臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第615號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第2146號中華民國99年2月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7454號、第13913號、
98年度偵字第8255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪及定應執行刑部分均撤銷。乙○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計肆點零玖公克、空包裝總重壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含叁個塑膠袋及壹張標籤重叁點陸叁肆公克），均沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元部分應與賴柏諺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，其餘未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電子磅秤壹台、夾鍊袋叁包、分裝工具壹組，均沒收。檢察官上訴駁回（即乙○○被訴如附表二販賣甲基安非他命、海洛因部分）。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑3月確定，送監執行，於民國（下同）95年6 月21日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因及甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第1級、 第2級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖 ，竟分別基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他 命牟取差價利潤之犯意，及與賴柏諺（另經原審判處有期徒 刑8年確定）共同基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，由 乙○○以0000000000號行動電話，充作與欲購毒者之聯絡工 具，並由乙○○與欲購毒者聯絡交易海洛因及甲基安非他命 之數量、金額及地點後，再由乙○○獨自或委由賴柏諺外出 交易毒品。嗣於附表一所示之交易時間、交易地點，分別以 附表一所示之交易方式及交易金額，獨自或與賴柏諺共同販 賣第1級毒品海洛因予廖國榕、鄭弘濠等人，及販賣第2級毒 品甲基安非他命予黃昑枰（詳細之交易時間、地點、交易方 式、交易金額、參與人數詳如附表一所示）。嗣經警於97年 3月19日15時30分許，在臺中市○○區○○路87巷巷口當場
查獲甫交易完畢之賴柏諺（賴柏諺原穿著短褲，並將此交易 所得之新臺幣1000元置於該短褲內，嗣因賴柏諺經警帶回住 處更換長褲外出，致該1000元並未扣案）與鄭弘濠（該海洛 因1包業經鄭弘濠將之丟棄於水溝內而滅失不存在），並循 線在臺中市○○區○○路87巷48號4樓扣得乙○○所有之第1 級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計4.09公克、空包裝總重1公 克）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘含3個塑膠袋及1張 標籤重3.634公克），乙○○所有供販賣毒品所用之電子磅 秤1台、夾鍊袋3包、毒品分裝工具1組等物。二、案經海巡署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法 對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定 事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明 文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項 前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實 上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使 用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資 補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當 事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人廖國榕、 鄭弘濠、黃昑枰、楊許春好、林佑璁、賴柏諺等人於偵查 中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證 據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但 於原審審理中已對證人楊許春好、林佑璁補正詰問程序， 而完足為合法調查之證據，而其餘證人，因被告均認罪而 未聲請傳喚，按證人廖國榕、鄭弘濠、黃昑枰、賴柏諺等
人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保 其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致 妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢 察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
（二）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度 台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決 引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用00000000 00號行動電話與證人廖國榕、鄭弘濠等人討論購買毒品之 事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非 所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有 事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之 譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書 證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟， 始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項 所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證
