臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第27號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第777號中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28796號、98年度偵
字第888號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁萬伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○前曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法 院於民國（下同）93年8月5日以93年度訴字第546號分別判 處有期徒刑6月及10月，並定應執行有期徒刑1年2月，後由 本院於93年11月4日以93年度上訴字1467號判決上訴駁回， 嗣第一級毒品部分再由最高法院於94年1月6日以94年度臺上 字第80號判決上訴駁回而告確定在案，經發監執行後於95年 4月29日縮短刑期執行完畢。詎丁○○猶不知悔改，復明知 甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，不得販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 可樂」之成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡及行為分擔，於96年10月14日，由丁○○以其 不知情之友人張偉中所有供其使用門號為0000000000號之行 動電話與乙○○所使用門號為0000000000號行動電話相互聯 絡，並在電話中談妥交易甲基安非他命之重量為7錢、價格 為新臺幣（下同）3萬5千元後，隨即於同日，丁○○與真實 姓名年籍不詳綽號「可樂」之成年人分別前往相約之交易地 點即臺中縣市交界之旱溪附近，再由真實姓名年籍不詳綽號 「可樂」之成年人將甲基安非他命7錢販賣交付予乙○○， 並向乙○○收取3萬5千元之代價，而販賣第二級毒品甲基安 非他命1次。嗣因乙○○購得上開甲基安非他命後，復與殷 式惠共同基於販賣第二級毒品之犯意，委由殷式惠分別將其 中部分第二級毒品甲基安非他命販售予陳正皓、林景輝後， 殷式惠及乙○○於九十六年十月三十日，為警持搜索票，在 渠等之居所查獲（殷式惠、乙○○所涉販賣第二級毒品犯行 部分，業經本院97年度上訴字第1667號分別判處有期徒刑12
年及8年2月確定在案），而經乙○○供出其第二級毒品甲基 安非他命之來源係自丁○○，始循線查獲上情。二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查本件證人乙○○於97年2月21日偵查時之陳述既 經具結在卷，有結文附卷可稽（詳見96年度偵字第25856號 偵查卷第95頁），已足以擔保其陳述之真實性，且檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，況證人乙○ ○並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其 選任辯護人亦未釋明該證人上開供述有顯不可信之情況，是 本院認該證人上開偵查中之所為之陳述，並無顯有不可信之 情況，依同法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力 。至於乙○○於警詢稱其向綽號「阿忠」之男子購買（甲基 ）安非他命，1包3.5公克（1錢）8千元，並帶同警方前往台 中市○○路229之5號「阿忠」住處查緝（見警局卷第5頁） ，此部分屬於審判中用以爭執或減低同一證人證言證明力之 彈劾證據，並無傳聞法則之適用。
㈡按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、 調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常 以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之 真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽 所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否 為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告 或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨 認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最 高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本案被告及其選 任辯護人均未聲請勘驗播聽任何段落之監聽錄音帶，且審判
