臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第538號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院97年度訴字第3703號中華民國98年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19032號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係臺中縣政府工務處水利科（下稱水利科）約僱人員 ，於民國（下同）９６年１２月１日至９７年２月１９日間 ，負責主辦臺中縣神岡鄉及協辦潭子鄉、東勢鎮、石岡鄉、 新社鄉、豐原市等鄉鎮市之水利工程及水利行政業務、８年 ８百億治水計畫協辦、協助水權案件、農田水利會報廢地核 發、臨時交辦案件等事項，為依據法令從事公務之人員；張 瑞華（經原審判處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應向國 庫支付新臺幣拾萬元確定）則是址設臺中市○○○街１２１ 號之「松佑土木包工業」（下稱松佑土木）負責人，並與其 夫陳順郎（業經原審判處處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年， 並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元確定）共同經營，均為從事 業務之人。
二、緣臺中縣政府營繕工程發包中心於９６年１２月間，辦理臺 中縣新社鄉食水嵙溪番社嶺橋上下游排水改善工程（下稱番 社嶺橋護岸工程）之招標（監工單位為水利科），由松佑土 木於同年月５日，以新臺幣（下同）２２８萬元得標承作， 施工期限為９０日曆天。該工程於同年月２１日開工，由水 利科劉榮志主辦，乙○○協助辦理（劉榮志於９７年１月調 職臺中縣神岡鄉公所擔任課長後，即由乙○○以協辦身分完 成工程），並由乙○○負責測量、設計、監造，規劃為Ａ、 Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５個工區，其監工內容為督導工程施工情 形，且負責製作相關文書報表後層轉臺中縣政府相關官員批 核，資為松佑土木日後向臺中縣政府請領工程款之依據。而 上開工程合約內容為：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段之護岸工程均 係施作擋土牆，其中Ａ、Ｂ、Ｅ工區為無綁紮鋼筋之重力式 擋土牆，全長１４５公尺，Ｃ、Ｄ段則施作有綁紮鋼筋之重 力式擋土牆，全長６０公尺，且Ｃ、Ｄ段擋土牆之設計圖， 於垂直方向每３０公分之間距，須以水平方向置入鋼筋，以
增強擋土牆之拉力，另鋼筋保護層（即鋼筋離混凝土之最外 層之距離）不得超過５公分，以避免減損擋土牆之拉力，又 工程所需之混凝土總計９５６立方米，所需鋼筋共計６０４ １公斤。詎乙○○於該時期因承辦多處監工等事項，業務繁 重，不克每日前往監督上開番社嶺橋護岸工程，竟與陳順郎 、張瑞華共同基於行使明知為不實之事項而登載於公務員職 務上所掌之公文書之犯意聯絡，將其職務上應製作掌管之監 工日報表公文書，任由陳順郎指示張瑞華將不實之施作情形 、時間，自行接續登載於監工日報表上，略以：(一)松佑土 木自９７年１月１６日起開始施工，至９７年２月１８日止 ，已經百分之百完工之不實內容。(二)虛偽記載按照工程合 約約定，施作之水泥為９５６立方米：松佑土木於９７年１ 月２６日至同年２月４日間，僅向興泰預拌混凝土股份有限 公司（下稱興泰公司）購買強度２０００磅／平方公分（即 １４０ＰＳＩ）之混凝土５８５立方米、強度２５００磅／ 平方公分之混凝土５９立方米，惟虛載施作２０００磅／平 方公分之混凝土５４４立方米及３０００磅／平方公分（即 ２１０ＰＳＩ）之混凝土４１２立方米。(三)混凝土之澆灌 日期不實：於監工日報表上將松佑土木實際購買混凝土之９ ７年１月２６、２８、２９、３０、３１日及同年２月１、 ２、３、４日，虛偽登載澆灌水泥日為⑴２０００磅／平方 公分之混凝土部分：９７年１月１６、１７、１８、２１、 ２３、２４、２５日及２月１２日，⑵３０００磅／平方公 分混凝土部分：９７年１月２９、３０、３１日及２月１、 ４日，與上述買受之日期不符。