臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
98年度訴字第4196號中華民國99年 3月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28047、28048號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表同編號所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月；因犯罪所得之財物新臺幣捌仟元，與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子之財產連帶抵償之；又扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟與綽號 「黑格」之真實姓名、年籍不詳成年男子（下稱「黑格」） ，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並相 互約定乙○○替「黑格」販賣四次數量約○‧二五公克之甲 基安非他命成功，乙○○即可自「黑格」處免費獲得數量約 ○‧二五公克之甲基安非他命，而共同為下列之行為： ㈠乙○○於民國九十八年八月三十一日晚間十時二十四分許， 以門號0000000000號手機，接獲彭盈豪以門號0 000000000號手機來電洽購售價新臺幣（下同）二 千元之甲基安非他命事宜，其後雙方分別於同日晚間十一時 四十六分許、晚間十一時四十七分許、翌日凌晨零時三分許 ，以上開行動電話之簡訊或發話聯絡交易地點。乙○○並於 同年九月一日凌晨一時許，在臺中市○○路與北屯路口之「 老主顧檳榔攤」附近，將「黑格」所有之甲基安非他命一包 （數量約○‧二五公克）販賣交付予彭盈豪，並向彭盈豪收 取二千元價金。
㈡乙○○於九十八年九月十二日下午五時三十五分許，以門號 0000000000號手機，接獲魏正崙以門號0000 000000號手機傳送之簡訊洽購甲基安非他命事宜，其 後雙方分別於同日下午五時三十九分許、下午六時十三分許 、下午六時三十二分許，以上開行動電話之簡訊或發話聯絡 交易地點及價格等事宜。乙○○並於同日晚間七時許，在臺
中市○○路上「虹星汽車旅館」旁（起訴書誤載為新安路上 ），將「黑格」所有之甲基安非他命一包（數量約○‧二五 公克）販賣交付予魏正崙，並向魏正崙收取二千元價金。 ㈢乙○○於九十八年九月十五日下午四時三十四分許，以門號 0000000000號手機，接獲彭盈豪以門號0000 000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。乙○○即 於同日下午四點多，在臺中市○○區○○路四段八二一號十 七樓之八其租屋處樓下「好樂迪ＫＴＶ」旁停車格，將「黑 格」所有之甲基安非他命一包（數量約○‧五公克）販賣交 付予彭盈豪，並向彭盈豪收取四千元價金。
二、乙○○明知甲基安非他命係同屬藥事法所管制之禁藥，未經 許可不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於九十八 年九月一日下午四點多，在臺中市○○區○○路四段八二一 號十七樓之八其租屋處，將甲基安非他命一包（約二顆米粒 大小，重量未達依毒品危害防制條例第八條第六項公告應予 加重其刑之淨重十公克），無償轉讓並交付予柯美庄施用。三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲 請對門號0000000000號行動電話實施通訊監察， 發覺乙○○有犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣甲基安非他命行 為及犯罪事實欄所示之轉讓甲基安非他命行為，因而於九 十八年十月二十六日晚間八時許，持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票至乙○○前揭租屋處執行搜索，並扣得乙○○所有 供與彭盈豪、魏正崙聯絡販賣甲基安非他命所用之門號00 00000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），與 本案無關之門號0000000000行動電話一支（含Ｓ ＩＭ卡一張），及乙○○所有供其施用甲基安非他命所用之 甲基安非他命一包（警秤毛重○‧三公克）、玻璃球一個。四、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。查證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄於偵查中具結向 檢察官所為之證述，被告乙○○及其辯護人並未主張有何不 適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有 不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判
決認定事實之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。查本件檢察官、被告暨辯護人於本院知證人彭盈豪、魏正 崙、柯美庄之警詢供述有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑 事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第 一項之同意，為傳聞法則之例外，則證人彭盈豪、魏正崙、 柯美庄於警詢中之陳述有證據能力，併予敘明。 ㈢本案對被告使用之門號0000000000號行動電話所 為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院 聲請核發實施，有九十八年聲監字第九二三號通訊監察書影 本各一紙附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是 前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年八月二十七日 上午十時起至同年九月二十四日上午十時止），監聽所得之 譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之 證據。又本件被告、指定辯護人對於卷附通訊監察譯文內容 之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且 本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊 監察之譯文自具有證據能力。
㈣按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五 十九條之四第一、二款定有明文。查卷內之臺中市警察局刑 警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（證人彭盈豪部 分）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年 十一月十九日尿液檢驗報告（證人彭盈豪部分）各一紙，分 係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上所製作之證明文書，為公務員依職權所為，或從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因 此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢 查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信 之情況，依上開規定，自得為證據。
二、上揭事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審