長於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認 及告以要旨等程序，被告及其選任辯護人均表示無意見，有 審判筆錄可稽，是被告對於卷附監聽譯文內容之真正既不爭 執，司法警察所為之監聽錄音搜證程序亦查無不法，並經合 議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自亦具有證 據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告及其選任辯護人 除主張證人乙○○於警詢之陳述及其偵查中未具結部分無證 據能力外，對其餘部分之證據能力均表示沒有意見（見本院 前審卷第54頁反面至第55頁；本審卷第47頁背面），並未於 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，視為同意作為證據，且本院審酌證人乙○○前開言 詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係 於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較符事實 。至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從 事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高 ，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）坦承其於前開時間確 有使用上開門號為0000000000號之行動電話與證人乙○○所 使用門號為0000000000號行動電話相互聯絡之事實不諱（見 本院前審卷第82頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：96年10月14日伊與乙○○間之電話對 話內容係乙○○欲購買甲基安非他命，伊亦欲購買，故由伊 以上開同一電話向伊上游即綽號「可樂」之人聯絡購買甲基 安非他命，綽號「可樂」到達交易地點後，伊先行購買毒品 ，再由乙○○另自行與綽號「可樂」者交易，伊未介入，故 伊不知乙○○購買毒品之實際數量及金額，伊當日未曾交付 甲基安非他命予乙○○及向乙○○收取毒品價款之事。至乙 ○○證述購買毒品次數不一，且前後矛盾，無可採信云云。 經查：
㈠被告確有於96年10月14日使用上開門號為0000000000號之行 動電話與證人乙○○所使用門號為0000000000號行動電話相 互聯絡，其間並有如電話監聽譯文所示之對話內容等事實， 業據被告供認在卷，且經證人乙○○於原審證述詳實，復有 該等電話監聽譯文存卷足參（見偵字第28796號偵查卷第21 至26頁）。證人乙○○於偵查中結證稱：「（提示通訊監察 譯文00000000000號手機是誰在用的？）我在使用的。（提 示通訊監察譯文00000000000手機是誰在使用？）丁○○。 （當天0000000000、0000000000號2支手機通聯內容中96年 10月14日4時18分58秒通聯內容為何？）拿安非他命，我忘 記有沒有拿。（提示96年10月14日4時43分30秒通聯000000 00000、0000000000號通聯紀錄當天是否有無完成交易？） 有。（你如何確定有完成交易？）有，我是看譯文內容。（ 當次總共購買多少數量？）忘記了，我有跟他拿1錢的，我 跟他拿1、2次。（當天在哪裡交錢交貨？）在旱溪。（時間 ？）4點多，我記得有一次是半夜，他有一個上頭，上頭開 車從草屯來，我到那邊時，阿助上去那台車上，他們拿東西 給我，我拿了就走了。（當天你付多少錢？）我忘了多少錢 ，應該是3萬5，有2次，2次都在不同地方，1次在旱溪，1次 在太平再進去那裡。（當天你向誰購買？）阿周《按即丁○ ○》，我只認識阿周。（你是否跟阿周合買？）沒有，我幹 嘛跟他合買。（是否跟阿周合夥買這次毒品？）沒有。（譯 文中10月14日4時37分，他說『我也沒賺』是何意思？）就 是要跟他拿1兩，他說沒有1兩，他說他只有7錢，他說以1錢 要7千5乘以7錢，我確定是在旱溪交易的。（為何他說他沒 有賺？）我嫌太貴，他才說他沒有賺。」各等語（詳見97年 2月21日偵字第25856號卷第91、92頁偵訊筆錄）；另證人乙 ○○於其毒品危害防制條例案件（即台灣台中地方法院97年 度訴字第899號）審理中亦陳稱：「（毒品向誰買的？）叫 阿助（台語）的人。（阿助電話？）0000000000。（你幫殷 世惠買多少錢的安非他命？）忘記了。都是幾千元，有買過 8千，重量1錢，還有1次是在被查獲前的半個月的某天半夜 ，在旱溪那邊，買3萬5千元，重量半兩約7錢。（買幾次？ ）忘記了。」（詳見97年2月29日97年度訴字第899 號卷第 23、24頁訊問筆錄）、「（你的甲基安非他命哪裡來？）向 人家買的。大部分都是跟一個叫阿助的，有一次是向我一個 勒戒認識的朋友買的，可能就是你們說的阿中，有一個朋友 他打給我。（阿助還是阿中？）阿助有，跟那個阿中吧。（ 檢察官問：中還是洲？）助人的助。（提示同卷第41頁10月 14日4時18分58秒監聽譯文－你的電話與0000000000號的通
