臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第790號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
訴字第4278號中華民國99年2月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29662號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品及偽造文書等案件，先後經法院分別判 處有期徒刑1年、1年5月及4月確定，嗣經本院裁定應執行有 期徒刑2年5月確定，又因毒品及竊盜案件，先後經法院判處 有期徒刑1年7月、1年2月及4月確定，嗣經原審法院裁定應 執行有期徒刑2年10月確定，其後再經原審法院減刑為各執 行有期徒刑1年2月15日及1年5月確定，並接續執行，於97 年4月11日縮刑期滿假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於 97年8月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎乙 ○○猶不知警惕，復基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所 有，先於98年12月11日15時30分許，在臺中縣豐原市○○路 1號前騎樓，以自備之萬能鑰匙1支，竊得丁○○所有之車牌 號碼JCO-886號重型機車1部，得手後供己代步之用。再於同 年月16日凌晨2時15分許，乙○○攜帶可作為兇器使用之水 果刀1支，騎乘上開重型機車前往臺中市○區○○○路70 號 「西歐加油站」加油時，因見加油站內收銀機旁置有硬幣無 人看守，認有機可乘，遂基於竊盜之犯意，意圖為自己不法 之所有，著手竊取新臺幣（下同）530元之硬幣，得手後旋 即為加油站主管丙○○發現並上前制止，乙○○即自口袋中 取出其所有之水果刀1支，朝向丙○○揮舞，以求脫逃，惟 尚未達到致使丙○○難以抗拒之程度，嗣經丙○○及其後趕 到之加油站員工楊良儀在加油站外之路邊合力制伏，並為隨 後到場處理之員警逮捕，從乙○○處扣得萬能鑰匙及水果刀 各1支。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。
㈡本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（不 包括證人丙○○之警詢陳述部分，但包含其他書面陳述部分 ），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審法院審判期日中，對於 證人丁○○於警詢之證述，均同意作為作為證據，對其他傳 聞證據部分均表示無意見，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證 據能力。又證人丙○○於警詢之陳述，為被告以外之人審判 外所為陳述，屬傳聞證據，而被告及指定辯護人於原審法院 行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，主張無證 據能力，且經查並無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所 定之情形，並無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，應認不具證據能力，惟可供本 院作為檢驗證人丙○○其後於原審法院審理時所為證述內容 憑信性之彈劾證據之用，並非作為認定被告有罪之積極證據 。
㈢次按卷附之照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷， 與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別 ，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高法院97年度 台上字第3854號刑事判決參照）；並不符刑事訴訟法第159 條第1項之要件。該項證據既無違法取得之情形，且經本院 依刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項之規定踐行調查 證據程序，自應具有證據能力。
二、訊據被告對於前揭先後二次之竊盜犯行自白不諱，核與證人 丁○○、曾源發分別於警詢及原審審理時證述情節相符，並 有臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 刑案現場繪製圖、現場及查獲照片15張、監視系統連續擷取 相片8張、贓物認領保管單2紙及車籍查詢基本資料詳細畫面 1紙等附卷可稽。被告之自白，核與事實相符，應堪採信。 本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使 人之生命、身體、安全發生危險之器具而言，扣案之水果刀
為金屬製，係屬兇器自無疑義，被告於行竊之際，隨身攜帶 ，故核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪 、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯2次竊盜 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如犯 罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第第320 條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款 、第38條第1項第2款並審酌被告前有多次竊盜、毒品、偽造 文書前科，素行不佳，於前案假釋期滿1年餘即再犯本案， 造成被害人財產損失雖非重大，但已危害社會治安甚鉅，惡 性非輕，惟念態度尚稱良好，併參酌其生活狀況、品行、智 識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀， 分別量處如原審判決主文所示之刑並合併定其應執行刑為有 期徒刑1年4月及就扣案之萬能鑰匙及水果刀各1支，依法為 沒收之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上 訴意旨認量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。