臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第210號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第3085號、第3506號中華民國98年12月4日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20360
號；檢察官併案審理案號：98年度偵字第22311號；檢察官追加
起訴案號：98年度偵字第22311號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○販賣第一、二級毒品部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院於94年3月14日以94年度易字第131號判決應 執行有期徒刑6月確定，於97年7月8日執行完畢。詎猶不知 悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第1款所列之第一、二級毒品，不得非 法販賣、持有，竟仍意圖藉販毒以營利，而分別基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先自綽 號「阿牛」之劉明智或其他真實姓名年籍不詳之人處，販入 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，以其所持 用之0000000000號行動電話（該門號係案外人張志強所申請 ，無證據證明張志強知悉乙○○將該0000000000號行動電話 作為販賣毒品之聯絡工具）作為對外聯絡工具，由其接聽電 話，並與購毒者約定時間、地點後，再按時將毒品送至約定 地點完成前開毒品交易，從中賺取不詳之差價以牟利益。其 各次賣第一、二級毒品之對象、時間、地點及方式，均如附 表所示。嗣乙○○因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之行為，而於98年8月21日上午7時30分許經行 政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防 總隊持搜索票在台中縣梧棲鎮○○路71巷20號2樓之4處查獲
，扣得乙○○所有分別涉嫌供其施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命所用之第一級毒品海洛因（含袋重0. 33公克）、第二級毒品甲基安非他命（含袋重0.36公克）、 第二級毒品甲基安非他命吸食器1組、1號分裝袋1大包、0號 分裝袋1大包、殘渣袋1個、電子磅秤1個（以上均應在乙○ ○所涉嫌施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 案中依法處理）、NOKIA廠牌行動電話1支、SAMSUNGANYCALL 廠牌行動電話（內搭0000000000號SIM卡1枚）1支、及乙○ ○用以供本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命所用之0000000000號SIM卡1枚。乙○○並向行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊人員 供出其所犯附表編號1、3-10所示販賣海洛因、甲基安非 他命之來源係向劉明智所購買，因而查獲劉明智販賣第一、 二級毒品海洛因之犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮行政院 海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊 報請該署檢察官偵查起訴，並經台中縣警察局豐原分局報請 該署檢察官移請併案審理，另經臺中縣警察局豐原分局報請 該署檢察官偵查後，追加提起公訴。
理 由
壹、程序方面：
一、追加提起公訴部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。又有左列情形之一者，為相牽連之案件 ：⑴一人犯數罪者。⑵數人共犯一罪或數罪者。⑶數人同時 在同一處所各別犯罪者。⑷犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮 滅證據、偽證、贓物各罪者，刑事訴訟法第265條第1項、第 7 條分別定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○ 觸犯違反毒品危害防制條例罪，業經公訴人起訴在案，復再 觸犯違反毒品危害防制條例罪，屬一人犯數罪者，而經公訴 人追加起訴在案，經核符合法律規定，自應准許，本院並合 併審理判決，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當
事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之 全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○ 及辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌 各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作 為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告販賣第二級毒品部分：