(四)不實登載按照工程合約 ，施作之鋼筋數為六０四一公斤。張瑞華、陳順郎復共同出 於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於伊等業務上所製 作之廠商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數 量切結書上，接續虛偽記載與監工日報表相同之不實內容， 並於申報竣工驗收請款時，交予乙○○，乙○○竟在該監工 日報表最下方蓋用其所有之「約僱人員乙○○」長條型職名 章，表示該文書係其自己製作之意，而為不實之登載。嗣於 ９７年２月１９日，松佑土木遞交竣工報告，乙○○於同年 月２０日，在其上簽註本工程業已百分之百完成，並層轉臺 中縣政府派員驗收而行使之，且於同年３月５日，由不知情 之水利科技士張銀益（另經臺灣臺中地方法院檢察署以九十 七年度偵字第一九０三二號為不起訴處分確定）驗收通過， 臺中縣政府乃於９７年３月２１日，給付松佑土木工程款２ ２８萬元，均足以生損害於臺中縣政府對於發包工程監督管 理之正確性。嗣於９７年７月１８日卡玫基颱風來襲，上開
番社嶺橋護岸工程之Ａ段擋土牆傾倒、Ｄ段擋土牆遭沖毀１ ２公尺。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 縣調查站查獲，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。共同被告陳順郎於調查站時基於證人地位，而證述 有關被告乙○○部分，就被告乙○○而言，屬被告乙○○以 外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，另證人蔡榮滄 於調查站關於被告乙○○之證述，亦係被告乙○○以外之人 於審判外之言詞陳述，均經辯護人主張不得作為證據，且核 無得例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定，上揭證人於調查站時之證述對被告乙○○而言 ，並無證據能力。
二、另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經原審及 本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告乙○○及辯護人 ，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○就其本身未製作 監工日報表，係交由承包商填載後由其核章等情，於偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱，供稱：監工日報表由廠商填 載是縣政府多年來的陋規，其並未刻意要求張瑞華、陳順郎 如此記載，且其因業務量繁重，不可能天天到現場去看，故 不知監工日報表所載與實際施作情形不符，也不知松佑土木 之施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結 書記載不實等語。
(二)經查：
⒈乙○○係臺中縣政府水利科約僱人員，於９６年１２月１日 至９７年２月１９日間，負責主辦臺中縣神岡鄉及協辦潭子 鄉、東勢鎮、石岡鄉、新社鄉、豐原市等鄉鎮市之水利工程 及水利行政業務、８年８百億治水計畫協辦、協助水權案件 、農田水利會報廢地核發、臨時交辦案件等事項乙節，有臺 中縣政府函文後附僱用契約書、９６年１２月１日起生效之 水利課業務分配表在卷可稽（見原審卷第１５３至１５６頁 、第１７８頁），又同案被告張瑞華乃松佑土木負責人，同
案被告陳順郎為實際經營者之事實，除據同案被告張瑞華、 陳順郎供明在卷外，亦有臺中市政府營利事業登記證附於調 閱之「９６府工水字０５２新社鄉食水嵙溪番社嶺橋上下游 排水改善工程」卷內可憑，是以，被告乙○○為依據法令從 事公務之人員，同案被告張瑞華、張瑞華均係從事業務之人 ，堪先認定。
