臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第876號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院98年度訴字第876號中華民國99年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3842號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾貳年陸月。未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元與夏百慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配0000-000000號、0000-000000號門號使用之行動電話機具各壹支，合計貳支（不含門號0000-000000號、0000-000000號之SIM卡），均與夏百慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○曾因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以96 年湖簡字第39號判決判處有期徒刑3 月，嗣因減刑，減為有 期徒刑1月又15日確定，甫於民國97年6月25日易科罰金執行 完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 且明知夏百慶（現另案由原審法院審理）販賣第一級毒品海 洛因，竟仍因夏百慶係其毒品來源，又與夏百慶為朋友，而 出於幫助之意思，實際上參與夏百慶共同販賣第一級毒品海 洛因之構成要件，為下列之行為：
㈠於98年4月12日下午2時17分、2時18分許，江正賓以其使用 之0000-000000號行動電話先後與夏百慶所持用之0000-0000 00號行動電話聯絡，向夏百慶購買新臺幣（下同）1,000元 之海洛因，夏百慶即要求江正賓撥打乙○○使用之0000-000 000號行動電話，與乙○○聯絡交易地點，其並委託乙○○ 出面交付海洛因及收取價金，乙○○遂於同日下午2時19分 至2時40分間之不詳時間，在苗栗縣竹南鎮海口國小側門， 將海洛因2小包交付予江正賓，江正賓並交付1,000元予乙○ ○。
㈡於98年4月14日下午4時50分許，絲秀容以其使用之0000-000
000號行動電話與夏百慶所持用之0000-000000號行動電話聯 絡，向夏百慶購買500元之海洛因，夏百慶即要求絲秀容撥 打乙○○使用之0000-000000號行動電話，與乙○○聯絡交 易地點，並於同日下午5時48分許，由乙○○將夏百慶委託 之海洛因1包（價值500元），送到絲秀容位在苗栗縣竹南鎮 ○○路288巷110號住處附近，交付予絲秀容，絲秀容則於翌 日委由羅文靜先行交付500元價金予夏百慶。 ㈢於98年5月6日下午3時許，杜文雄向夏百慶購買500元之海洛 因，由夏百慶指示乙○○，將價值500元之海洛因1包，送到 苗栗縣竹南鎮竹興國小，販賣予杜文雄。
二、乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月10 日下午9時9分許，江正賓以其0000-000000號行動電話撥打 乙○○所持用之0000-000000號行動電話，向乙○○表示欲 購買500元之海洛因，2人約定交易地點後，於同日下午9時 30分許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳宮前，由乙○○交付海洛因1 包予江正賓，並收取500元，以此方式牟利。三、嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵辦，並聲請法院核准對夏百慶實施通訊監察，依通訊 監察情資，而循線查獲上情，乙○○於偵查及原審審理時， 就上開構成要件行為供承不諱。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於刑事訴訟法第 159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人江正賓、絲秀 容、杜文雄之警詢筆錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度 偵字第3842號卷第11-35頁），乃被告以外之人於審判外之 言詞陳述，原則上並無證據能力，且被告及其辯護人於原審 法院準備程序中亦表明有關證人江正賓、絲秀容、杜文雄之 警詢筆錄均無證據能力（詳原審卷第45頁），又未見有何得 為證據之例外情事，爰依前揭規定，認定證人江正賓、絲秀 容、杜文雄於警詢時之陳述均無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現
階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，因而明定除顯有不可信之情況外，得為證據。查證 人江正賓、絲秀容、杜文雄、夏百慶在偵查中以證人身分向 檢察官而為之陳述，查無顯有不可信之情況，且公訴人、被 告及其辯護人於原審準備程序均表示不爭執證據能力，揆諸 前開規定，上開偵訊中之陳述均有證據能力。
㈢再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決可資參照）。本案苗栗縣警察局頭 份分局對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院 依法核發通訊監察書，此業經原審調取98年度聲監字第116 號、98年度聲監續字第235號、98年度聲監字第165號卷核閱 無誤，程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之 譯文，業經本院提示予被告及辯護人表示意見，渠等對於譯 文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察 譯文應有證據能力。
二、被訴於98年4月12日、98年4月14日、98年5月6日販賣海洛因 予江正賓、絲秀容、杜文雄部分（即犯罪事實欄一）： 訊據被告鄭小青固均坦承有於犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所載之 時間、地點，受證人夏百慶之委託交付毒品並收取價金之情 節，惟否認有與證人夏百慶共同販賣海洛因，辯稱：伊僅係 基於情誼，單純代夏百慶交付毒品並收取價金，關於購買毒 品種類、數量、金額，伊並未參與，亦無營利之意圖，並不 知此行為在法律上構成販賣毒品云云。經查：
㈠上開被告於98年4月12日下午2時19分至40分間之不詳時間， 在苗栗縣竹南鎮海口國小側門，因受證人夏百慶之託，將江 正賓向夏百慶購買之海洛因，交付予江正賓，並向江正賓收