被告有如附表編號1之①②、2所示販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，業據其於原審及本院坦白認罪，核與證人 劉豫臺、張慶三證述向被告購買甲基安非他命之情節相符， 並有與如附表編號1之①②、2所示相符之聯絡甲基安非他 命交易之通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可稽。又政府為 維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴， 甲基安非他命之價格亦昂貴，取得不易，茍無利可圖，當無 甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是被 告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，堪以認定。足見被告任意性之自白均與 事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行堪認定。
二、被告販賣第一級毒品部分：
㈠訊據被告坦承涉有附表編號3、4、5之①②、6之②、7 之 ②③④⑤⑥、8、10 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，核 與證人張慶三、張榮松、蔡文進、張中耀、吳宜蓉、謝宗翰 證述向被告購買海洛因之情節相符，並有與如附表編號3 、4、5之①②、6之②、7之②③④⑤⑥、8、10所示相符之 聯絡海洛因交易之通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可稽， 是此部分之事實堪可認定。
㈡至被告否認有附表編號6之①、7之①、9所示販賣第一級 毒品海洛因之行為，辯稱：伊並未於附表編號6之①、7之 ①、9所示時、地，販賣海洛因予蔡文進、張中耀、吳宜蓉 等人云云。惟查：
⒈證人張中耀於附表編號6之①所示之時間、地點、金額及 聯絡方式，向被告購買海洛因，並由被告出面交付毒品、收 取毒品價金等事實，業據被告於原審98年11月6日審理時坦 承不諱（原審98年度訴字第3085號卷第105頁反面），並經
證人張中耀於98年8月21日警詢時證稱：「（你第一級毒品 海洛因都向何人所購買？）都是向一位男子『叔仔』所購買 。‧‧‧（『叔仔』男子年籍資料為何？如何聯絡？）我不 知道他年籍資料為何，他會打電話與我聯繫‧‧‧（警方提 供犯罪嫌疑人紀錄表，其中是否有賣你毒品之男子？）編號 ⒍之男子。（經警方查證該名男子年籍姓名乙○○、50.02. 23、身分證字號Ｚ000000000是否為賣你毒品之男子？）是的 。（你共向乙○○購買幾次一級毒品海洛因？每次數量為何 ？）購買多次詳細次數我不清楚‧‧‧都是我向乙○○說要 買多少金額，乙○○就會裝1 小包給我，我每次都購買價值 新台幣1至2千元。‧‧‧（0000000000門號由何人申請？目 前係何人使用？）該門號是由聯倉貨運公司申請，公司申請 後供我使用。」（98年度他字第2822號卷第160頁）、於98 年8月21日偵訊時證稱：「（何時向乙○○購買毒品？）98 年8月6日下午3點在中科路與中清路，向乙○○購買毒品100 0元，他是開車過來。」（98年度他字第2822號卷第186頁） 等語。佐以證人張中耀於98年8月6日15時02分43秒，曾以00 00000000號電話與被告持用之電話通聯，且與被告為以下通 話內容：「B（張中耀）：你還要多久到？A（被告）：15分 鐘。B（張中耀）：我開上來要去中科拆貨。A（被告）：沒 關係，看你在哪等。B（張中耀）：中科路口T字路口和中清 路口那。A（被告）：再興那嗎？B（張中耀）：對，快點， 他在催我了。A（被告）：好。」之事實，有臺灣臺中地方 法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（本院卷㈠ 第123-125頁、第126-128頁；98年度他字第2822號卷第179 頁反面），雖於上開通聯內容均未使用買賣毒品之明確字語 ，然毒品買賣為法令嚴禁之行為，毒品買賣雙方為規避查緝 ，衡於聯絡時使用雙方明瞭之暗語，鮮少有人於通聯中明目 張膽的使用買賣毒品之字樣，況證人張中耀超已明確證稱「 98年8月6日下午3點在中科路與中清路，向乙○○購買毒品 1000元。」等語（98年度他字第2822號卷第186頁），而證 人張中耀上開證詞經核亦與通聯內容相符，自堪採認。況依 上開通話內容之紀錄，被告與張中耀確實相約於台中市○○ 路○○路口與中清路交易，被告徒以台中市○○路與中清路 並未交叉，否認其為附表編號6之①所示之販賣毒品行為 ，實不足採信。再者，審酌證人張中耀為年滿30歲（證人張 中耀係63年9月生），係具相當生活智識經驗之成年人，前 復有多次購買毒品施用之經驗（參卷附之張中耀前案紀錄表 ），其對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、 「代為購買（調貨）」毒品間之差別，當能輕易分別，苟被
告無98年8月6日販賣海洛因予張中耀，證人張中耀豈會迭次 於警詢、檢察官偵訊時均一致明白指證於98年8月6日向被告 「購買」海洛因？證人張中耀應無設詞誣陷被告之動機存在 ，倘證人張中耀確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於 警詢、檢察官偵訊時迭次故意捏造不利於被告之供述之理。 依此，堪認證人張中耀確有於附表編號6之①所示時、地 ，向被告購買海洛因乙節甚明。