⒉臺中縣政府營繕工程發包中心辦理之番社嶺橋護岸工程，由 松佑土木於９６年１２月５日，以２２８萬元得標承作，該 工程於同年月２１日開工，初期由劉榮志主辦，被告乙○○ 協助，並負責監工事宜，上開工程合約含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、 Ｅ等５段護岸工程，均係施作擋土牆，其中Ａ、Ｂ、Ｅ工區 是無綁紮鋼筋之重力式擋土牆，Ｃ、Ｄ段則施作有綁紮鋼筋 之重力式擋土牆，又工程所需之混凝土總計９５６立方米， 所需鋼筋共計６０４１公斤，於工程期間，被告乙○○將其 職務上應製作之監工日報表，均交由同案被告陳順郎指示同 案被告張瑞華自行登載，同案被告張瑞華乃將如犯罪事實欄 二(一)至(四)所示之不實施作情形、時間，書寫於監工日報 表上，同案被告張瑞華、陳順郎復於伊等業務上所製作之廠 商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結 書，虛偽記載與監工日報表相同之不實內容，並於申報竣工 驗收請款時，交予被告乙○○，再由被告乙○○在監工日報 表最下方蓋用「約僱人員乙○○」職名章，復層轉臺中縣政 府派員驗收而行使之，嗣臺中縣政府於水利科技士張銀益驗 收完畢後，給付松佑土木工程款２２８萬元等情事，業經被 告乙○○就行使公文書登載不實犯行，暨同案被告張瑞華、 陳順郎對於行使公文書、業務上文書登載不實之行為，均於 偵查及原審審理時坦認無訛，且互核大致相符，並有卷附開 工報告書，及調閱之「９６府工水字０５２新社鄉食水嵙溪 番社嶺橋上下游排水改善工程」案卷資料可考，足認被告乙 ○○以及同案被告張瑞華、陳順郎前揭自白核與事實吻合。 ⒊從而，本案事證明確，被告乙○○上開與同案被告共同行使 公文書登載不實之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
(一)核被告乙○○所為，係犯刑法第２１６條、第２１３條之行 使公文書登載不實罪；被告乙○○與同案被告張瑞華、陳順 郎就所犯行使公文書登載不實罪間，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告乙○○上開於職務上掌管之公文書登載 不實行為吸收於行使之高度行為，不另論罪。
(二)被告乙○○先後多次在監工日報表為不實核章，皆為同一犯 意下之接續行為，僅侵害一個法益，應只論以一罪。
(三)原審判決認被告乙○○行使公文書登載不實犯行明確，並適 用刑法第２８條、第３１條第１項、第２１６條、第２１３ 條、第７４條第１項第１款、第２項第４款、第５款、第９ ３條第１項第２款之規定，且審酌被告乙○○之犯罪動機、 目的、手段、品行、智識程度，及致臺中縣政府對於發包工 程監督管理正確性之損害，惟斟酌同案被告張瑞華、陳順郎 已將２２８萬元工程款全額返還臺中縣政府，有卷附臺中縣 政府收入繳款書２紙、臺灣臺中地方法院電話紀錄表１紙足 查，復兼衡被告乙○○坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量 處如原判決主文第一項所示之刑。且認被告乙○○前未曾因 故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，審之其因一時失慮致罹刑章，經此 偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣 告之刑，以暫不執行為適當，諭知被告乙○○緩刑５年，併 宣告被告乙○○於緩刑期間內，向公庫支付２０萬元，另為 使被告乙○○深切反省，按９８年９月１日施行之刑法第７ ４條第２項第５款規定（依最高法院９５年刑事庭第８次會 議決議，關於緩刑之諭知，應逕以判決時之規定處斷），諭 知被告乙○○應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供２ ４０小時之義務勞務，並依刑法第９３條第１項第２款諭知 緩刑期間付保護管束，以啟自新，兼觀後效。倘被告乙○○ 未遵循諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，依刑法第７５條 之１第１項第４款規定，得撤銷其緩刑宣告。