據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據 方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所 得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號 、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執 行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一 種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及 其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文 。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及 製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律 規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即時為海 巡署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊負責製作上開譯文之 查緝員甲○○（現為彰化機動查緝隊查員）當庭補正上開 程式，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，且經本院 依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說 明，上開監聽譯文自有證據能力。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高 法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。 本案下述所採為判決基礎之法務部調查局濫用藥物實驗室 97年5月1日調科壹字第09723021500號鑑定書（見97年度 偵字第7454號卷第75頁）、行政院衛生署管制藥品管理局 97年8月6日管檢字第0970007633號鑑定書（見同上偵查卷 第81頁），均係檢察官委託上開機關鑑定後製作之書面報 告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定 ，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條
第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告及其選任辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意 見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意 作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
二、有罪部分：
（一）上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於 偵審中坦承不諱，且據證人黃昑枰、廖國榕、賴柏諺、鄭 弘濠等人於檢察官偵查中證述明確（見97年度偵字第1391 3號卷第60頁至第62頁【證人黃昑枰】、第65頁至第67頁 【證人廖國榕】、97年度偵字第7454號卷第14頁至第16頁 【證人賴柏諺】、第17頁至第19頁【證人鄭弘濠】，復有 臺灣臺中地方法院97年度聲監字第76號、第144號、第244 號通訊監察書（見98年度偵字第8255號卷第82頁至第84頁 ）、電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文（見97 年度偵字第13913號卷第68-15頁、第68-17頁背面、第68- 18頁等）等附卷可稽。而本件為警查獲時，尚扣得被告所 有之第1級毒品海洛因3包及第2級毒品甲基安非他命1包， 該批毒品經送驗後，均確認為第1級海洛因與第2級毒品甲 基安非他命無誤，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97 年5月1日調科壹字第09723021500號鑑定書鑑定結果為： 「送驗粉末檢品3包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合 計淨重4.09公克（空包裝總重1.00公克），純度35.28％ ，純質淨重1.44公克」（見97年度偵字第7454號卷第75頁 ），及行政院衛生署管制藥品管理局97年8月6日管檢字第 0970007633號鑑定書鑑定結果為：「白色或無色透明結晶 或結晶性分末1包檢出甲基安非他命成分，送驗數量3.635 公克（含3個塑膠袋及1個標籤），驗餘數量3.634公克（ 含3個塑膠袋及1個標籤）」（見同上偵查卷第81頁）。另 有電子磅秤1台、夾鍊袋3包、毒品分裝工具1組等扣案可 證。又本件雖未能得知被告販賣上開海洛因、甲基安非他 命時，其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格，及是否 確有低買高賣之營利情事，惟販賣第1級毒品海洛因、第2
級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售 之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因 份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查 悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買 或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森 嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。被告所為上開販賣海洛因予證 人廖國榕、鄭弘濠及販賣甲基安非他命予證人黃昑枰之犯 行，查被告與上開證人均非至親故交，倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典而為有償交易，是被 告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。綜上所述， 被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
（二）１、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所定之第1級、第2級毒品，不得非 法持有、販賣。復按被告所犯販賣第1級、第2級毒品罪後 ，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5 月20日公布，同年11月20日施行，是被告犯後法律已有變 更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒 品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規 定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而 修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1 項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或
第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定： 「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項 ）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑（第2項）」，本件被告於偵查及審判中均自白犯行 ，且供出毒品來源，因而查獲其他正犯，整體比較之下， 依修正後毒品危害防制條例第17條所為之規定較有利於被 告，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件 顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑 法第2條第1項規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之 規定。是核被告所為附表一編號1至3所示販賣第1級毒品 海洛因犯行，均係違反修正後毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第1級毒品罪。所為附表一編號4所示販賣第2級 毒品甲基安非他命犯行，係違反修正後毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第2級毒品罪。