理時坦承不諱；核與證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄於警詢陳 述及偵查中證述之情節相符；並有臺中市警察局刑警大隊委 託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（證人彭盈豪部分）、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年十一月十 九日尿液檢驗報告（證人彭盈豪部分）、門號000000 0000號監察譯文、臺灣臺中地方法院九十八年聲監字第 九二三號通訊監察書影本各一紙在卷可憑；復有門號000 0000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）扣案可 資佐證，足見被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只 須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因 故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第 三次刑事庭會議決議、八十四年臺上字第六一六九號判決、 八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照）。而政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行；且販賣毒品罪更 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將 持有之毒品交付他人。則被告與「黑格」將甲基安非他命以 前述價格之代價交付予證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄，其等 顯有營利意圖甚明；況若無利可圖，「黑格」豈會答應被告 每販賣四次數量約○‧二五公克之甲基安非他命成功，被告 即可自「黑格」處免費獲得數量約○‧二五公克之甲基安非 他命。故核被告如犯罪事實欄㈠至㈢之所為，均係犯毒品 危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 ㈡按甲基安非他命雖係上述毒品危害防制條例第二條第二項第 二款所規定之「第二級毒品」；但其亦屬於藥事法所稱之「 禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院九十六年度臺上字 第三五八二號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第八條 第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，又九十三年
四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」，而被告自承轉讓甲基安非他命予證人柯美庄，其 轉讓數量僅約二顆米粒大小（參見警卷第四頁），顯未達到 毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之標準淨重十 公克以上，且卷內未見被告有轉讓甲基安非他命淨重十公克 以上之積極事證；又證人柯美庄係成年人，是本案並無應依 毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至 二分之一之情形，則現行藥事法第八十三條第一項之罪之法 定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本 刑為重。揆諸前揭判決意旨，並依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」之法理，本案被告上開轉讓甲基安非他命之行 為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。是 核被告就前揭犯罪事實欄之所為，係犯藥事法第八十三條 第一項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告與綽號「黑格」之成年男子就犯罪事實欄㈠至㈢所示 之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯。
㈣被告於販賣及轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論科。 ㈤被告於檢察官偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實欄㈠ 至㈢所示之販賣第二級毒品部分，均自白犯罪（參見九十八 年度偵字第二八○四七號卷第十頁、原審卷第五五頁、本院 九十九年四月二十七日審判筆錄），均核與毒品危害防制條 例第十七條第二項之規定相符，皆應依該條項之規定，各減 輕其刑。
㈥被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命行為與一次轉讓禁藥 甲基安非他命行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九 九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會 治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題，本案被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販 賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其 所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第 四條第二項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販 賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無 適用刑法第五十九條之餘地，附予敘明。
四、原審對被告所犯上揭販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命論
罪科刑，本非無見，惟查：㈠按毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之 財物均沒收之，係採義務沒收主義。本案被告與綽號「黑格 」之成年男子共同因販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財 物新臺幣八千元，未同時諭知應與共犯即綽號「黑格」之成 年男子連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收時，應以其與 「黑格」成年男子之財產連帶抵償之，於法自有未合；㈡原 判決宣告沒收被告原所持扣案之0000000000號行 動電話（含 SIM卡一張），未同時諭知應與共犯即綽號「黑 格」之成年男子連帶沒收之，於法亦容有可議之處；㈢本件 被告行為前，毒品危害防制條例第四條、第十七條業已修正 ，並於98年 5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定 與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準 法第14條或第20條第 2項準用第14條之規定，應分別特定其 施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行 日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制 定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定 應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應 依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年 7 月 9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例 自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案 第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每 三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級 毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布 ，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規 定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例 之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及 相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之 需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期 之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不 能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公 布後 6個月施行之規定。），是被告本案所犯之販賣第二級 毒品各罪並無須為新、舊法之比較，原審誤認前揭毒品危害 防制條例第四條與第十七條修正之生效日期係公布日後六月 ，且為新、舊法之比較適用，復有未合。被告上訴並未提出 其他有利之事證，徒以原審量刑顯然過重為由，指摘原審判 決違誤，固無理由（被告上訴於理由狀雖指陳：其本件於經 警查獲後有供出毒品來源，因而得再依毒品危害防制條例第 十七條第一項規定減輕其刑云云。然查，此部分業據證人即 先後參與查獲被告本案犯行，並分別對被告實施調查詢問之