另認本案偽造 之監工日報表、施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋 使用數量切結書，均已於偽造完成後，提出行使交付臺中縣 政府，非屬被告乙○○或同案被告張瑞華、陳順郎所有，且 其上印文亦係被告乙○○與同案被告張瑞華、陳順郎以持有 之真正印章蓋用，均為真正，非出於偽造，爰不予宣告沒收 ，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴 主張原審諭知其繳付國庫二十萬元，依其家中經濟狀況，顯 無力繳付等語，指摘原審判決不當，並未就原審認事用法有 何不當為具體之指摘，顯無理由，另原審法院檢察署檢察官 上訴書雖就被告乙○○行使公文書登載不實部分亦提出上訴 ，惟未就原審此部分判決之認事用法有何不當之處提出具體 指摘，而原審關於此部分之判決復無何違誤之處，是原審法 院檢察署檢察官關此部分之上訴亦無理由，被告乙○○之上 訴及原審法院檢察署檢察官關此部分之上訴均應予以駁回。 叁、無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告乙○○負責上開番社嶺橋護岸工程之測
量、設計、監造，其監工內容為隨時督導工程施工情形，並 進行施工品質之查核，即應按規定查驗工程品質，如發現廠 商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安 全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆 除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應 在事前報請其查驗，其不得遲延等，並負責製作相關文書報 表後層轉臺中縣政府相關官員批核，資為得標施作之松佑土 木日後向臺中縣政府請領工程款之依據。而依上開工程合約 內容包含：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段之護岸工程均係施作擋土 牆，須依照設計圖之尺寸確實施作，其中Ｃ、Ｄ段擋土牆之 設計圖，於垂直方向每３０公分之間距，須以水平方向置入 鋼筋，以增強擋土牆之拉力，另鋼筋保護層（即鋼筋離混凝 土之最外層之距離）不得超過５公分，以避免減損擋土牆之 拉力，又工程所需之混凝土總計９５６立方米，所需鋼筋共 計６０４１公斤。詎被告乙○○竟基於圖私人不法利益之犯 意，與張瑞華、陳順郎共同基於行使明知為不實之事項而登 載於公務員職務上所掌之公文書及業務上登載不實文書之犯 意聯絡，將其職務上應製作之監工日報表，任由張瑞華、陳 順郎共同將不實之施作情形登載於前揭資料內，如：松佑土 木自９７年１月１６日起開始施工，至９７年２月１８日， 已經百分之百完工之不實內容。張瑞華、陳順郎復於伊等業 務上所製作之廠商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼 筋使用數量切結書上虛偽記載與監工日報表相同之不實內容 ，並於下列申報竣工驗收請款時，交由被告乙○○層報臺中 縣政府而行使之。詎被告乙○○明知上揭資料與實際施作情 形有下述之不符情形：(一)擋土牆之施作尺寸與設計圖明顯 不符：⒈Ｂ段起點３０公尺處擋土牆之牆身（即擋土牆之上 部）：⑴牆身頂端下移１．５公尺處之牆身側面寬度為５０ 公分，惟原設計圖為７５公分寬【（３０＋１２０）÷２＝ ７５】，亦即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄，並未按 原設計之尺寸施作。⑵牆身由頂端下移２．８５公尺處之牆 身側面寬度為４０公分，然原設計圖為１１５．５公分寬（ ３０＋９０×２．８５÷３＝１１５．５公分），亦即實際 施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⒉Ｂ段擋土牆之底版（即 擋土牆之下部）：⑴Ｂ段起點２９公尺處擋土牆之底版厚度 （即垂直之高度）為６４公分（原設計為１００公分），亦 即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⑵Ｂ段起點３０公 尺處擋土牆之底版厚度（即垂直之高度）為６５公分（原設 計為１００公分），即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄 。⑶Ｂ段起點２２公尺處擋土牆之底版厚度（即垂直之高度