話內容，是否你與該電話之人購買3萬5的安非他命？）是。 」各等語（詳見97年4月8日97年度訴字第899號卷第159反面 至161頁審判筆錄）；及嗣於本件原審復結證稱：「（是否 認識被告丁○○？）認識。（你在那個案件《指原審97年度 訴字第899號》裡面販賣之安非他命如何來？）向被告丁○ ○拿的。我去丁○○那邊，先拿錢給他，他再跟朋友聯絡， 他的朋友我不認識。我的行動電話是0000000000號。被告綽 號阿助（台語）。（在電話中與被告提到3萬5為何意思？請 求提示97年度他字第3524第31頁監聽譯文）是要拿毒品安非 他命。（是否指價錢？）是。我跟他拿時，他都叫我等，他 要跟朋友聯絡，他的朋友我不認識。我跟他約在那邊，他朋 友開車來，我是找丁○○。（偵查中為何沒有提到被告的朋 友有過來？而稱就是跟被告買的？）因為檢察官沒有問我。 （你被判刑案件裡面，有無跟法官說你有在96年10月14日凌 晨在臺中市旱溪以3萬5千元向丁○○購買7錢之安非他命？ ）有，法官有問我。（你回答法官的話，有無照實說？）有 。（拿甲基安非他命地點？）在他那裡。（是否樂業路旱溪 那邊？）是。有別的地方，在他太平住處。（總共跟丁○○ 拿過幾次安非他命？）次數我忘記了，可能3、4次。（你跟 丁○○的關係有無非常要好？）普通朋友。（有無特別交情 ？他有無對你特別好？）他沒有對我特別好。（96年10月14 日買7錢甲基安非他命，代價3萬5千元，是否與被告的聯絡 電話中即已談好價錢、數量、交易地點？）是。（錢與數量 是否同時交付？）去到現場，我看到丁○○，我錢拿給他， 有一台車子過來，他到車子一下，就將毒品拿過來給我。（ 有無看到車子裡面幾個人？）不知道裡面有幾人，我沒有看 到車子裡面的人。（你們到現場時，有無跟你說你當場交3 萬5千元，當場就交付你安非他命？）約在那個地點，有說 是交錢，也要同時拿東西。（與被告有無金錢往來或糾紛或 仇恨？）沒有。」各等語（見原審卷第46至50頁）。準此， 可知證人乙○○前開所述，顯均就其與被告如何於96年10月 14日電話聯絡後，在上開處所，由被告與其從事上開甲基安 非他命之交易等情節描述明確，且大致相符，堪可作為不利 於被告之證據。至證人乙○○上開陳述，就其與被告另有無 其他次毒品交易之證述雖略有所出入，但證人之供述，前後 稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非 不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取 捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述 之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之
，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述 ，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，自屬合法。況被告是否尚有其他 販賣毒品之犯行，係被告應否另成立販賣毒品罪之問題，與 本件無涉。是被告於原審辯稱證人乙○○所為之證述均有瑕 疵可指，顯不足為認定其犯罪之證據，其未與證人乙○○交 易毒品而交付毒品並向證人乙○○收取價款之事，證人乙○ ○係因與其有債務未償而故意誣陷伊犯罪云云，顯不足取。 ㈡依96年10月14日被告與證人乙○○2人間之電話監聽譯文內 容所示：
⑴凌晨4時18分58秒起：「（Ａ乙○○：喂。Ｂ被告：有啦 ，但是3萬5千元就是了。Ａ乙○○：沒有耶，我是說整兩 的。Ｂ被告：半個3萬5千元，整兩的。Ａ乙○○：要是沒 有的話，我剛剛拿的也好。Ｂ被告：有啦。Ａ乙○○：別 種的有，有更好的。Ｂ被告：好像有，先前有啦，但是是 更好或更壞我就不知道了。Ａ乙○○：1兩多少？Ｂ被告 ：不知道還未問。Ａ乙○○：那我現在拿的這批了？Ｂ被 告：這批還有。Ａ乙○○：啊多少？Ｂ被告：這批是6萬 。Ａ乙○○：他跟你說這樣呦。Ｂ被告：比較便宜一點， 有人算7萬。Ａ乙○○：好啦、好啦，6萬5、7萬。Ｂ被告 ：對啦。」。