２、被告因販賣而持有 第1級、第2級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各 為其販賣第1級、第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告與共犯賴柏諺就前開附表一編號3所示販賣第1級 毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告所為如附表一所示之販賣第1級、第2級毒品等犯行 ，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期 徒刑3月確定，送監執行，於95年6月21日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷 第48頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表 所示有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，除附表一編號1 至3所示販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，及附表一編號4所示販賣第2級毒品罪之法定本刑為無 期徒刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。３、被告於偵查及審判中時就所犯附表一所 示販賣第1級、第2級毒品犯行均自白不諱，爰均依修正後 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再者 被告犯後坦承犯行，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯 黃基財、賴志強等人，有被告偵訊筆錄及臺灣高等法院被 告前案紀錄表（黃基財、賴志強）、臺灣臺中地方法院檢 察署98年度偵字第9657號、第9663號、第10370號、第188 52號起訴書（黃基財）、98年度偵字第24025號起訴書（ 賴志強）等在卷足憑（見外放資料），爰再依修正後毒品 危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。
（三）原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟按：１、本案引為判決基礎之上開 證據之證據能力部分，分別如前所述，原判決逕依刑事訴 訟法第159條之5規定謂有證據能力，尚有未洽。２偵查犯 罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之 證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文 ，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載 製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴 訟法第39條定有明文。依卷附彰化縣警察局執行通訊監察 譯文表影本所示，該譯文表原未記載製作日期，亦未經製 作人在其上簽名（見97年度偵字第13913號卷第68-15頁、 第68-17頁背面、第68-18頁），與法律規定之程式已有未 合，原判決遽採該原通訊監察譯文表資為不利於被告之部 分依據，亦難認為適法。３、被告與賴柏諺共同販賣如附 表一編號3所示之第1級毒品予鄭弘濠之犯行，其交易金額 係1000元，已如前述，但原判決附表一編號3主文欄卻記 載「貳仟元」，且未諭知應予賴柏諺連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，均有未合。４、 刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其 刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減 至三分之二」，另同法第71條第2項規定「有二種以上之 減輕者，先依較少之數減輕之」。原判決認定被告所犯附 表一編號1至4之罪，均有毒品危害防制條例第17條第1項 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第2 項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條 第1項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第71條第2項之規 定，且以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項減輕其刑（ 見原判決第6頁、第7頁所述），亦有適用法則不當之違法 。５、原判決既認定被告供出所販售第1級、第2級毒品之 來源，使警方據以循線查獲上手黃基財、賴志強之販毒犯 行，另其於偵查及審判中又均自白犯行。而販賣第1級毒 品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，如被告所犯前開販賣第 1級毒品各罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，其法定最輕本刑應均減為15年以上有期徒刑，再依同 條例第17條第1項遞減其刑，依法得減至3分之2，其法定
最輕本刑應減為5年以上有期徒刑。原判決既認被告販賣 第1級毒品部分「宣告法定最低度刑期殊嫌過重」，再適 用刑法第59條規定酌減其刑（但本院不認為被告此部分犯 罪之情狀可憫恕而有科以最低度刑仍嫌過重之情形），則 其就被告前開販賣第1級毒品罪之量刑，自不應在5年以上 有期徒刑，始符減輕之意旨（最高法院99年度台上字第13 80號判決要旨參照），乃竟就被告販賣第1級毒品部分， 均量處有期徒刑9年，於法自有未合。６、被告持以供其 販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話之申請名義 人係彭駿翔，此有上開電話客戶資料查詢結果單在卷可查 （見本院卷第65頁）。而據被告供稱：伊不認識彭駿翔， 上開電話係黃基財拿給伊使用，沒有明確說要送給伊等語 （見本院卷第106頁），按被告既已坦承全部販賣毒品之 犯行，則其對於該電話為何人所有一節，當無特別予以隱 瞞實情之必要；且無積極證據足資證明上開電話確實被告 所有，則原判決認定該電話為被告所有而宣告沒收，亦有 未合。７、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有 剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。 惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次 販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第60 57號判決要旨參照）。原判決就被告多次販賣第1級毒品 後，於97年3月19日被查扣之第1級毒品海洛因3包，其所 持有該海洛因之低度行為，應僅為其最後1次販賣海洛因 之高度行為所吸收，不另論罪，故祇能於該次販賣第1級 毒品罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於其餘販賣第1級 毒品罪項下，均宣告沒收銷燬，亦有違誤。被告上訴以其 供出所販售第1級、第2級毒品之來源，使警方據以循線查 獲上手黃基財、賴志強之販毒犯行，及其於偵查及審判中 又均自白犯行，原判決就其販賣第1級毒品部分均量處有 期徒刑9年及販賣第2級毒品部分量處有期徒刑3年，均屬 過重，非無理由，且原判決就被告有罪部分亦有上開可議 之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分及定其應執行 刑部分予以撤銷改判。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，3次販賣第1級毒品海洛因及1次販賣第2級毒品甲