取價金之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院 準備程序時坦承不諱（見同署98年度偵字第3842號卷第103 背面-104、114-114之1頁、原審卷第44-45、54頁），核與 證人江正賓於檢察官偵查時；證人夏百慶於偵查及原審審理 時證述情節相符（見同署98年度偵字第3842號卷第79-80、1 2 8背面-129頁、原審卷第113-113之1、124-125頁），且有 證人江正賓所使用之0000- 000000號行動電話與夏百慶所持 用之0000 -000000號行動電話於98年4月12日下午2時17分、 2時18分及2時40分之通訊監察譯文在卷可佐（見同署98年度 偵字第3842號卷第39-41頁），堪以認定。 ㈡被告於98年4 月14日下午5 時48分許，受夏百慶委託，將證 人絲秀容向夏百慶購買之海洛因1 包（價值500 元），送到 絲秀容位在苗栗縣竹南鎮○○路288巷110號住處附近交付予 絲秀容等情，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序 時供承不諱（見同署98年度偵字第3842號卷第104背面、114 之1頁、原審卷第44、55頁），核與證人絲秀容於檢察官偵 查時；證人夏百慶於偵查及原審審理時證述情節相符（見同 署98年度偵字第3842號卷第77、129頁、原審卷第113-113之 1頁），且有證人絲秀容使用之0000-000000號行動電話與夏 百慶所持用之0000-000000號行動電話於98年4月14日下午4 時50分、5時48分之通訊監察譯文及98年4月15日下午2時5分 之簡訊內容在卷可佐（見同署98年度偵字第3842號卷第53-5 4頁），足認為真實。
㈢又被告於98年5月6日下午3時許，依照夏百慶之指示，將杜 文雄向夏百慶所購買之500元海洛因，送到苗栗縣竹南鎮竹 興國小，交付予杜文雄乙節，亦據被告於警詢、偵查、原審 及本院準備程序時供認在卷（見同署98年度偵字第3842號卷 第104背面、114之1-115頁、原審卷第44、55頁），且與證 人杜文雄於檢察官偵查時證述情節大致相符（見同署98年度 偵字第3842號卷第82、83頁）。參以被告確有翌日（即5月7 日）下午5時32分，以夏百慶所持用之0000-000000號行動電 話撥打證人杜文雄使用之0000-000000號行動電話，要求證 人杜文雄儘速返還前1日購買毒品所積欠之款項，此有該次 通話之通訊監察譯文在卷足佐（見同署98年度偵字第3842號 卷第58頁），亦與上開被告及證人杜文雄所述互相吻合，堪 認屬實。
㈣被告雖否認其與證人夏百慶有共同販賣海洛因，辯稱：伊僅 係單純代為交付毒品並收取價金，並無營利之意圖，不是販 賣毒品云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀 之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準。凡以自己犯罪之意思
而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯（最高法院96年度臺上字第7057號、97年度臺上字 第1757號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收 取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共 同販賣毒品罪責。查本案犯罪事實欄一、㈠㈡㈢部分，被告 既知悉證人夏百慶從事販賣海洛因之犯罪行為，雖僅係為幫 助夏百慶，而依夏百慶之指示，代夏百慶交付毒品海洛因予 購毒者，並代為收取價款，然被告所參與者已係販賣毒品之 構成要件行為，依前揭說明，自應論以共同正犯，無由成立 幫助犯。被告上開辯解，顯不足採。
㈤從而，被告與夏百慶共同為犯罪事實欄一、㈠㈡㈢部分之販 賣第一級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，堪以認定。三、被訴於98年5月10日販賣海洛因予江正賓部分（即犯罪事實 欄二）：
訊據被告乙○○雖坦承有於犯罪事實欄二所載之時間、地點 向證人江正賓收取500 元，並交付海洛因1 包之事實，然矢 口否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：伊係幫江正賓向夏 百慶買海洛因，江正賓先將錢交給伊，伊跟夏百慶買毒品， 再將毒品交給江正賓，不知此構成販賣毒品云云。經查： ㈠證人江正賓於偵查中證稱：警方所提示之98年5月10日下午9 時9分，由伊所使用之0000-000000號行動電話撥打給被告使 用之0000-000000號行動電話之通訊監察譯文，內容是伊問 被告人在哪裡，跟她拿500元海洛因，約在後厝里的寺廟， 現金交易，譯文中所提到的「半」是指500元，因為夏百慶 跟伊說過，他有毒品都放在被告那裡，以後如果有要，就直 接打給被告等語（見同署98年度偵字第3842號卷第80頁正、 背面）；於原審審理時亦到庭證稱：伊有吸食毒品海洛因， 毒品是向夏百慶購買，夏百慶會叫乙○○拿給伊，這種情形 約有3-4次，伊都有把錢交給乙○○，伊也有跟乙○○買過 海洛因，98年5月10日下午9時9分通話之通訊監察譯文，是 伊跟被告的對話，內容是要拿海洛因，其中提到的「西瓜」 是指海洛因，在打這通電話之前，伊沒有打給夏百慶，因為 夏百慶都叫我們直接找被告，由被告幫我們處理，伊沒有跟 被告合資跟夏百慶購買毒品，98年5月10日這次伊是直接打 給被告，伊跟被告約在龍鳳宮全家便利商店，被告來找伊時 就直接將毒品交給伊，沒有說要先跟別人拿等語（見原審院
卷第127-131頁），核其先後供述均屬一致，而證人江正賓 自承與被告並無恩怨，當無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉 犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要。參以證人江正賓 所涉施用毒品案件，並未因供出被告而獲得減刑，有原審法 院98年度苗簡字第681號判決書在卷可憑，足見證人江正賓 並無誣指被告犯罪以求得減刑之動機。又參以證人夏百慶曾 於檢察官偵查時以證人身分具結後證稱：伊有賣藥給乙○○ ，看她有沒有要轉賣，因為被告本身有在吃，也有賣出給別 人等語（見同署98年度偵字第3842號卷第129頁背面），亦 與證人江正賓上開證述內容相吻合，足見證人江正賓所述， 應可採信。
㈡被告持用之0000-000000號行動電話與江正賓持用之0000-00 0000行動電話，於98年5月10日下午9時9分有下列對話： A（被告）：喂。
B（江正賓）：喂，姐仔，我阿賓啦。
A：要買西瓜喔。
B：啊？
A：要買西瓜喔，要我幫你買西瓜喔？
B：啊ㄟ啊，半顆啊。
A：喔。
B：你在哪裡？你可以來中港嗎？