⒉證人吳宜蓉於附表編號7之①所示之時間、地點、金額及 聯絡方式，向被告購買海洛因，並由被告出面交付毒品、收 取毒品價金等事實，業據被告於原審98年11月6日審理時坦 承不諱（原審98年度訴字第3085號卷第105頁反面），並經 證人吳宜蓉於98年8月21日警詢時證稱：「（你有無使用行 動電話？門號為何？）0000000000。‧‧‧（你第一級毒品 海洛因都向何人所購買？於何時？何地購買？）都是向一位 男子乙○○所購買‧‧‧我都打他《指乙○○》行動電話00 00000000與他聯絡。」（98年度他字第2822號卷第163頁反 面）、於98年8月21日偵訊時證稱：「（何時向乙○○購買 毒品？）98年8月2日上午11點多在臺中市○○路跟東大路口 ，向乙○○購買2000元毒品海洛因‧‧‧」（98年度他字第 2822號卷第193頁），佐以證人吳宜蓉於98年8月2日10時39 分53秒、11時28分47秒，曾以0000000000號電話與被告持用 之0000000000號電話通聯，且與被告為以下通話內容：「 ⑴98年8月2日10時39分53秒之通話內容─
B（吳宜蓉）：我現在要過去了，你說不能差，我拿兩千給 你，你要給我七十塊買菸啊。
A（被告）：好。
B（吳宜蓉）：我到了打給你，你說東西有比較好嗎？ A（被告）：比一的，拿回去現在透到比一比三都沒關係。 B（吳宜蓉）：先試看看在說，看你有沒有騙我，我到了再 打給你。
⑵98年8月2日11時28分47秒之通話內容─
A（被告）：有還要做什麼嗎？不然我要回去了。 B（吳宜蓉）：有拉，等一下，我要換車。
A（被告）：我在東大路跟中科路。
B（吳宜蓉）：菸的錢要拿給我，不然我等一下要怎麼用。 A（被告）：對，我有拿零錢出來。
B（吳宜蓉）：你說的沒有到個程度。
A（被告）：有拉，萍阿妳是要我罵妳，跟妳說有就有，妳 洗下去不用怕拉，但是比一太厚了，妳洗到比一我們正常 用都剛剛好。
B （吳宜蓉）：我都洗到一比一而已。
A（被告）：一比一洗下去人家就太厚。
B（吳宜蓉）：我用就剛好而已。
A（被告）：黑白講拉，妳就洗到比一都那個，我這有量好 的糖妳等一下都洗下去就知道了。
B（吳宜蓉）：我先一比一還又用40給他。
A（被告）：那這樣還不好要怎麼樣，我在東大路跟中科路 ，電話很貴。
B （吳宜蓉）：好。」之事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察 署通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（本院卷㈠第123-12 5頁、第126-128頁；98年度他字第2822號卷第175頁反面） ，雖於上開通聯內容均未使用買賣毒品之明確字語，然毒品 買賣為法令嚴禁之行為，毒品買賣雙方為規避查緝，衡於聯 絡時使用雙方明瞭之暗語，鮮少有人於通聯中明目張膽的使 用買賣毒品之字樣，況證人吳宜蓉已明確證稱「98年8月2日 上午11點多在臺中市○○路跟東大路口，向乙○○購買2000 元毒品海洛因‧‧‧」等語（98年度他字第2822號卷第193 頁），而證人吳宜蓉上開證詞經核亦與通聯內容相符，自堪 採認。再者，審酌證人吳宜蓉為年滿20歲（證人吳宜蓉係71 年12月生）之成年人，係具相當生活智識經驗之成年人，前 復有多次購買毒品施用之經驗（參卷附之吳宜蓉前案紀錄表 ），其對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、 「代為購買（調貨）」毒品間之差別，當能輕易分別，苟被 告並無於98年8月2日上午11時許，販賣第一級毒品海洛因予 吳宜蓉，證人吳宜蓉豈會迭次於警詢、檢察官偵訊時明白指 證於附表編號7之①所示時、地，係向被告「購買」海洛 因？證人吳宜蓉應無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人吳宜 蓉確無於附表編號7之①所示之時、地，向被告購買毒品 ，衡諸常情，其當無於警詢、檢察官偵訊時迭次故意捏造不 利於被告之供述之理。依此，堪認證人吳宜蓉確有於附表 編號7之①所示時、地，向被告購買海洛因乙節，殆無疑義 。
⒊證人蔡文進於附表編號9所示之時間、地點、金額及聯絡 方式，向被告購買海洛因，並由被告出面交付毒品、收取毒 品價金等事實，業據被告於原審98年11月6日審理時坦承不 諱（原審98年度訴字第3085號卷第105頁反面），並經證人 蔡文進於98年8月21日警詢時稱：「（你有無使用手機？所 使用之手機門號？警方當場提示查獲之手機《HUGIGA》乙支 及SIM卡《0000000000、0000000000、0000000000》是否為 你所有？）有。號碼0000000000。警方查扣之行動電話及SI
M卡經我檢視是我所有無誤。‧‧‧（警方提示監察譯文98 年8月8日12時29分13秒，B（蔡文進）：你昨天那茶葉我也 不想賺，畢竟大家心甘情願，那泡茶實在是不行，我跟你說 ，我禮拜二領錢，那時候跟你買二千五的茶葉，我做一次還 ，但你茶葉用讚一點，因為等一下我要一個仲介公司的，這 樣你聽的懂嗎？A（乙○○）：你今天這個有辦法給我。上 述內容代表意？）『買二千五的茶葉』代表買海洛因新台幣 2500元，『茶葉』代表海洛因。（於何時、何地以何價格向 乙○○購買何數量之海洛因？）於98年8月8日約中午12時40 分許，相約在台中縣中清路清泉崗機場大門旁邊路口，以新 台幣1000元代價向乙○○購買重量不詳之海洛因。（你如何 向乙○○購買海洛因？）用電話與乙○○連繫，乙○○再獨 自一人駕駛墨綠色轎車停在路口時，我走到乙○○的副駕駛 座上旁，由乙○○自上衣口袋拿出1包海洛因交給我，我將 新台幣1千元交給乙○○，然後我就離開了。」（98年度核 偵字第20360號偵查附件第2-5頁）、於98年8月21日偵訊時 具結證稱：「（何時向乙○○購買毒品？）98年8月5、6、8 日這3天我都有向他購買，交易地點都在上述清泉崗機場處 ‧‧‧98年8月8日中午我叫他送茶葉來，電話中我講的茶葉 就是海洛因，交易地點也是上述清泉崗機場旁的路邊。‧‧ ‧乙○○叫我的綽號阿興。」