基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健 康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕 ，兼衡酌被告販賣第1級毒品、第2級毒品之數量、販賣所 得、目的、動機、品行、智識程度，被告坦承罪行，頗具 悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項 所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第1級毒品海洛因3 包（驗餘合計淨重4.09公克，空包裝總重1公克，包裝袋 與毒品海洛因相結合無從完全分離），確為第1級毒品； 另扣案之甲基安非他命1包（驗餘數量3.634公克，塑膠袋 標籤與毒品甲基安非他命因相結合無從完全分離），亦為 第2級毒品，均詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第 19 條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第 305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第24 19號判決要旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項 固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合 併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯 之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法 院97年度台上字第53號判決要旨參照）。是被告如附表一 編號1、2販賣海洛因予廖國榕、鄭弘濠及如附表一編號4 販賣甲基安非他命予黃昑枰等人所得之金錢，雖未據扣案 ，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，而被告如附表一編號3販賣海洛因予鄭弘濠所得之金錢 ，亦未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，與共犯賴柏諺連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案之電子磅秤1台、夾 鍊袋3包、毒品分裝工具1組，為被告所有，供其犯販賣第
1級、第2級毒品罪所用，業據被告供明在卷，均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於被告持 以供其販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話，並 無積極證據足資證明確為被告所有，已如前述，且因該電 話並未扣案，而其內所含之門號晶片卡可隨時取出或更換 電話主機，是該電話究係何廠牌、型號或有其他可資辨別 之特徵，均有未明，亦難以作為執行沒收之依據，爰對該 電話不為沒收或追徵其價額或以其財產抵償之諭知。而其 餘扣案之行動電話4支（含門號卡3張）、電腦1台，雖係 被告所有，然無積極證據證明與被告所犯上開販賣第1級 、第2級毒品罪有何關連性，爰均不為沒收之諭知，併此 敘明。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨係以：被告各基於販賣第1級、第2級毒品海洛因 及甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，販 賣第1級、第2級毒品予林佑璁、楊許春好等人，因認被告 此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級 毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪等罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公 布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上 字第816號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號 判例要旨可資參照。
（三）公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告警偵訊之自 白，證人林佑璁、楊許春好於警詢及檢察官偵查中之證述 ，及被告所有上開電話號碼0000000000號行動電話之通訊 監察譯文、電話號碼0000000000號、0000000000號行動電
話通聯調閱查詢單、林佑璁申設行動電話基本資料表、法 務部調查局濫用藥物實驗室97年5月1日調科壹字第097230 21500號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第 0970007633號鑑定書各1份、查獲現場照片10張，及扣案 之第1級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計4.09公克、空包裝 總重1公克）及第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘含3個塑 膠袋及1張標籤重3.634公克），被告所有之電子磅秤1台 、夾鍊袋3包、毒品分裝工具1組等為主要論據。訊據被告 堅決否認有此部分之犯行。辯稱：伊不認識證人楊許春好 ，也無販賣第2級毒品甲基安非他命給證人楊許春好，是 因為警察提示通訊監察譯文，伊才依照通訊監察譯文內容 承認，實際上伊並無販賣給證人楊許春好，伊是以現金向 證人林佑璁購買門號，並非與證人林佑璁交易毒品等語。 經查：
１、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指 證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真 實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來 源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮 ，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以 補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪 構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相 當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為 真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推 演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨參照），又 被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條 第2項亦定有明文。
２、本件公訴人所指被告涉犯上開販賣第1級毒品海洛因予林 佑璁部分，除證人林佑璁於警詢所證述之購毒情節外，並 無其他積極證據足以補強證人林佑璁所言之真實性。且卷 附之電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文中，亦 無關於被告在附表二編號2所示販賣第1級毒品海洛因予林 佑璁之對話內容，此與前揭業經本院論罪科刑之被告販賣 第1級毒品罪行部分，或經被告自白犯罪，或有通訊監察 譯文完整紀錄被告接洽購毒事宜之情形迥然有別，已難遽 為相同之認定，並證人林佑璁於原審審理時證稱：伊見過 被告1次，是在賣手機門號給被告時見過被告，伊不認識
被告，是透過綽號「兩光」的朋友介紹交易，交易當天只 有伊、「兩光」及被告在場，伊沒有跟被告見面及說話， 交易方式是伊將手機門號交給「兩光」拿給被告，被告將 錢拿給「兩光」，「兩光」再將錢交給伊，該手機門號賣 2000元，伊在警詢及檢察官偵查中所述不實在，伊只有拿 門號跟被告換現金，在警詢時有說拿門號去換毒品，伊意 思是伊朋友拿伊門號去換毒品，但實際上交易門號時，伊 並無看到毒品，當天伊只有拿到錢，伊把門號給伊朋友， 伊朋友去換的，「兩光」他只有拿現金給伊，警詢時警察 問伊認不認識照片上的女子，伊說伊只見過1次面等語（ 見原審卷第78頁背面至第80頁），是被告被訴此部分交易 海洛因犯嫌，除被告於警偵訊所為與原審審理時所述不一 之自白，及證人林佑璁前後不一之證述外，尚無補強證據 可資佐證，實無法遽予採信為論罪基礎。
３、本件公訴人所指被告涉犯上開販賣第2級毒品甲基安非他 命予證人楊許春好部分，查證人楊許春好於警詢時即證述 ：97年3月10日22時1分、97年3月11日13時44分之通訊監 察譯文內容，係伊詢問安非他命之價格，但該2次均無進 行毒品交易，且證人楊許春好於警詢經警提示照片令其指 認販賣毒品之人時，雖指認被告即為其所稱綽號「小丹」