A：等一下。
B：啊？
A：你15分鐘後再打給我好不好？
B：15分鐘喔？
A：ㄟ
B：你看有沒有辦法過來後厝，你如果有經過那邊，我15分 鐘後打給你。
A：看啦。
B：ㄟ啊，因為我住在這邊而已，沒有車勒。
A：你15分鐘後再打給我。
B：15分鐘，好，好。
另於98年5月10日下午9時17分之通話，有下列對話內容： A（被告）：喂，快到了，快到了
B：好。
此有通訊監察譯文在卷可考（見同署98年度偵字第3842號卷 第43頁）。觀諸上開通訊監察譯文內容，證人江正賓係直接 與被告聯繫購買毒品事宜，且與被告談妥購買毒品種類、數 量，並約定交易地點，未有先與夏百慶聯絡之情事，且約於 8分鐘過後被告即到達約定地點交易，亦無被告所述：伊先
到苗栗縣竹南鎮龍鳳宮跟江正賓拿500元後，再到苗栗縣竹 南鎮○○路樂神遊藝場向夏百慶購買1,000元的2包海洛因後 ，再拿去給江正賓之情形（見同署98年度偵字第3842號卷第 114之1頁），顯見被告所述難以採信。
㈢又按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，並無一定公定價格，而係隨毒品市場之變動而生之浮動價 格，且無論係任何包裝，均可任意分裝增減重量、成份，每 次買賣之價格亦各有差異，可以隨供、需雙方資力，關係深 淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否， 以及政府查緝毒品態度，進而，為各種風險評估，而有各種 不同之價格標準。且毒品販賣者亦可從不同買受者之各種『 價差』或『量差』中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利 益而非法販賣之行為，則無二致。本案被告與證人江正賓交 易海洛因係屬有償行為，而證人江正賓與被告係因夏百慶指 示被告送毒品給江正賓而認識，渠等間僅知悉彼此之電話號 碼、外號，並不知悉其年籍資料，此為被告與江正賓所不否 認，顯見被告與證人江正賓非親非故，被告斷無在無利可圖 下，逕冒險不辭辛勞協助其購買毒品，而令已身陷於遭查緝 、判刑之風險。衡諸常理，被告有償交付海洛因與江正賓之 行為，主觀上應有販賣海洛因毒品以營利之意圖。 ㈣綜上所述，此部分事證明確，被告於犯罪事實欄二所示時間 、地點販賣海洛因予江正賓之犯行，洵堪認定。四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分 條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日即 同年5月22日起生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第09 80014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊 法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊 法之結果，固以修正前之規定較有利於被告，然修正前毒品 危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5 條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至 第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項
之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經 修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須 因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑 ，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適 用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關 於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規 定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經 比較新、舊法整體比較結果，以新法較有利於行為人，故依 刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒 品危害防制條例，較有利於被告。
㈡復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例 第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面 對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺 悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規 定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項 之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；又 前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中 ，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯， 及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公 訴之準備程序。偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關 2 種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察。是偵 查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言。 苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並 對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以 自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被 告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之 辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑 此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法 院98年度台上字第7053號裁判參照）；另，前條規定中，所 謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件 之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言