）７２公分（原設計為１００公分），即實際施作之擋土牆 較設計之擋土牆薄。⒊Ｄ段起算３８公尺處之牆身與底版之 交接處之寬度為１２０公分（原設計應為１７５公分），即 實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。（二）未依照契約於 Ｄ段之牆身處置入鋼筋：由Ｄ段起算處３８公尺處：⒈目測 發現由牆身頂端往下起算至牆身２．１３公尺處之牆身區間 （牆身已斷裂，故可由牆身側面目視其中是否放置鋼筋）， 未施作水平鋼筋（即將鋼筋以水平方式置入），與原設計圖 要求由上而下，每３０公分應綁紮１根４號鋼筋不符。⒉以 鋼筋探測儀探測發現該段之牆身處無鋼筋反應。(三)未依設 計圖之鋼筋保護層要求施作：依施工規範，鋼筋離混凝土之 最外層之距離不得超過５公分，現場測得鋼筋所在距離混凝 土最外層達２７公分。(四)施作之水泥不足９５６立方米： 松佑土木於９７年１月２６日至同年２月４日，僅向興泰公 司購買強度２０００磅／平方公分（即１４０ＰＳＩ）之混 凝土５８５立方米，強度２５００磅／平方公分之混凝土５ ９立方米，惟虛偽記載施作２０００磅／平方公分之混凝土 ５４４立方米及３０００磅／平方公分（即２１０ＰＳＩ） 之混凝土４１２立方米。(五)施作之鋼筋數不足６０４１公 斤：如上所述，本案工程Ｄ段未依照設計圖施作鋼筋。 (六)混凝土之澆灌日期不實：按混凝土離開預拌廠後，需於 １．５小時後澆灌施工完畢，否則，因混凝土會凝固變硬而 無法施工，松佑土木實際購買混凝土之時間為９７年１月２ ６、２８、２９、３０、３１日及同年２月１、２、３、４ 日，惟監工日報表上虛偽登載澆灌水泥之日期為２０００磅 ／平方公分混凝土部分：９７年１月１６、１７、１８、２ １、２３、２４、２５日及２月１２日，另３０００磅／平 方公分混凝土部分：９７年１月２９、３０、３１日及２月 １、４日，與上述買受之日期不符。然被告乙○○竟在監工 日報表上蓋章，表示該等文書係自己所製作之意，而為不實 之登載。又其明知Ｂ段之擋土牆尺寸未依設計圖施作，竟於 ９７年１月２５日之「臺中縣政府工務局水利課各項營繕工 程施工品質不定期抽驗紀錄表上」虛偽登載：抽驗Ｂ段１０ 、２０、３０公尺處之基礎深度均達１００公分云云，而為 不實之登載。再被告乙○○明知被告張瑞華、陳順郎為求節 省施工時間及工程費用，輕率地以支撐及聯結效果顯然不足 之現場竹管，插入擋土牆之牆身及底版間充作榫接使用，無 故拒不使用工程慣例所採用之楔型榫接或鋼筋榫接之施工方 式，亦未依契約制止或要求拆除重做。嗣於９７年２月１９ 日，松佑土木遞交竣工報告，乙○○於同年月２０日，在其
上簽註本工程業已百分之百完成，而層轉臺中縣政府派員驗 收而行使之，且於同年３月５日，由張銀益驗收通過。被告 乙○○隨即檢具上述不實之文書連同臺中縣政府工程結算驗 收證明書，層轉臺中縣政府官員而行使，足生損害於臺中縣 政府對於發包工程監督管理之正確性。臺中縣政府乃於９７ 年３月２１日，給付松佑土木工程款２２８萬元，被告乙○ ○直接圖利張瑞華、陳順郎２２８萬元（依照採購契約書， 本案工程應拆除重做，不應給付任何價金）。嗣於９７年７ 月１８日卡玫基颱風來襲，本案護岸工程之擋土牆因上述施 工缺失，Ａ段擋土牆傾倒、Ｂ段擋土牆滑動而傾斜、Ｄ段擋 土牆遭沖毀１２公尺；因認被告乙○○就如上行為，亦涉犯 貪污治罪條例第６條第１項第４款圖利、刑法第２１６條、 第２１５條行使業務上登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第１５４條第２項、第３０１條第１項前段分別定 有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯前揭圖利、行使業務上登載不實 文書罪嫌，無非係以證人蔡榮滄、陳品蓉、王章安、朱家樂 及興泰公司業務邱汝洲、會計陳淑鈴、松豪企業社負責人方 振義、陳美華於調查站及偵查之證述，松豪企業社９６年１ ２月２７日發票、估價單及秤量傳票，興泰公司發票２張及 請款單２張，松益營造有限公司之工程材料耗用分析表、日 記帳、工程材料明細表，工程損壞照片，臺灣臺中地方法院 檢察署９７年８月１３、２０、２２日履勘現場之筆錄及照 片，廠商施工日報表、監工日報表，松佑公司購買混凝土、 鋼筋切結書，工程決算資料，臺灣聯合材料實驗研究中心長 泰臺中實驗室之鋼筋探測報告等為其主要論據。四、訊據被告乙○○堅決否認有何圖利、行使業務上登載不實文 書之犯行，辯稱：本案工程是９６年１２月２１日開工，原