（98年度核偵字第20360號偵 查附件第42頁）、於98年10月7日偵訊時證稱：「（提示98 年8月8日12時29分13秒至13時36分31秒譯文，內容為何？） 我跟他聯絡要跟他買海洛因，約在清泉崗的國際機場外往沙 鹿方向馬路的紅綠燈下，我不知道那是什麼路，他開綠色的 福特車過來，原本電話中說要跟他買2500元，後來因我不夠 錢，所以只跟他買了1000元海洛因。（你說『一人跑一半』 是何意？）他住梧棲，我在崇德路上班，所以約在中間的點 見面，一人跑一半，我原本約在清泉崗機場，後來乙○○說 要在東大路的7-11，可是實際上是萊爾富，不是7-11，後來 我在東大路過去清泉崗下看到乙○○的車，我就下車走到乙 ○○副駕駛座的車窗旁，跟他買1000元海洛因。」（98年度 偵字第22311號卷第16頁）、於本院99年3月30日審理時證稱 ：「（你有沒有向在場的被告購買過第一級毒品海洛因？） 有。（請問你向被告買過幾次海洛因？）2次至3次，有時候 被告沒有海洛因就沒有買到。（你還記得買到海洛因的時間 是什麼時候嗎？）最後一次有買到是98年8月8日。（你總共 有買到海洛因的是幾次？）應該是3次。」，佐以證人蔡文 進於98年8月8日12時29分13秒、12時45分50秒、13時45分05 秒、13時36分31秒，曾以0000000000號電話與被告持用之00
00000000號電話通聯，且與被告為以下通話內容：「 ⑴98年8月8日12時29分13秒之通話內容─
B（蔡文進）：我阿興。
A（被告）：我知道。
B（蔡文進）：你在哪裡？
A（被告）：家這裡啦。
B（蔡文進）：我跟你說，你在國際機場那。
A（被告）：什麼國際機場，我就跟你說要去大雅，你又國 際機場，你現在是什麼？
B（蔡文進）：我現在以為你在那邊，我在清泉崗，我們跑 一半好嗎？
A（被告）：你就不用拉，在清泉崗就好了。
B（蔡文進）：好，清泉崗機場口那。
A（被告）：對。
B（蔡文進）：你多久會過去？因為我現在在女兒這裡。 A（被告）；恩。
B（蔡文進）：我也不要讓你等你也不要讓我等，你多久有 辦法到空軍機場這。
A（被告）：20分。
B（蔡文進）：好，我等你，我15分就在這等你。 A（被告）：好。
B（蔡文進）：你昨天那茶葉我也不想嫌，畢竟大家心甘情 願，那泡茶實在是不行，我跟你說，我禮拜二領錢，那時 候跟你買兩千五的茶葉，我做一次還，但是你茶葉用讚一 點的，因為等一下我要請一個仲介公司的，這樣你聽得懂 嗎？A（被告）：你今天這個有辦法給我嗎？
B（蔡文進）：有。
A（被告）：有就好。
⑵98年8月8日12時45分50秒之通話內容─
B（蔡文進）：議哥。
A（被告）：一點。
B（蔡文進）：你這樣我就覺得你很沒意思。
A（被告）：我剛要出去人家打給我，我要在那跑來跑去， 你要教我跑幾趟。
B（蔡文進）：那我跟你講，我電話沒電了，我下來在 ⑶98年8月8日13時24分05秒之通話內容─
B（蔡文進）：你現在人在哪？
A（被告）：東海。
B（蔡文進）：你現在過來我們在萊爾富。
A（被告）：哪裡的萊爾富？
B（蔡文進）：往東海的，之前我在那裡等你4、50分那。 A（被告）：什時候你曾等我4、50分，我又不曾讓人等那麼 久的。
B（蔡文進）：快點，我電話沒電。
A（被告）：好啊，就在哪你說啊，你也要說那我知道位置 的。
B（蔡文進）：我們一人跑一半，在國際機場那，民航的。 A（被告）：不用拉，在東大路的SEVEN那。 B（蔡文進）：我十分鐘馬上到。
A（被告）：你也看我十分鐘能不能到，差不多15分拉。 B（蔡文進）：好。
⑷8年8月8日13時36分31秒之通話內容─
A（被告）：到了拉。
B（蔡文進）：我也到了。」之事實，亦有臺灣臺中地方法 院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（本院卷㈠第 第123-125頁、第126-128頁；98年度核偵字第20360號偵查 附件第27-28頁），雖於上開通聯內容均未使用買賣毒品之 明確字語，然毒品買賣為法令嚴禁之行為，毒品買賣雙方為 規避查緝，衡於聯絡時使用雙方明瞭之暗語，鮮少有人於通 聯中明目張膽的使用買賣毒品之字樣，況證人蔡文進已明確 證稱「於98年8月8日中午約12時40分許，相約在台中縣中清 路清泉崗機場大門旁邊路口，以新台幣1000元代價向乙○○ 購買重量不詳之海洛因。」等語（98年度核偵字第20360號 偵查附件第5頁），而證人蔡文進上開證詞經核亦與通聯內 容相符，自堪採認。再者，審酌證人蔡文進為年滿40歲（證 人蔡文進係51年4月生），係具相當生活智識經驗之成年人 ，前復有多次購買毒品施用之經驗（參卷附之蔡文進前案紀 錄表），其對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒 品、「代為購買（調貨）」毒品間之差別，當能輕易分別， 苟被告並無販賣海洛因予蔡文進，證人蔡文進豈會迭次於警 詢、檢察官偵訊時及本院審理時均一致明白指證係向被告「 購買」海洛因？證人蔡文進應無設詞誣陷被告之動機存在， 倘證人蔡文進確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於警 詢、檢察官偵訊時乃至本院審理時迭次故意捏造不利於被告 之供述之理。依此，堪認證人蔡文進所稱曾向被告購買海洛 因命乙節，確屬真實可採。
㈢查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，又屬容易增減分裝之物，每 次買賣之價量，均可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲
時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論，本件被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之事實 ，本院無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其因非法販 賣該海洛因予附表所列證人而獲得之具體利潤金額，然按 近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因屢次轉讓 他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危 險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，且確未有牟 利之意圖外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平， 惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的 在意圖營利則同一，堪認被告販入安非他命之價格必較販出 之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中 賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且 不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因，有營 利之意圖，亦可認定。因此，被告於附表所示之時間、地 點、金額及聯絡方式，販賣第一級毒品安非他命予張慶三、 張榮松、蔡文進、張中耀、吳宜蓉、謝宗翰，且因而分別取 得如附表「交易金額」欄內所示之販賣第一級毒品海洛因 所得財物，而藉此牟利之事實，已堪認定。被告辯稱未於附 表編號6之①、7之①、9所示時、地，販賣第一級毒品海 洛因予張中耀、吳宜蓉、蔡文進，顯屬事後卸責諉過之詞， 不足採信。被告意圖營利而於附表編號3-10所示之時、地 ，販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪予認定，均應依法論 科。
三、論罪科刑部分：
㈠查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 ；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準 法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統 公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。 基於以上說明：①92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例
第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由 謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署 成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項， 而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會 檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依 本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法 規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以 利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯 係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後 任何修正，均需預留6個月之期間。②97年4月30日毒品危害 防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法 院認該條文應自公布日起算至第3日起生效，並基於司法行 政之責，立即處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日） 毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司 法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可憑，則 98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、增訂之同 條例第17條第2項規定，當於同年5月22日生效施行，本案被 告犯罪時間均係在98年8、9月間，自應逕行適用修正施行之 法律。
㈡按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所 稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就 附表編號1之①②、2部分所為（共3罪），均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號 3至10部分所為（共計18罪），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收 ，不另論罪。公訴人移請併案審理部分（即附表編號6之 ②、8之④部分）與起訴書論罪科刑部分為相同犯行，屬實 質上一罪關係，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及， 自為本院審理論究範圍，併予敘明。