；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃 辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第 1522 號判決參照）。查：本件被告於檢察官偵訊時，對於 前揭受夏百慶之託交付毒品海洛因予江正賓、絲秀容、杜文 雄及自夏百慶處取得海洛因交付江正賓並收取500元之事實 坦承不諱，並供稱：伊係順便幫夏百慶送貨，夏百慶有時會 送給伊不用錢之毒品海洛因施用；「（檢察官問：妳幫他人 運輸毒品，也已構成毒品危害防制條例，是否認罪？）答： 認罪，希望能給我一個機會」等語（見98偵字第3842號卷第 114-1頁、115頁、120頁），應認符合於偵查自白之要件。 再於98年12月29日原審法院行準備程序時供稱：「我沒有販 賣，我只是跟江正賓等人合資跟夏百慶買毒品，我是替夏百 慶拿給他們，我也是用錢跟夏百慶買毒品，他叫我順便拿給 對方，江正賓、絲秀容、杜文雄都是夏百慶叫我拿過去給他 們，98年5月10日那次也是江正賓跟夏百慶聯絡，夏百慶叫 我幫他拿給江正賓的，我幫夏百慶拿是因為夏百慶會給我一 點報酬，我跟夏百慶拿藥的時候，他會多一點給我，有時候 單純是順便幫他拿，不是每一次他都給我多一點的藥」等語 （見原審卷第44頁）。顯見被告就受夏百慶之託，交付毒品 海洛因予江正賓等人及於購買毒品時，自夏百慶處受有「多 一點毒品」之報酬等構成要件事實仍自白在卷，雖否認有販 賣毒品之事實，惟此究係被告對成立販賣毒品罪名認知之錯 誤，亦係其辯護權之行為，依上開之說明，並不影響被告對 犯罪構成要件事實之自白。
㈢再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之 第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告乙○○所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。其販賣第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事 實欄一、㈠㈡㈢所示部分，雖係基於幫助夏百慶販賣第一級 毒品海洛因之犯意，然已參與販賣毒品之構成要件行為，仍 皆為共同正犯。被告所為上開4罪，犯意各別，行為互殊， 應予以分論併罰。
㈣被告前曾受有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形， 此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其前受有 期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯前開有期徒刑以上之4罪 ，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為罰 金刑部分加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 則依法不得加重其刑。又，被告於偵查及審判中就本件犯行 均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死 刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為上述販賣第一級毒品海 洛因之犯行，固屬不當，應予非難，然販賣對象僅有江正賓 、絲秀容、杜文雄3人，販賣所得僅有2,500元，且除犯罪事 實欄二部分以外，其餘均係幫助夏百慶交付毒品及收取價金 ，並未因此而獲有鉅利，其犯罪之情節非重，尚非至惡，相 對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，本院認雖已 依上開規定減輕其刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對 被告所犯前揭犯行，遞減其刑，且就併科罰金部分先加後減 ，而法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。 ㈥原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決漏未就被告於偵查及 審判中自白為認定，致未適用減輕其刑之規定尚有未洽。被 告上訴為有理由，應撤銷改判。爰審酌被告明知夏百慶販賣 毒品，危害國民健康及社會秩序，竟仍受其所託，為其交付 毒品與購毒者，又另為牟取不法利益，販賣海洛因與江正賓 ，增加海洛因在社會流通之危險性，惟考量被告販毒品對象 不多，販售次數為4次，所得亦僅有2,500元，獲利非豐，且 部分犯行係為幫助證人夏百慶所為，參與程度較輕，及其犯 罪動機、目的、智識程度、犯後否認犯之態度等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。檢 察官上訴意旨以：本件被告有違反商業會計法前科，且於犯 罪後不願認錯，無悔改之意。被告上開犯情並無因有特殊之 原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，不符合刑法第 59條規定等語，惟此不為本院所採，理由已詳述在前，併予 敘明。
五、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟 能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並 不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者 ，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價 額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計 算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免 執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年度 臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第27 43號、98年度臺上字第969號判決意旨可資參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義， 但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是 「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條 第3項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒 收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可資參照 。
