 項第2款之規定終止合約，被上訴人已完成工程經檢查合格 者，上訴人亦應按合約單價付款，對於已進場之材料或半成 品，亦應參照契約所訂單價折半價給付，並為契約第23條第 3項所明定（見原審卷㈠第19、20頁），是被上訴人依上開 契約約定，請求上訴人就其已完成工程已經估驗部分及未估 驗部分支付工程款，自屬依法有據。系爭工程總價為5,600 萬元，已估驗金額為41,865,961元，此依兩造契約第20條約



定，上訴人本應付款，但其中就違約預扣款3,164,000元， 保留款4,186,596元，合計7,350,396元未付，此為兩造所不 爭。被上訴人嗣減縮請求金額為23,360,256元（見原審卷㈣ 第142頁）。其中對於已施作未估驗之工程款及已估驗工程 款之保留款係合併為依鑑定報告所示合併請求12,845,448元 （見原審卷㈤第238頁背面附表二、第5頁鑑定報告結果）， 關於違約罰款部分，是否有理，另於上訴人抵銷抗辯中論述 。關於保留款部分〈即本院前審建上更㈠字第47號判決附表 （下稱附表）類別貳部分。〉鑑定報告以業經估驗計價，認 上訴人應付款125萬零929元5角，亦有鑑定報告可佐。 ㈡雖上訴人辯稱估驗計價，並不等同初驗合格或驗收通過，若 於初驗或正式驗收中發現工作瑕疵，並非不得拒付保留款云 云。惟查，依鑑定意見認系爭工程被上訴人已大致依合約約 定施作，已施作部分固有瑕疵，經鑑定後亦認為瑕疵部分應 扣款143萬2646元，並自被上訴人請求金額中扣除，有鑑定 報告意見可憑，又按系爭合約第20條付款辦法：第1、2款規 定：「①乙方將在開工後每二個月申報工程完成進度；甲方 於接獲監造人所開發估驗計價證明，確認後支付該期估驗計 價百分之九十」；「②完工經初驗合格後，再付足實做工程 總價百分之九十五」，有該合約書可佐，可知估驗計價與完 工驗收係屬兩事，附表類別貳部分，既經上訴人估驗計價程 序，而其中瑕疵部分，亦經扣款，則上訴人自應依約付款。 是已估驗部分，應付款為4,414,930元（計算式：1,250,930 ＋3,164,000＝4,414,930）。二、關於追加工程款3,520,128元部分（即附表類別肆部分）： 按系爭合約第6條工程契約總價規定：「新台幣伍仟陸佰萬 元整。本工程以契約總價決算，若甲（即上訴人，下同）乙 （即被上訴人，下同）任何一方對原契約詳細表單項數量認 為有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙 雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部份經雙方 會同，核算後決算之。」；第13條工程變更規定：甲方對工 程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議。對於增 減數量（除本合約第6項目外）雙方參照本合約所訂單價計 算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。 倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲 方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計 給之。」，有該合約書可參。申言之，系爭工程若超過「詳 細表單項數」百分之十時，則有追加工程款問題。又上開條 文所謂「詳細表單項數」，亦有該詳細表在卷可按（見外放 工程合約書第25-75頁；或見原審卷㈠第30-81頁）。是鑑定



人依上開約定，鑑定認附表類別肆部分，上訴人應給付追加 工款3,520,128元，有本院前審補充鑑定報告書可按（見本 院前審重上字第87號第11頁），洵屬有據。是上訴人泛指上 開所謂「追加工程」，均已包含在該詳細表中大、小項目中 云云，及證人林華章之附會上訴人證詞，均不足取。三、有關附表類別伍、典藏室修復費用23,415元部分： 查被上訴人主張系爭「典藏室」之工程原已全部完工，嗣工 作因九二一地震而受損，計修復工程款314,948元，該部分 工作毀損之危險，應由上訴人負擔云云，上訴人則辯稱，系 爭典藏室部分計分㈠、㈡室，原訂於88年4月15日完工，惟 被上訴人遲至89年1月26日，仍無法完工報請估驗，上訴人 乃依合約第18條之規定於88年8月12日就典藏室㈠先行使用 ，而被上訴人於所列地震毀損物品均為其存於典藏室㈡之物 ，既未交付給上訴人，上訴人亦未先行使用，故其縱有遭地 震損毀，亦應由被上訴人自負責任等語，資為抗辯。 ㈠按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔 ，民法第508條定有明文。是依該條條文之反面解釋，工作 毀損、滅失之危險，於定作人受領後，即應由定作人負擔。 申言之，即以工作物是否由定作人受領，定危險之負擔責任 。經查，台灣於88年9月21日發生百年來最大之地震，損失