由劉榮志主辦，其僅是協辦人員，工程施作之初，劉榮志及 其均有至工地查驗，結果與施工圖並無出入，直至９７年１ 月劉榮志調職後，由其接手本案工程後半段及劉榮志其他所 有業務，其因此工作量大增，業務繁重，無暇時常前往監工 ，才會造成本案業務疏失，但其於本案工程施工期間，偶爾 至現場查看結果，外觀確與設計圖相符；其因信賴松佑土木 ，因此不知松佑土木未按圖施工，竟發生施作尺寸不符、鋼 筋及混凝土數量不足等偷工減料情事，監工日報表部分其只 有核章，不知道所載與實際施作情形不符，更不知松佑土木 之施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結 書都記載不實；其並不認識承包商張瑞華、陳順郎，與松佑 土木也無關係，沒有圖利他們的必要及動機等語。五、經查：
(一)按貪污治罪條例第６條第１項第４款規定：「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者。」。申言之，公務員圖利罪，必 須對於主管或監督之事務有圖利之意思，而表現於行為，始 與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當行為，可 能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他 人之犯意，亦即公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖 利罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法 利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，須依憑確實之 證據予以認定，不能憑空臆斷（最高法院８５年臺上字第２ ７１號、８６年臺上字第６８７４號判決意旨參照）。又貪 污治罪條例第６條第１項第４款之圖利罪，其所謂「明知」 ，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法 令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行 為，因而獲得利益為要件。再按貪污治罪條例之圖利罪，需 以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂 不法之利益，需扣除合法利潤（最高法院９３年臺上字第５ ６０９號判決意旨足參）。另刑法第２１５條之業務上登載 不實罪，客觀上須有登載不實之行為且足以生損害於公眾或 他人，主觀上係出於明知之直接故意為要件，所謂明知，係 指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪 。
(二)查本案驗收人員張銀益於調查站時陳稱：伊於９７年３月５ 日辦理驗收，是依設計圖驗收，按竣工圖、實地測量工程的 長、高、厚度、斜度，確定均與竣工圖相符，乃在驗收紀錄 上簽註驗收通過，由乙○○辦理工程結算後續業務，本工程
是採重力式護岸工法，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５段工區 ，其中Ｃ、Ｄ工區設計綁鋼筋，其餘以灌漿方式施作，本案 插置竹管再灌漿有增加握裏力的效果，因本工程有３個工區 未設計綁鋼筋，松佑土木為增加握裏力才會私自插置竹管， 但此情未聽乙○○提及等語；復於偵訊中供陳：本案工程一 開始由劉榮志主辦，乙○○協辦，劉榮志調職後由乙○○以 協辦方式將整個工程完成，沒有再指定主辦，而伊驗收時有 看相關檢測報告，有符合要求，檢驗報告是監工要求包商測 量，量完之後送上來；伊是以施工圖上長、高度做驗收，也 有實際丈量，確實與竣工圖相符，驗收時擋土牆後面有背填 土，背填土有蓋住擋土牆，與竣工圖相同等詞（見９７年度 偵字第１９０３２號卷第４至８頁、第８４頁）。