⑵同日凌晨4時26分零6秒起：「Ｂ被告：人家在等消息。Ａ 乙○○：你說比較好的是7嗎？Ｂ被告：是啦，沒味的啦 。Ａ乙○○：沒味的好啦，1個。Ｂ被告：1錢呦。Ａ乙○ ○：沒有啦，現在1兩啦。」。
⑶同日凌晨4時37分15秒起：「Ｂ被告：他那邊只剩7錢啦。 Ａ乙○○：只剩7錢那就7錢好了。Ｂ被告：錢錢5萬。Ａ 乙○○：那這樣多少？。Ｂ被告：75乘7。Ａ乙○○：我 不知道啦，你看看多少。……Ａ乙○○：一要（樣）這樣 算就對了。Ｂ被告：嗯，這個比較好。Ａ乙○○：你看我 做完全為那個。Ｂ被告：我也沒有賺呀。Ａ乙○○：實在 （嫌貴）。Ｂ被告：75乘以7。Ａ乙○○：那是多少，75 乘7怎麼會這樣。Ｂ被告：7500呀。……Ｂ被告：妳不是 說575。Ａ乙○○：哪有。你說整兩的。Ｂ被告：嘿呀。 Ａ乙○○：沒有呀哪有。Ｂ被告：伊算散的7500。Ａ乙○ ○：這樣呦，好啦好啦我知道了……我再算算。Ｂ被告： 你算算。」。
⑷同日凌晨4時40分23秒起：「Ａ乙○○：喂。Ｂ被告：確 定嗎？確定的話我待會就叫人送過去。Ａ乙○○：好啦， 確定的會待會給你消息。Ｂ被告：我等你。」。
⑸同日凌晨4時43分30秒起：「Ａ乙○○：喂。Ｂ被告：你 拿錢過來呀，伊現在從草屯來剛剛好。Ａ乙○○：好。哈 從草屯來。Ｂ被告：對呀，伊住草屯。Ａ乙○○：這樣要 怎樣拿錢。Ｂ被告：怎樣啦。Ａ乙○○：好啦，我看看， 好啦。Ｂ被告：你要叫人家把東西給你嗎77。Ａ乙○○： 我知道7730。」。
⑹同日凌晨5時32分26秒左右：「……Ｂ被告：剩下2句話， 你到2樓旱溪那邊啦。Ａ乙○○：我想也是，不然要帶去 哪裡，他也要去。Ｂ被告：好呀好呀，你帶來呀。Ａ乙○ ○：好好。Ｂ被告：到哪裡了。Ａ乙○○：樓下啦，幹什 麼。Ｂ被告：我朋友也到了。Ａ乙○○：你朋友到了，好 啦，我到了。」等情
（詳見97年度偵字第28796號偵查案卷第24至25頁），顯見 證人乙○○與被告為上開電話通聯後，確有於前開時、地購 買上開數量、價格之甲基安非他命，是證人乙○○上開先後 多次陳述被告與其從事甲基安非他命之交易等情，核與事實 相符，自得採信。
㈣按合資購買毒品或無償受託代為購買毒品後交付合資者或委 託人，其行為人於購入毒品之初，即與合資者或委託人共同 持有該毒品，行為人如知情合資者或委託人之犯意為何，並 應分別情形論以合資者或委託人該當罪名之共同正犯（如營 利販入毒品罪）或幫助犯（如施用毒品罪），此與販賣毒品 行為中之賣出罪，係行為人基於移轉所有權之意思，有償將 自己原所持有之毒品標的物予以處分交付相對人，屬於對向 性正犯之情形，尚屬有別。本件被告雖以上開電話通聯內容 辯稱其僅係代證人乙○○聯絡其上游即住在草屯之綽號「可 樂」者前往上址交易，非由其與證人乙○○交易甲基安非他 命云云；證人甲○○、乙○○於本審亦證稱：
辯護人問：當天是誰將安非他命交給誰？
甲○○答：是被告的朋友將安非他命交給「小雨」乙○○。 辯護人問：該次交易，購買毒品的價金是由誰交給誰？ 甲○○答：錢是「小雨」交給被告的朋友。
辯護人問：當天你是向誰取得安非他命？
乙○○答：（沈默約10秒後答）被告的朋友。 辯護人問：當天你是將購買安非他命的錢交給誰？ 乙○○答：（沈默約10秒後答）被告的朋友。 等語（見本審卷第102頁、第104頁背面）。然證人張希拉於 本審另證稱：
檢察官問：妳於上次開庭時曾證述，妳跟「小雨」乙○○去 購買時，丁○○不在場；為何妳今天會說丁○○
在場？
張希拉答：可能是因上次沒有通譯的關係，我無法完全瞭解 中文。
檢察官問：但上次開庭時，是妳自己以中文陳述「當時只有 丁○○的朋友在場，丁○○不在場」而非妳答詢 的內容？
張希拉答：我上次之所以會說「丁○○不在場」，我是意旨 ，當下我與乙○○在跟丁○○的朋友交易，在這 個交易範圍內丁○○是不在的，丁○○他確實是 在附近，但是在另一處。
檢察官問：丁○○當時距離妳們交易現場有多遠？ 張希拉答：我不是很記得，我記得大概是在我右手前方，但 我不記得丁○○他距離我們有多遠，我只記得我 們面前交易的對象是丁○○的朋友。
審判長問：妳剛說，妳與乙○○在向丁○○的友人購買安非 他命時，丁○○在旁邊，當時丁○○他與妳們的 距離是否為本法庭寬度的距離？