臺中市警察局第二分局偵查佐丙○○與臺中市警察局刑事警 察大隊偵查佐甲○○，於本院審理時到庭證述並無此等情事 等語綦詳；是被告此部分所為答辯，自亦無足採憑）；然原 判決關於此等部分既有可議，仍應由本院將原審判決予以撤 銷改判。爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品予他人，足以使 購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕 害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其素 行、智識、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後坦承 犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑 ，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定 。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所 直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則 上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡 販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部 分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八 一號判決意旨參照）。查被告三次販賣第二級毒品所得之金 錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主 刑下宣告與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子之財產連帶 抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩ Ｍ卡一張），被告承認該手機及ＳＩＭ卡均為其所，且係供 販賣甲基安非他命所用（參見原審卷第五三頁及其背面）； 而被告復供稱：在電話中並未向證人柯美庄提及轉讓甲基安 非他命，是見面才起意轉讓等語（參見原審卷第五四頁背面 ），本院復查無證據可資證明該行動電話為轉讓甲基安非他 命所用之工具，是依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定，僅於其販賣第二級毒品之主刑下宣告與綽號「黑格」之 成年男子連帶沒收。
㈢另扣案之甲基安非他命一包（警秤毛重○‧三公克），被告 供稱係供其個人施用等語（參見原審卷第五三頁），本院復 查無證據可資證明該物品與本案販賣或轉讓甲基安非他命有 關，是上開物品並非供販賣或轉讓甲基安非他命之用，雖依
毒品危害防制條例第十八條第一項規定，毒品不問屬於犯人 與否，均應沒收銷燬之，然依主刑、從刑不可分原則，前開 物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用或持有第二級毒品 之主刑而同時宣告之。惟被告施用第二級毒品部分，業經臺 灣臺中地方法院以九十八年度毒聲字第七九一號裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以九十八年度毒偵字第四二一○ 號處分書為不起訴處分確定，是此扣案之甲基安非他命一包 （警秤毛重○‧三公克），自應由檢察官另依刑法第四十條 第二項規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之，不得於本案宣告沒 收銷燬之，併此說明。
㈣扣案之玻璃球一個及門號0000000000行動電話一 支（含ＳＩＭ卡一張），被告否認與販賣、轉讓第二級毒品 有關（參見原審卷第五三頁），復無證據可資證明上開物品 係供販賣或轉讓毒品所用或所得之物，均爰不另為沒收之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
附表：
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│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │
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│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │事實欄│例第四條第二項│捌月。因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元，與綽│
│ │㈠所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一│
│ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子│
│ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六│
│ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張│
│ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │
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│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │事實欄│例第四條第二項│捌月。因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元，與綽│
│ │㈡所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一│
│ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子│
│ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六│
│ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張│
│ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │事實欄│例第四條第二項│拾月。因犯罪所得之財物新臺幣肆仟元，與綽│
│ │㈢所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一│
│ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子│
│ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六│
│ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張│
│ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │
├──┼───┼───────┼────────────────────┤
│ 四 │如犯罪│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│
│ │事實欄│條第一項 │ │
│ │所示│ │ │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。