另同案被 告陳順郎於原審審理時以證人身分具結證稱：渠在本案番社 嶺橋護岸工程之前，並不認識乙○○，與乙○○也沒有交誼 ，該工程９６年１２月開始施工，春節完後約農曆１５日左 右完工，渠每天都會去，而監工乙○○去現場不超過１０次 ，每次去不超過半小時，乙○○一來就問工地進行是否順利 ，有無照圖施作，乙○○沒有問過渠買混凝土的數量及磅數 問題，關於鋼筋數量部分，乙○○也沒有跟渠要求過相關資 料，混凝土部分向臺中縣政府請款時要出具混凝土出廠證明 、試體證明；本案工程完工請得款項後，乙○○沒有獲得任 何好處，監工日報表是渠太太張瑞華寫的，內容不實在，但 乙○○沒有詢問過監工日報表的內容，也沒有質疑過監工日 報表有問題等語（見原審卷第１０２頁背面至第１０６頁背 面）。又證人即受同案被告陳順郎僱用施作本案工程之蔡榮 滄於原審亦到庭結證：伊有協助陳順郎施作番社嶺橋護岸工 程，參與模板、綁鐵、灌漿部分，伊自９７年１月５日進場 施作板模到２月１６、１７日左右拆除模板、整理工地期間 ，每天都有去工地，在整個施工期間只看過乙○○１次，Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５段工程，伊都有參與，施作期間陳順 郎都有在現場，要如何綁鋼筋施作等內容，都是陳順郎指示 做的，有綁鋼筋的有２段，是靠近橋那邊，橋上、橋下各１ 段等言（見原審卷第９８至１００頁背面）。
(三)被告乙○○固係上開番社嶺橋護岸工程協辦人員，負責監工 事宜，然互核上開證人所言，並無證據可資證明被告乙○○ 確實知悉承包工程之松佑土木未按圖施工，致上開工程有起 訴書所載之施作尺寸與設計圖不符、使用之鋼筋、混凝土數 量及強度不足，及明知施工日報表等文書所載內容虛偽之情 事，再稽諸本案工程使用之混凝土、鋼筋，均經松佑土木出 具切結書載明施用數量，有切結書二紙在卷得憑。而關於上
開工程外觀及驗收過程，亦據驗收人員張銀益陳明：因本案 擋土牆施作完成時，有覆以背填土，故只驗收外觀，隱蔽部 分無法驗收，經測量工程外觀明視部分，均符合竣工圖規定 ，故驗收通過等語，有卷附臺中縣政府驗收紀錄表、照片可 參，而公訴人亦認定驗收人員張銀益就本案番社嶺橋護岸工 程並無不法行為，業以臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度 偵字第一九０三二號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處 分書存卷足佐。至上開工程經檢察官前往現場勘驗結果，雖 有Ｂ、Ｄ段擋土牆較原設計圖之擋土牆為薄，且牆身未按設 計圖置入足數鋼筋，水泥及鋼筋總數量均有未足之瑕疵，被 告乙○○身為監工，未善盡職責查核工程品質，督導廠商改 善工程缺失或拆除重做，固屬失當行為，然尚難遽認此估驗 不實，必然係圖利廠商之舉。另被告乙○○縱有將監工日報 表交由陳順郎、張瑞華記載而為公文書不實登載之犯行，惟 此與究否明知松佑土木偷工減料，實際施作狀況與施工日報 表不符係屬二事，難以混為一談，亦即被告乙○○將監工日 報表交予他人製作、核章時，是否充分認知此舉即係圖利同 案被告張瑞華、陳順郎，核屬難以證明，自無法逕為被告乙 ○○圖利松佑土木、同案被告張瑞華、陳順郎，或明確知悉 同案被告張瑞華、陳順郎登載不實文書之推論。(四)被告乙○○是否有上開圖利意圖，暨本案工程之成本若干？ 利潤若干？公訴意旨泛指被告乙○○圖利松佑土木、張瑞華 、陳順郎，致使伊等獲得承包工程標價２２８萬元之不法利 益云云，惟並無何積極及直接證據予以證明，顯無從認定被 告有何圖取不法利益之犯罪事實。
(五)被告乙○○未善盡監工之責，查估施工品質，要求承包商改 善瑕疵，固有可眥，然其服務機構亦確有制度及人力不足之 缺失，致其分身乏術一情，有卷附臺中縣政府「反貪工作會 報」９７年第２次會議報告案可考，記載：「本案承辦人員 ，平時除須負責行政業務外，另所轄區域計有豐原市、東勢 鎮、石岡鄉、新社鄉、神岡鄉等５個鄉鎮市之區域排水工程 須由其前往監工與督導，此次疑涉及偽造文書罪嫌部分，除 因個人疏忽外，究其原因還有因制度面及人力不足之影響， 有關人力不足造成業務量過大問題，本處各項水利工程，將 改以委託工程顧問有限公司設計監造為主，其能由專業之工 程顧問公司嚴格把關，避免廠商偷工減料而使工程品質受影 響。」，且證人即案發當時擔任臺中縣政府工務處水利科科 長即被告乙○○之直屬長官甲○○亦於本院審理行交互詰問 時到庭證稱：「我們在水利科有分主辦、協辦，他（指被告 乙○○）是負責協辦測量、行政業務、繪圖。案發時他要負