張希拉答：我記得丁○○是站在車旁，但距離我不記得。 等語（見本審卷第103、104頁），故依證人甲○○、乙○○ 於本院本審之證述，足見證人乙○○當場雖係與被告之友人 （即綽號「可樂」之成年人）進行毒品交易，惟當時被告仍 係陪同在場，且從前揭電話通聯內容觀之，被告確有於電話 中向證人乙○○表示將交易甲基安非他命之數量、價格及地 點，並表示其也沒有賺（獲利），且詢問證人乙○○是否確 定購買，若確定購買，其待會就叫人送過去等情，堪認被告 確係居於販賣者之地位，基於移轉所有權之意思，與綽號「 可樂」之成年人共同販賣甲基安非他命予乙○○，僅係其毒 品來源要待其友人從草屯送來，方可交付予證人乙○○，再 由其友人向證人乙○○收款無疑。蓋以，倘若被告僅係代證 人乙○○聯絡向綽號「可樂」之友人購買毒品，被告豈有先 行於電話中告知已確定持有毒品之數量、價格為何？復自行 決定與證人乙○○販售交易毒品之數量、價格及地點，且表 示會叫人將毒品送交證人乙○○之理？基上，益徵證人乙○ ○所為上開證述，核與上開電話通聯譯文之內容相符，可互 為佐證。證人乙○○上開證述應非為獲取供出上游之減刑寬 典所為虛構誣陷被告之詞，其與監聽譯文均足為不利被告之 證據甚明，而被告仍執前揭情詞置辯，均屬無憑，不足採信 。又證人乙○○於向被告購得上開甲基安非他命後，復與殷 式惠共同基於販賣第二級毒品之犯意，委由殷式惠分別將其 中部分第二級毒品甲基安非他命販售予陳正皓、林景輝，乙
○○、殷式惠因而經本院另案分別判處有期徒刑8年2月、12 年確定在案，亦有本院97年度上訴字第1667號刑事判決1份 附卷足憑（附於97年度上訴字第1667號刑事影印卷）。 ㈤至被告所舉之證人黃勇龍於本院前審雖到庭證稱：「我認識 被告及證人乙○○，乙○○綽號叫小雨，我知道乙○○於96 年年底因為毒品案件被查獲之事，她被查獲之前2、3個星期 ，我、她及被告等人有在被告住處一起聊天，當時乙○○沒 有提到要找被告購買毒品，好像在乙○○出事情之前，有提 到一次，她說她沒有安非他命，問被告有沒有地方可以購買 ，後來我有聽到被告打電話在聯絡，被告沒有在販賣安非他 命，我知道他有吸食，但是沒有販賣，他有工作。乙○○跟 被告有吵過幾次架，我有試著幫他們調解，乙○○被抓後， 我們沒有幫她請律師，她應該多多少少會不高興。」等語， 惟被告於原審準備程序時已明確陳稱：「我與乙○○一起購 買毒品之交易過程，沒有其他人知道。我與乙○○談論購買 毒品時及去購買毒品時，黃勇龍都不知道。」等語（見原審 卷第25頁反面），並經本院前審當庭勘驗原審準備程序錄音 光碟屬實（見本院前審卷第103頁），準此被告與乙○○談 論購買毒品時及去購買毒品時，證人黃勇龍既不知情，是其 所陳，即無法資為有利於被告之證明。再者，證人乙○○為 警查獲時雖供稱：其向綽號「阿忠」之男子購買安非他命， 1包3.5公克（1錢）8千元，並帶同警方前往臺中市○○路22 9之5號「阿忠」住處查緝等情（見警局卷第5頁），惟若認 證人乙○○證述屬實，此僅係證明證人乙○○毒品來源不止 被告丁○○一端，且證人乙○○販賣第二級毒品次數尚多， 為確保其能有充足之毒品可供販賣，於同時向2人或多人販 入所需之毒品，亦非難以想像，亦難據此即為有利於被告之 認定。
㈥按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安 非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨 時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平；甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣 之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，
應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件 被告與證人乙○○間之交易次數僅1次，且被告亦自承其個 人施用之毒品需向他人購買，則以被告與證人乙○○間尚非 至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第二級毒品之必要。益見被告主觀上應 具有營利之意圖甚明。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾 卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日 起生效。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正前同條例 第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」，經比較新舊法律，修正後之規定並非較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒 品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告與綽號「可樂」之成年人，2人間有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯；檢察官起訴意旨未敘及被告亦係與綽號「 可樂」者共同販賣上開海洛因，應予補正。