臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第477號
上 訴 人
即 被 告
法定代理人 乙○○
被 告 丙○○
指定辯護人 盧永和律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院98年度訴字第1586號中華民國99年1月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6449號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防 制條例所管制第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經 許可，不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作 為販毒聯絡工具，並於附表所示之時間、地點，以「檳榔」 為愷他命之代號，而與謝幸諭所有門號0000000000號之行動 電話聯繫後，販賣愷他命予謝幸諭計7次，各次交易金額均 為新臺幣（下同）700元（詳如附表所示）。嗣經警對謝幸 諭上開電話實施通訊監察而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、供述證據：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。 查本案檢察官起訴認被告丙○○涉犯上開罪嫌所憑之證據， 除證人謝幸諭之警詢筆錄外，其餘證據被告及辯護人均不爭 執該等證據之證據能力；本院復審酌該等書面資料之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。查被告及其原審辯護人曾於原審爭執 證人謝幸諭之警詢筆錄之證據能力，且查無該陳述有其他較 可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是該證人於警 詢中之陳述自不具證據能力。
二、非供述證據：
復按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者 ，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、 辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示 、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通 常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容 之真實性。偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，應認該監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容 之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種 。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗 該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是 否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被 告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無 辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（ 參考最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。經本院於 審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告 以要旨等程式，被告、辯護人及檢察官均未表示異議，有審 判筆錄可稽，是此部分被告及其辯護人對於卷附監聽譯文內 容之真正既不爭執，且上開證人謝幸諭所使用門號00000000 00號電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向法院聲 請核發實施，有臺灣彰化地方法院通訊監察書影本附警卷內 可憑（見警卷第27頁），符合通訊保障及監察法之法定程式 ，並經合議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○於上揭事實坦承不諱，復有下列事證可佐： ㈠98年4月27日下午8時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年4月27日18時53分24秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：喂，你回去了喔？B ：嗯。」、「A ：你還有要出來 嗎。B ：待會。」、「A ：喂，你待會來我這裡一下，要買 檳榔喔！B ：好。」。
②98年4月27日20時52分24秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：我現在要過去了喔！B ：嗯。」、「A ：妳是要現金 給我嗎？B ：嗯。A ：好啦。」。
再比對證人謝幸諭於偵查時結證：買檳榔的意思就是買K他 命，伊沒有向被告買過檳榔，被告也不是賣檳榔的，700元 是購買K他命才交付，並不是還借款（見偵卷第21頁），及 於原審審理時亦表示係跟被告買700元K他命，交易地點在員 林鎮全聯超市那裡等語（詳見原審卷第57頁反面），細繹該 監察譯文及證人之證述，其通話內容甚短又簡潔，足認證人 與被告應係進行不得公開之交易行為。
⒉再佐以被告於警詢時就此次行為，原辯稱當日有拿毒品K 他 命予謝幸諭，但係純粹送給她，謝幸諭給的700元是之前借 款所還的錢（見警卷第3頁），再於原審準備程序時供稱只 賣她檳榔，有跟她拿700元，但這是她欠我的錢（見原審卷 第21頁），及於原審審理時供稱這次是賣100元之檳榔給謝 幸諭，100元50顆（見原審卷第64頁），其辯解前後不一， 實難令人採信。又觀之被告自承其係義務幫朋友推銷、介紹 賣檳榔，朋友沒有檳榔攤，伊係義務幫忙沒有算錢等情（見 原審卷第66頁），其辯解與常情有悖，亦足證證人謝幸諭證 稱「檳榔」是買K他命之代號，是為事實。