五、公訴意旨另以：被告乙○○於98年12月16日凌晨2時15分許 ，攜帶可作為兇器使用之水果刀1支，騎乘重型機車前往臺 中市○區○○○路70號「西歐加油站」加油時，因見加油站 內收銀機旁置有硬幣無人看守，認有機可乘，遂意圖為自己 不法之所有，著手竊取530元之硬幣，得手後旋即為加油站 主管丙○○發現並上前制止，惟乙○○為脫免逮捕，即自口 袋中取出其所有之水果刀1支，朝向丙○○揮舞，當場施以 脅迫，抗拒逮捕，因認被告並涉犯刑法第329條、第330條第 1項之加重準強盜罪嫌云云。上訴意旨另以：本件被告於行 竊失風後，為脫免逮捕，遂拿出預藏水果刀揮舞並作勢喝阻 欲前來逮捕之加油站員工等情，業據被告於審理中所自承； 參以證人丙○○於審理時已證稱：「（問：當天晚上有無看 到被告？）有。（問：你第一眼看到他的時候，他在做什麼 ？）我看到他的時候，就是他伸手去拿我們加油島的收銀機 內抽屜的零錢。（問：當時你人在哪裡？）我人在比較靠近 辦公室的地方，距離加油島大約三公尺的距離。（問：被告 當時是騎機車到加油島的嗎？）是的。（問：你看到他偷零 錢的時候，你如何反應？）我就直接跑到機車前面去制止… （問：接下來被告如何反應？）印象中，我就與被告發生扭 打，被告就拿刀子嚇阻我，要我不要靠近他，當時被告人坐 在機車上，機車還在加油島的旁邊。（問：被告當時把刀子
拿出來之後，你有無其他動作？）因為我嚇到，所以有往後 退了一點，然後我就拿了我們隨身的警報器呼救，被告就騎 機車要跑了。」等語，是足見被告於行竊後為脫免逮捕而隨 即持本件扣案刀械喝令證人丙○○不得靠近，且證人丙○○ 亦因此暫時停止其逮捕行為無疑；參以，被告手持之水果刀 ，長約12公分，刀鋒外觀銳利等情，有蒐證照片可參，是依 被告手持擁兇器客觀殺傷力狀態及證人證述當日逮捕過程以 觀，本件被告為脫免逮捕之揮舞上開水果刀犯行，確客觀上 已達使人難以抗拒之程度。另查，被告雖後仍為證人丙○○ 所制服，然證人丙○○於審理中業已證稱：「（問：在被告 第一次把刀子拿出來的時候，你往後退，是因為害怕？）對 。（問：在被告把刀子拿出來後，機車要騎走的時候，你敢 過去拉機車，並且進一步與被告扭打，當時你是否會擔心自 己人身受到危險？）擔心。（問：你擔心危險，還是上前， 是因為擔心怕會被公司懲處？）是的。（問：如果公司不會 懲處你，你還會冒風險上前制止嗎？）不會…（問：扭打的 過程中，你或被告有無受傷？）有。手臂、腳都有拉傷，我 同事也有受傷。被告有無受傷，我不知道。」等語，足見證 人丙○○當時乃因畏懼遭公司懲處而奮不顧身與被告搏鬥， 然尚難僅以被害人當時個人特殊事由而身陷險境，則遽然認 定被告持刀行為尚未達難以抗拒程度之認定等語。惟查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業經最高 法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號著有判例可資 參照。次按刑法第329條「準強盜犯」之規定旨在以刑罰之 手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人 非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意 旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行 為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情 形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形 之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取 財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上
開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同 事物為不合理之差別對待。然經該規定擬制為強盜罪之強暴 、脅迫構成要件行為，其取財行為與施強暴、脅迫行為之因 果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致 竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分， 而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主 觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；且雖未如刑法第 328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第 三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際 ，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度， 其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與 強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋意 旨、最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）。準此 ，行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮 捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行 為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚 未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強 盜罪相繩。