又被告因販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之行為，已為販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實 欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。另按修正前之毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬 元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審 酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告雖販賣之價格為3萬5千元，販賣之數量為7錢，惟 被告僅販賣甲基安非他命予乙○○1次，其販賣之數量及獲 取之利益均非十分龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同 併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀 上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，揆諸上 開說明，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴乙○ ○為警查獲時，係稱其向綽號「阿忠」之男子購買（甲基） 安非他命，1包3.5公克（1錢）8千元，並帶同警方前往台中 市○○路229之5號「阿忠」住處查緝（見警局卷第5頁）。 原判決謂證人乙○○在警詢中所為陳述，與審判中有所不符 ，而尚無足認證人先前於警詢中所為陳述具有較可信之特別 情況，因認證人乙○○於警詢中之證述，均不具證據能力。 然審判中用以爭執或減低同一證人證言證明力之彈劾證據， 並無傳聞法則之適用，乙○○前揭在警詢之陳述，何以不能 作為被告爭執其於審判中供證憑信性之彈劾證據？原判決悉 未說明論列，即遽以傳聞法則排除，而有可議。⑵扣案之上 開甲基安非他命2小包，乙○○在查獲當日之警詢中，係稱 上開毒品均為殷世惠所有；核與殷世惠於警詢時所稱：扣案 毒品為其所有，其毒品來源為綽號「幼齒」之男子等語（見 警局卷第2至5頁），並無不合。嗣殷世惠在偵查中具結後， 經訊以：「扣案的安非他命2包是從何處購買？」時，亦證 稱：「小包是跟彰化、大包是跟菲律賓大姐，我知道他住在 青島路」（見偵字第25856號偵查卷第91頁），並未指稱該 毒品之來源是被告。原判決認前開2小包甲基安非他命是被 告販賣交予乙○○，宣告沒收銷燬，與前開卷證未盡相符而 有違誤。⑶被告販賣上開甲基安非他命所使用之0000000000 號行動電話係其友人即案外人張偉中所有，並非被告所有， 業據被告陳明在卷（見本院前審卷第83頁），復有遠傳電信 公司之覆函1份在卷可按（見本院前審卷第60頁至第61頁） ，原判決理由欄認係被告所有（見原審判決書第14頁），與 事實不符，亦有可議。⑷又被告係與綽號「可樂」之成年人 ，共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪，如前所述，情輕法 重，原審未認定2人有共犯關係，復未依刑法第59條之規定 減輕其刑，亦有未合。被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴， 雖非有理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決 予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前曾有犯罪前科、及 其犯罪之動機、目的在於販賣毒品牟取私利、對於社會風氣 有不良影響，念其販賣毒品次數僅有1次，暨其犯後態度等
一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又 被告販賣上開第二級毒品甲基安非他命所得之3萬5千元雖未 扣案，但係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告與共犯「可樂」連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。本件未扣 案之上開0000000000號行動電話係被告之友人即案外人張偉 中所有，並非被告所有，業如前述，故本件不予宣告收。至 於本件證人乙○○為警查獲時所扣押之甲基安非他命2小包 ，乙○○、殷式惠均未指稱該毒品之來源是被告，故上開甲 基安非他命2小包應非屬被告販賣予乙○○後所剩餘之其中 一部分，即與本案無關，自無從再於本案中宣告沒收銷燬之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。