㈡98年4月29日下午5時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年4月29日17時45分39秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：你在睡嗎？B ：我在員林啊！」、「A ：你在員林哪 。B ：員林街啊！」、「A ：你有帶檳榔出來嗎？B ：有啊 ！」、「A ：你現在在那裡我要找你啦。B ：妳來燦坤這裡 ，我之前告訴妳的這裡。A ：喔我到再打給你。」。 ②98年4月29日17時54分15秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「B：到了喔！A：是啊！B：好。」
再參酌證人謝幸諭於偵查時結證稱：此次我有向丙○○購買 700元的K他命，對話中我詢問他有無帶檳榔出來是指有無帶
K他命出來，該次交易地點是在員林鎮○○○○○路上（見 偵卷第22頁），及於原審審理時結證稱：這次有見到面，也 有交易成功，買了700元的K他命，交易地點在燦坤那裡（詳 見原審卷第57頁反面），可知被告就此次交易確實係將代號 「檳榔」之K他命販賣予證人謝幸諭，堪以認定。 ⒉而被告雖於警詢時表示係拿檳榔賣給謝幸諭，並不是毒品（ 見警卷第3頁）；偵查時供稱這次是謝幸諭男友要買檳榔， 當我交給她檳榔時，她當場交200元是購買檳榔的錢（見偵 卷第46頁），原審準備程序時供稱：沒有賣K他命，只賣她 檳榔，我有跟她拿500元，但這是她欠我的錢（見原審卷第2 1頁），但於審理程序時卻改稱「我有跟她拿之前她欠我的 電話錢，我拿了700至800元，這次好像沒有賣檳榔」（見原 審卷第65頁），由被告反覆歧異之供述，顯見無檳榔買賣之 事實存在，況檳榔買賣既無店面，又隨時攜帶身上出售之情 形，顯與常情相違，被告與證人於電話中之所謂「檳榔」應 係K他命之代稱，被告確有於98年4月29日下午5時許之販賣 第三級毒品予證人謝幸諭之行為，洵堪認定。
㈢98年4月30日凌晨1時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年4月30日凌晨0時57分----
（發話A ：0000000000號；受話B ：0000000000號） 「A ：喂你在哪！B ：秀水。」、「A ：你還有要回來嗎？ B ：我現在要去社頭。」、「A ：現在？你有要員林過來嗎 ？B ：妳在哪！」、「A ：我要下班了，你有要來員林嗎？ B ：好啊！」、「A ：你到員林打給我。B ：好」。 ②98年4月30日凌晨1時6分15秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：你到哪了！B ：我到大村了。」、「A ：你到全聯啦 ，你有帶出來嗎？B ：有啦！A ：全聯喔！」。 ③98年4月30日凌晨1時14分29秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A：你在哪！B ：到了哦！」、「A ：喔好啦！」。 細繹該內容，足知證人謝幸諭在下班前撥電話予被告，約定 在員林鎮全聯福利中心，拿取約定之物品應屬事實。再並佐 以證人謝幸諭於偵查時結證稱：該通我有向被告購買K他命 ，我問他你有無帶出來是指K他命你有無帶出來，該次我向 他買700元K他命，交易地點在全聯社外面（見偵卷第22頁） ，及於原審審理時結證稱：這通有交易成功，買了700元K他 命，交易地點在全聯（見原審卷第58頁），可知被告確有於
98年4月30日凌晨1時許販賣700元之K他命予證人謝幸諭。 ⒉復觀之被告於警詢時供稱該次係謝幸諭要拿CD（見警卷第3 頁反面）；於偵查時供稱這次是謝幸諭打電話向我借錢，當 時我有借她700 元，約在全聯福利中心見面將錢借她（見偵 卷第46頁）；原審準備程序時供稱只賣她檳榔，有跟她拿30 0元，但這是她欠我的錢（見原審卷第21頁）；原審審理時 供稱當日有見面是還400元，之前欠我的錢，她要我帶什麼 東西出來我忘記了（見原審卷第65頁），其先供稱係拿CD， 後供稱係拿檳榔，又供稱賣檳榔而拿300元是還的錢，另供 稱見面是還400元，又供稱見面係借證人700元，其前後供述 大相逕庭，顯係臨訟杜撰，刻意隱瞞事實真象，又若果借70 0元係為真實，何以約定在凌晨為借700元之行為，被告所為 之辯解難令人置信，委無足採。
㈣98年5月1日下午3時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年5月1日14時59分23秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：你在哪！B ：我家啊！」、「A ：秀水喔！B ：對啊 怎樣嗎？」、「A ：買檳榔啊！B ：等一下。A ：好你再打 給我」。
②98年5月1日15時1分46秒----
（發話A ：0000000000號；受話B ：0000000000號）「A ： 你有辦法現在出來嗎？不然我待會4 點要去上班，我在全家 福那裡等你。B ：好啦，我現在馬上出去。」、「A ：我在 全家福那邊等你喔！合家歡前面啦！B ：要在前門那邊等喔 ！」、「A ：是啦，你再打給我。B ：怎麼不約在妳家那邊 就好了」、「A ：你要多久。B ：大約從這裡去到那裡喔！ 15分鐘吧！」、「A ：那你到網路那裡再打給我，我先去買 涼的。B ：好啦！」。
③98年5月1日15時21分40秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：你在哪？B ：我快到員中了。」、「A ：員林高中喔 ！B ：是啊！」、「A ：你在員林高中門口等，我再騎過去 。B ：喔好。」。
並酌以證人謝幸諭於偵查中證述這次有向被告購買700元K他 命，我電話中稱買檳榔是指要向被告購買K他命的意思（見 偵卷第22頁），及原審審理時結證稱：這通也有交易成功， 買了700元之K他命，交易地點在員林高中門口等語（見原審 卷第58頁），可知被告在98年5月1日下午3時許確實在員林