㈡查被告乙○○犯如犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所示之犯行，均係 與夏百慶共犯，其販賣所得分別為1,000元、500元、500元 ，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定分別諭知與夏百慶連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，亦應以其等財產連帶抵償之；而犯罪事實欄二、部分之販 賣所得500元，雖亦未據扣案，然依上開說明，仍應依同條 例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
㈢又查被告使用之0000-000000號行動電話、證人即共犯夏百 慶所持用之0000-000000號行動電話，雖係各供犯如犯罪事 實欄一、㈠㈡、犯罪事實欄二、所示犯罪所用之物，然前述 0000-000000、0000-000000號行動電話門號SIM卡各1張，分 別為林坤木、蕭彥暉所申辦，非屬被告或共犯夏百慶所有， 此業據被告及共犯夏百慶供明在卷（見同署98年度偵字第
3842號卷第103背面、124背面），且有附於原審98年度聲監 字第116號、98年度聲監字第165號卷內之通聯調閱查詢資料 可參，故不予宣告沒收。而上開SIM卡各1張所附掛之手機各 1支雖未扣案，惟分別係被告、共犯夏百慶所有，供本案犯 罪使用，且無何證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在附表各該主文項下分別宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之； 其中附表編號1、2部分，應併予諭知與共同正犯夏百慶連帶 沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其 等財產連帶抵償之（參最高法院98年度臺上字第1813號判決 意旨）。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28 條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如 主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
附表
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│編│ 所犯罪名、宣告刑（主刑、從刑） │備 註 │
│號│ │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│1 │乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年肆月。未扣│犯罪事實欄│
│ │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與夏百慶連帶沒收，如全部或一│一、㈠所示│
│ │部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案搭配0000-00000│之販賣第一│
│ │7號、0000-000000號門號使用之行動電話機具各壹支，合計貳支│級毒品予江│
│ │（不含門號0000-000000號、0000-000000號之SIM卡），均與夏 │正賓之犯行│
│ │百慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以│ │
│ │其等財產連帶抵償之。 │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│2 │乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年肆月。未扣│犯罪事實欄│
│ │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與夏百慶連帶沒收，如全部或一│一、㈡所示│
│ │部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案搭配0000-00000│之販賣第一│
│ │7號、0000-000000號門號使用之行動電話機具各壹支，合計貳支│級毒品予絲│
│ │（不含門號0000-000000號、0000-000000號之SIM卡），均與夏 │秀容之犯行│
│ │百慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以│ │
│ │其等財產連帶抵償之。 │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│3 │乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年肆月。未扣│犯罪事實欄│
│ │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與夏百慶連帶沒收，如全部或一│一、㈢所示│
│ │部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │之販賣第一│
│ │ │級毒品予杜│
│ │ │文雄之犯行│
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│4 │乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之│犯罪事實欄│
│ │販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│二所示之販│
│ │其財產抵償之。未扣案搭配0000-000000號門號使用之行動電話 │賣第一級毒│
│ │機具壹支（不含門號0000-000000號之SIM卡）沒收，如全部或一│品予江正賓│
│ │部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 │之犯行 │
└─┴────────────────────────────┴─────┘