㈡公訴人認被告涉有前開加重準強盜罪嫌，係以證人丙○○之 陳述為據。訊據被告堅決否認有何加重準強盜之犯行，辯稱 ：伊有去偷竊且被發現，就要騎乘機車離開，後來有跌倒， 機車倒地，伊就拿出水果刀出來，嚇阻他們不要過來，請他 們放我走，他們暫時沒有過來，待車子要發動時，他們又過 來，抓住機車，所以伊機車又倒地，後來伊就從機車起來跑 走，跑了約十幾步，水果刀一直在伊手上，之後他們追過來 逮到並壓住伊，也壓住水果刀，之後其中一人有進屋內報警 ，當警察來時，警察叫伊把水果刀丟在地上，故沒有達到使 被害人害怕無法抗拒之程度等語。
㈢經查：
⑴證人丙○○於警詢時雖陳述稱：被告騎乘重機車進入加油站 內後，即伸手竊取放置於加油站島內之零錢盤內的金錢，遭 伊發現後制止，被告即手持水果刀抗拒逮捕並作出攻擊動作 三次左右，並叫伊不要靠近他，他已經將在加油站內所竊取 的金錢丟棄在加油站內的地上，之後他就騎乘重機車向站外 往三民西路方向逃逸，伊就手持站內防身之球棒追趕被告， 被告騎至三民西路上就遭趕至現場巡邏之員警攔下後與伊合 力將他壓制於地逮捕等語，惟其於原審審理時已證稱：「（ 問：當天晚上有無看到被告？）有。（問：你第一眼看到他 的時候，他在做什麼？）我看到他的時候，就是他伸手去拿 我們加油島的收銀機內抽屜的零錢。（問：當時你人在哪裡
？）我人在比較靠近辦公室的地方，距離加油島大約三公尺 的距離。（問：被告當時是騎機車到加油島的嗎？）是的。 （問：你看到他偷零錢的時候，你如何反應？）我就直接跑 到機車前面去制止…（問：接下來被告如何反應？）印象中 ，我就與被告發生扭打，被告就拿刀子嚇阻我，要我不要靠 近他，當時被告人坐在機車上，機車還在加油島的旁邊。（ 問：被告當時把刀子拿出來之後，你有無其他動作？）因為 我嚇到，所以有往後退了一點，然後我就拿了我們隨身的警 報器呼救，被告就騎機車要跑了，我就抓住他的機車，不讓 他跑，被告機車就倒地，然後我們就繼續扭打，後來我同事 楊良儀聽到吵架的聲音，就出來看，我們兩個就一起予與被 告扭打，從加油島那邊扭打到外面。（問：當時被告已經棄 他的機車不顧了嗎？）第一次我拉他的機車，被告機車倒了 一次，後來扭打過程中，被告還有想要牽機車逃跑，後來機 車還有倒地第二次，當時機車已經在加油站外面了。（問： 後來被告到何時才被制伏？）到外面的時候，是被我和我同 事制伏的，我們制伏被告的時候，警察也已經到了。（問： 你們制伏被告的時候，警察有參與嗎？）沒有…（問：你上 前制止被告的時候，你是否有看到被告所竊取的零錢在哪裡 ？）因為扭打的關係，被告所偷的零錢，都散落在加油島附 近。（問：被告是看到你之後，就把零錢丟在地上，還是因 為扭打的關係而掉落在地上？）扭打的關係。」等語，核與 上揭警詢陳述警察有參與制伏被告之過程已稍有不符，參以 被告持刀警告證人丙○○不要靠近後，即欲騎車逃離現場， 並未再為追擊，且因扭打關係，被告所竊取之零錢已掉落地 上，則被告持刀之行為，其主觀上是否有強盜之犯意即有疑 義。
⑵證人丙○○於原審審理時雖另證稱：「（問：在被告第一次 把刀子拿出來的時候，你往後退，是因為害怕？）對。（問 ：在被告把刀子拿出來後，機車要騎走的時候，你敢過去拉 機車，並且進一步與被告扭打，當時你是否會擔心自己人身 受到危險？）擔心。（問：你擔心危險，還是上前，是因為 擔心怕會被公司懲處？）是的。（問：如果公司不會懲處你 ，你還會冒風險上前制止嗎？）不會…（問：扭打的過程中 ，你或被告有無受傷？）有。手臂、腳都有拉傷，我同事也 有受傷。被告有無受傷，我不知道。」等語，惟查，證人丙 ○○於警詢時並未提及有受傷之情形，亦無診斷證明書等可 為證明，參以證人丙○○亦證稱：「（問：你剛剛說被告看 起來很緊張，你如何判斷他當時很緊張？）因為我不是第一 次被搶，所以我沒有很緊張。（問：在現場的時候，被告機
車第一次倒地的時候，被告的安全帽是不是掉在地上？）我 看到地上有安全帽，但不曉得是不是被告的。（問：你看到 地上的安全帽，有無拿起來丟被告？）有。機車因此又倒地 了。」等語，及以證人丙○○所述其身高為168公分，體重 為84公斤，被告所述其身高為168公分、體重為65公斤等情 ，及其後另一證人即加油站員工楊良儀於原審審理時證稱： 「（問：98年12月16日上午2時許的時候，有無看到被告？ ）當時沒有。我是下來的時候才發現的。我本來是在樓上宿 舍，準備要睡覺，聽到樓下聲音很大，本來我以為是有人聊 天，後來我聽到我同事丙○○的聲音，好像是大喊不要跑之 類的，覺得好像事情很緊急，我就下來看，我到現場的時候 ，被告、丙○○已經在馬路那邊拉扯，我就隨手拿一般路上 施工時插在三角錐上的塑膠棒追過去打被告，打一下之後， 就把棒子丟在旁邊，然後徒手加入扭打，我就聽到丙○○一 直叫被告把刀子放開，我怕被告會跑掉，所以就把被告壓在 地上，被告就在地上翻來翻去，後來警察就來了…（問：你 聽到加油站有吵雜的聲音，一直到你下樓來，大約多久的時 間？）差不多10分鐘。」等語，則以被告之體型與加油站二 名員工相較，及前後扭打過程達近10分鐘等情，實難認證人 丙○○已因被告之持刀行為而達難以抗拒之程度。 ⑶綜上，本院經綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直 接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開加重準強盜之 犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告確 有上開犯行，揆諸上開說明意旨，原應為被告無罪之諭知， 然公訴人認其此部分之行為，如經成立犯罪，應與其前開經 本院認定為有罪之犯行，具有結合犯之實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣檢察官以前詞提起上訴，認應成立準強盜罪，不為本院所採 ，其上訴亦為無理由，應併予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日