高中門口販賣K他命700元1次予證人謝幸諭。 ⒉而被告於偵查時供稱這次是她朋友要買300元檳榔，她朋友 沒去，我們約在員林高中門口，在該處我將300元檳榔交給 她，她交給我300元，就各自走開（見偵卷第47頁）；原審 準備程序時供稱這次有賣她檳榔，有跟拿700元，但這是她 欠我的錢（見原審卷第21頁反面），而其於原審審理時卻稱 有見面，賣500元的檳榔給她，500元10包（見原審卷第65頁 ），其前後供述不一，如真有賣檳榔之事，何以於偵查所述 與原審準備程序時不同，又準備程序時未提及收取檳榔款， 卻係收所欠款項700元，而於原審審理時更為係收500元檳榔 款之供述，由此足見被告與證人謝幸諭之間並無真正買賣檳 榔或借款之事實存在，被告所言自係卸責之詞，不足採信。 ㈤98年5月3日下午1時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年5月3日13時32分11秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A：你在哪！B：燦坤這啊！」、「A：你還有檳榔嗎？B： 有啊！」「A：我待會過去喔！B：好啊，妳幫我買一珍奶半 糖去冰喔！A：好啦！」。
②98年5月3日13時50分18秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A：下來等了！B：到了喔！」、「A：快到了！B：喔好啦 ！」。
又佐以證人謝幸諭於偵查時結證：這兩通均是我與阿嘉聯繫 要向他購買K他命，有交易成功1次，交易金額700元，交易 地點在員林燦坤附近，我將錢給阿嘉，阿嘉將K他命給我（ 詳見偵卷第15頁反面）；於原審審理時結證這次有交易成功 ，買了700元，交易地點在燦坤（見原審卷第58頁反面）， 足知被告確於98年5月3日下午1時許販賣K他命予證人謝幸諭 。
⒉而被告於警詢時稱這兩通電話是謝幸諭要買檳榔；偵查時供 稱這次是她男朋友要向我買500元檳榔，我跟謝幸諭約在員 林燦坤見面，見面時我將檳榔交給她，她將500元交給我， 交易完就各自離開（見偵卷第47頁）；原審準備程序時稱這 次也沒有賣K他命給她，只是身上剩下一點點K他命送給她， 沒有賣她檳榔，有跟她拿700元，但這是她欠我的錢（見原 審卷第21頁反面），卻於原審審理時稱：是賣她檳榔，賣她 200元的檳榔（見原審卷第65頁），其供述反覆歧異，難認 所述為真。再佐以上揭監聽譯文及證人謝幸諭之證述，更可
知被告於本次之通話後，與證人謝幸諭見面確係販賣K他命 予證人，而非檳榔，應堪認定。
㈥98年5月4日凌晨3時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年5月3日23時50分44秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：怎樣！B ：你在哪！」、「A ：打電腦啊！B ：員林 喔！他家那喔！」、「A ：是啊！B ：你還有檳榔嗎？」、 「A ：有啊！B ：我待會打給你喔！A ：好」。 ②98年5月4日凌晨0時13分31秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：妳待會要找我來燦坤那裡找我。B ：喔好啦！」、「 A ：紅綠燈那喔！B ：嗯！」。
③98年5月4日凌晨0時47分37秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：我差不多3 點那裡喔！B ：3 點喔，如果我睡著呢！ 」、「A ：好啦！B ：我如果沒有接聽電話妳要一直打喔！ 」、「A ：你要接喔！B ：好啦！」、「A ：不要睡啦！B ：不要睡你要請我喔！A ：好啦！」。
④98年5月4日凌晨2時35分19秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：不要睡了喔，待會要下班了。B ：快一點啦！A ：好 啦快下班了。」。
⑤98年5月4日凌晨3時5分4秒----
（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：該出來了喔！B ：好。」。
⒉再參之證人謝幸諭於偵查時結證：K他命的代號是檳榔，這 次是98年5月4日凌晨3時許在員林燦坤外面，向丙○○本人 購買700元K他命，是他本人出來交給我，我當場將700元交 給他，他知道我每次大約都買一個700元K他命（見偵卷第37 頁），及於原審審理時結證：這次有交易成功，買了700元K 他命等語（見原審卷第59頁）。反觀被告於警詢時供稱這次 係賣檳榔；於偵查時供稱她要幫她男友買檳榔，要我等她下 班，約在員林燦坤外交易，我當時交給她與她男友200元檳 榔，他們交給我200元，之後就各自離開（見偵卷第47頁） ；原審準備程序時亦稱係賣她檳榔，這次她沒有還錢（見原 審卷第21頁反面）；於原審審理時供稱當時有見面，我請她 買飲料給我，她幫男朋友買檳榔，所以有賣檳榔給她，賣20 0元（見原審卷第53頁反面），可知被告前後供述反覆，而
被告在凌晨甚至犧牲睡眠時間與證人謝幸諭碰面，其若果係 義務幫朋友賣檳榔，何以如此，實難令人想像，證人謝幸諭 所述之「檳榔」係為「K他命」之代稱，應與事實相符，被 告確有於98年5月4日販賣700元之K他命犯行，洵屬明確。 ㈦98年5月4日下午4時許之交易行為：
⒈證人謝幸諭所有門號0000000000號與被告所有門號00000000 00號之監聽內容為：
①98年5月4日16時5分2秒----
（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「A ：喂妳還有要檳榔嗎，不然我要回去秀水了。B ：那你 要讓我欠喔！」、「A ：什麼時候有辦法可以給我。B ：我 下班看怎樣我會打給你啦！」、「A ：下班喔！B ：我會加 減給你啦！」、「A ：妳在哪！B ：我在第一市場這，我過 來找我。」、「A ：哭腰。B ：要不然你在哪！」、「A ： 我在妳家這裡耶！B ：網咖喔，要不然我過去。」。 ②98年5月4日16時14分43秒---- （發話A：0000000000號；受話B：0000000000號） 「B：你在那！A：OK！B：是啊！」