㈢數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例 可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣海洛因、 甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑 法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非 於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集
合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之 特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型 之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含 括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑 法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一 為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的 ，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為 必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行 為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依 94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法， 其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之 規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑 法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒 品之行為，即有不當。準此，本件被告如附表所示多次販賣 第一級毒品罪、第二級毒品之行為，當無論以接續犯或集合 犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定， 而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯如附表所示販賣第 一級毒品、第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣被告前曾於92年間觸犯違反毒品危害防制條例罪，經原審於 94年3月14日以94年度易字第131號判決應執行有期徒刑6月 確定，甫於97年7月8日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其 刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（ 除罰金部分外）、販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑（ 除有期徒刑及罰金部分外）部分，依刑法第64條第1項、第 65條第1項規定，不得加重其刑，至於其餘部分則均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條第1、2項之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。查被告於98年8月21日遭行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊查獲後，即於警詢 時供稱毒品來源係向綽號「阿牛」之劉明智購買，因而據以 循線查獲劉明智販賣第一、二級毒品罪嫌等情，有行政院海 岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊99 年3月16日中三總字第0990011363號函暨所附職務報告、調 查筆錄等在卷可按，被告犯販賣第一、二級毒品罪而供出毒 品海洛因之來源，因而查獲其他共犯劉明智，依上開規定， 就被告所犯附表編號1之①②、3-10所示之犯行，均依毒
品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。 ㈥再按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣次數、數量均非 甚鉅，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，且其 販賣毒品之次數雖有21次，惟各次所得僅各為區區500元至 2000元不等，總所得亦僅28500元，不若一般大盤商動輒數 十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯見被告販賣之情節尚 屬輕微，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹 重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會 治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