責六個鄉鎮協辦的事情。（辯護人問：你說他負責哪六個鄉 鎮的協辦事項？）東勢、石岡、新社、潭子、豐原、神岡。 （辯護人問：本件工程主辦是何人？）是劉榮志先生。（辯 護人問：劉榮志負責哪些項目？）主辦是東勢、石岡、新社 相關業務。主辦工作為審核及簽辦工程採購發包。（辯護人 問：本件工程原本是何人監工？）原則主辦負責，協辦在旁 協助。當時主辦是劉榮志負責監工，乙○○為協辦。（辯護 人問：劉榮志先生是否在監工期間有離職或調職？）他在九 十七年一月三十日商調前往神岡鄉公所擔任課長。（辯護人 問：劉榮志離職後，本件工程改由何人主辦？）當時沒有馬 上派人手補人，所以他遺留下職務由乙○○接手。包含東勢 、石岡、新社的相關業務都由乙○○接手。（辯護人問：乙 ○○接手當時，劉榮志負責的三個鄉鎮還有幾件工程？）大 約還有六、七件。（辯護人問：乙○○除了接手劉榮志工程 外，其餘他所負責的業務是否繼續進行？）九十七年二月二 十號才有調整，所以之前都沒有調整他的業務。（辯護人問 ：在工程期間，乙○○負責、協辦且還在進行中的工程有幾 件？）．．．那時調整前他還有兼辦神岡、豐原、潭子的工 程。．．．（檢察官問：是否規定每天要到施工現場？）我 們沒有強制這樣要求。因為我們業務性質有兼辦工程、行政 業務，常常還有會勘，一個人辦好多事情，我們工作型態目 前沒辦法天天在現場，也沒有明文規定要每天到現場。（檢 察官問：九十六年十二月到九十七年二月十九日，本件工程 施工期間，你是否知道被告還有其他工程須要監工？）工程 是持續進行，所以一個人手上至少有二、三件。」等語（見 本院卷第64頁至第65頁），是以，被告乙○○案發當時業務 繁重，且並無法每天到場，則其辯稱其因業務繁重造成疏失 ，無圖利意圖，即非不可採。
(六)蓋綜觀全卷，本案依公訴人所提之證據，尚無法得合理之心 證認定被告乙○○對於松佑土木施工不實及被告張瑞華虛偽 記載施工日報表等情，確有明知，又被告乙○○因業務繁忙 ，偶至工地現場勘查，且將監工日報表交予承包商製作後， 在其上加蓋「約僱人員乙○○」職名章，其失當行為已使臺 中縣政府對於發包工程監督管理之正確性生有損害，固屬無 疑，然無從據此即認定被告乙○○具有圖利私人之意圖，且 被告乙○○主觀上僅認識到監工日報表非其自己實際上依職 權所製作，難謂其就同案張瑞華其餘不實記載之施工日報表 、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書犯行，主觀 上亦存有明知之直接故意，要難認與同案被告張瑞華、陳順 郎間具有犯意聯絡，而成立行使業務上文書登載不實罪之共
同正犯。
(七)綜上所述，原審認公訴人提出之證據既不足以形成被告乙○ ○此部分有罪之確認，且查無其他積極證據，足資認定被告 乙○○確有公訴意旨所指之此部分犯行，認本件不能證明被 告犯罪，而就被告乙○○被訴圖利、行使業務上登載不實文 書部分，諭知被告乙○○無罪，核無違誤，應予維持。(八)原審法院檢察署檢察官關於原審判決有關被告圖利及行使業 務上文書登載不實部分上訴意旨略以：本件工程為被告乙○ ○負責測量、設計、監造、規劃，其對於本件工程之細節自 知之甚詳，而本件工程之擋土牆尺寸遠較設計圖小、薄，又 未依設計圖置入鋼筋等情，均為目測所得而知。況且，被告 乙○○明知本件監工日報表有上述不實記載之情，對於本件 工程並非百分之百完工自有「足夠」且「完全」之認知。準 此，被告乙○○仍簽報臺中縣政府諉稱：松佑土木包工業已 百分之百完工，而協助松佑土木包工業驗收及取得依據契約 原應完全拆掉重作而不可撥放任何款項（詳契約書）之全額 工程款。被告乙○○圖利張瑞華、陳順郎(即松佑土木包工 業)之情灼然明甚。原審判決認被告乙○○無圖利犯行，似 有違誤等語，指摘原審判決諭知被告被訴圖利、行使業務上 文書登載不實無罪部分不當，惟查：原審判決業已詳為說明