⒉復佐以證人謝幸諭於偵查時結證：這次是98年5月4日下午4 時許，在員林鎮南平網咖附近OK便利商店外面，向丙○○ 購買700元K他命，是他本人出來交給我K他命，但這一次沒 有交給他700元，我跟他說我先欠著（見偵卷第38頁），及 於原審審理時結證稱這次也有交易成功，買了700元K他命 ，交易地點在OK便利商店，會用檳榔名稱來代替K他命係丙 ○○教我說的（見原審卷第59頁反面）。然觀之被告於警 詢時供稱這通係要買檳榔，她叫我讓她先欠著（見警詢5頁 反面）；偵查時供稱這通是她姐姐要買100元檳榔，我將10 0元檳榔交給她，她也將100元交給我（見偵卷第47頁）； 原審準備程序時供稱此次係賣檳榔，她有拿200或300元給 我，係欠我的錢（見原審卷第22頁），原審審理時供稱這 次有見面，主要是還我錢，還400元（見原審卷第65頁反面 ），互參可知，被告之供述反覆不一，無一次相同，由此 足知證人謝幸諭與被告所為之通聯主要係為購買K他命，應 堪明確。
㈧又查謝幸諭於98年5月26日經警查獲採尿送驗結果呈愷他命 （即K他命）陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告附本院卷可參，亦足證其確染有吸用K他命習 性，其指述被告賣予之物為K他命自無誤認之虞。二、綜上所述，被告曾辯稱伊係賣檳榔云云委無足採，已如前述 ，此觀之證人謝幸諭之證述及卷附之監聽譯文即明。再查，
邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益 趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公 然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行 之追訴。本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經調查屬實 ，參以被告自承其與證人謝幸諭聯絡此段時間內並無正當職 業等情，顯然其係藉由販賣毒品賺取價差，其主觀上確有營 利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。被告 上開販賣第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，證人謝 幸諭已經原審傳喚詰問，其陳述明確，核無再傳訊之必要。 被告又稱證人謝幸諭係向案外人周筠偉買愷他命，請求傳周 筠偉云云，然證人謝幸諭有無另向他人買愷他命，此與被告 有無本案犯行無涉，核無傳訊之必要，被告又聲請傳證人賴 加偉以調查被告與謝幸諭間通訊監察譯文中「賣檳榔」之真 意云云，然被告與謝幸諭二人電話通話內容，他人應無法理 解，被告於本院辯論期日坦認犯行，核與證人謝幸諭證述「 檳榔」實指愷他命之情相符，本案事證明確，亦無再傳訊證 人賴加偉之必要。
三、論罪科刑之理由：
㈠有關法律修正、適用之說明（指全部行為）： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規 定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣
告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及 相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度臺 上字第7542號刑事判決意旨可資參照）。經查： ①被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布， 針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定 與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準 法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其 施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行 日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危 害條例條例第36條所規定：「本條例自公佈後六個月施行。 」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之該條例 ，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文。是98年5月20日 公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法 規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至 第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳 刑一字第0980014643號函亦同此見解）。 ②本次販賣毒品之行為後，毒品危害防制條例業已修正，被告 行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」，核修正後之規定，得併科之罰金顯 已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。 ㈡查愷他命（Ketamine，係管制藥品管理條例第3 條所稱之第 三級管制藥品，且因未經行政院衛生署公告禁止使用，僅屬 管制藥品，尚非屬藥事法所規定之禁藥），依其成癮性、濫 用性及社會危害性之程度，經行政院公告為屬毒品危害防制 條例所管制第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被 告丙○○所為，係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告基於販賣之目的 而各次持有第三級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢另按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反
覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（參考最高法院96年 度臺上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨）。本件 被告丙○○意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利 之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆 、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係 出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行 為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多 次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪 結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質， 更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之 包括一罪，是被告所犯7次販賣第三級毒品罪，犯意各別， 行為互殊，均應予分論併罰，起訴意旨認屬集合犯，尚有誤 會，附此敘明。
㈣又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，被告於本院審判程序固自白供承犯行，然於偵查中 則否認之，有偵訊筆錄可參，既非於偵查及審判中均自白犯 行，本案並無此減輕其刑條文之適用。
㈤原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告無視於政府禁絕毒害 之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將愷他命賣予他人 ，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健 康與社會治安程度，其販賣毒品之對象、數量、金額，造成 社會治安之危害等一切情狀，就所犯7次犯行各判處被告有 期徒刑5年2月，定應執行刑有期徒刑6年，並就被告犯罪所 得及犯罪所用之物依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違 誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨請求從輕並無理由，應予 駁回。
㈥末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣 價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若 為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之， 方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之 財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺 上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條 第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之 ，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成 本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒 之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判 決意旨參照）。查：
⒈查未扣案之如附表編號⒈至⒍販賣所得現金，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定及上開說明，應於各次行為項下 併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。另關於如附表編號⒎之海洛因毒品交易行為，依證人謝 幸諭所為之證述，可認證人謝幸諭尚未將該次交易所得700 元交予被告，難認被告就此次交易行為有販賣所得，故就此 次交易行為爰不為販賣所得沒收之諭知，併為說明。 ⒉未扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）是 被告丙○○所有，為被告聯繫販毒所使用，有被告供承等可 證，該行動電話（含SIM卡）雖均未扣案，惟無相關證據足 資證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，應在各次行為主刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。叁、上訴人乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附 表：
┌─┬────┬─────┬──────┬───────────┐
│編│交易通話│交易時間、│販毒種類、次│ 所犯罪名及處罰 │
│號│時間 │交易地點 │數及金額 │ │
├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤
│⒈│98年4 月│98年4 月27│愷他命700 元│丙○○販賣第三級毒品，│
│ │27日18時│日下午8 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未│
│ │53分24秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他│
│ │、同日20│彰化縣員林│ │命所得新臺幣柒佰元沒收│
│ │時52分24│鎮全聯福利│ │之，如全部或一部不能沒│
│ │秒。 │中心外路上│ │收時，以其財產抵償之。│
│ │ │。 │ │未扣案門號0000000000號│
│ │ │ │ │之行動電話壹支（含SIM │
│ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│