臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更（二）字第43號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丁○○
壬○○
上三人共同
選任辯護人 林春榮 律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 洪松林 律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
（原名陳皓吉）
選任辯護人 施家治 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
庚○○
上二人共同
選任辯護人 林春榮 律師
上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣臺中地方法院91年度
訴字第2754號中華民國92年11月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第12933號、第13587號、第19
190號、第21361號、第22572號、第22993號、第23085號），提
起上訴，前經本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於戊○○圖利與公務員登載不實部分、丁○○圖利與公務員登載不實部分、己○○圖利部分及壬○○、辛○○、丙○○、庚○○部分均撤銷。
戊○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年。
丁○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年。
壬○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年。
辛○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年
，褫奪公權陸年，所得財物新台幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
己○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
庚○○、丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月，均緩刑參年。 事 實
壹、公務員登載不實文書部分：
戊○○原係經濟部水利處（現已改制為經濟部水利署，以下 均以經濟部水利署稱之）第三河川局（下稱第三河川局）局 長，丁○○原係第三河川局管理課課長，庚○○原係第三河 川局管理課烏溪主辦，丙○○原係第三河川局管理課烏溪駐 衛警兼巡防員，均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定 職務權限之公務員。於九十一年四月二十二日，經濟部水利 署水利行政組副工程司林啟文前往該署所許可在烏溪河川區 域內「使用破堤施工案件」之工地，進行汛期前河防破堤復 建之複查工作，第三河川局由烏溪主辦庚○○陪同複查，複 查過程中意外在烏溪渡船頭段中二高Ｃ三二九標工程工地附 近，發覺承包商即太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋建 設公司）之施工人員於許可範圍外，擅自開挖毀損堤防（即 破堤），毀損長約二十公尺、寬約三至四公尺之堤防，並將 土料平舖在開挖地點附近，而上述情況可能致生公共危險， 應依九十二年二月六日修正公布前水利法第七十八條、第九 十二條之一移送偵辦。詎庚○○當場找來巡防員丙○○，指 示以「未依規定施設便道」為違規內容核處，避免衍生成刑 事案件，惟因情節嚴重，應處以最高罰鍰銀元三萬元（即新 台幣九萬元），渠等遂基於共同犯意聯絡，明知「未依規定 施設便道」為不實之事項，仍接續登載在「經濟部水利署第 三河川局會勘紀錄」及九十一年四月二十二日之「經濟部水 利署第三河川局河川巡防日誌」，並往上呈報而行使，足以 生損害於上開文書登載之真實信用，及經濟部對太平洋建設 公司處分所依據法令之正確性。戊○○嗣因接獲以前同事即 時任台北水資源特定區管理局局長陳久雄之電話關說，於九 十一年五月三日十八時三十二分許電話聯繫丁○○，請丁○ ○查明是否有取締一件中二高在烏溪工程之案件，丁○○於 同日十八時三十六分許以電話向丙○○查證確有此事，丙○ ○且向丁○○表示此案是未經申請、破壞堤防構造之行為， 會變成公共危險罪並須移送偵辦，惟其已開立新台幣九萬元 罰單，丁○○知悉後，隨即於同日十八時三十八分回報戊○ ○，表示此乃一起破堤案件，若據實登載，可能涉及公共危
險罪，而丙○○以「未依規定施設便道」處理，且所擬具欲 對太平洋建設公司裁處銀元三萬元之經濟部處分書（稿）尚 未送伊審核，伊將會依戊○○之叮囑改處罰鍰銀元六千元， 戊○○、丁○○因而與丙○○共同基於犯意之聯絡，明知「 未依規定施設便道」為不實之事項，先由丙○○於九十一年 五月三日將所擬具欲對太平洋建設公司裁處銀元三萬元之經 濟部處分書（稿）作廢後，由丁○○於九十一年五月六日， 在台中市○區○○街三十七號辦公室指示丙○○，將罰鍰新 台幣九萬元改為一萬八千元，惟渠等明知「未依規定施設便 道」為不實之事項，仍接續登載在職務上所掌之九十一年五 月八日經授水字第０九一二０二六四三八０號經濟部處分書 （稿）後進而發出行使，太平洋建設公司並於同年月繳清罰 款，足以生損害於經濟部對外行政處分之正確性。貳、公務員瀆職部分：
一、九十二年二月六日修正公布前水利法第七十八條第一項第三 款規定：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂 石、堆置砂石或傾倒廢土」；又依經濟部水利署八十八年十 二月二十一日經（八八）水利政字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函核定之「聯管計畫執行流程圖」，當砂石採取整體管理 改善計畫書核定後，河川局依序須負責以下之業務：砂石公 會成立管委會之備查、管委會整合成立聯管公司之備查、與 聯管公司簽定委託契約書、審核聯管公司所研提開發管理實 施計畫、審核土石採取申請訂期實地勘查、收取保證金及使 用費、核發河川公地使用許可，最後負責督導查核計畫之確 實執行。且河川管理及海堤管理乃第三河川局之公務，在此 項公務下，有關違法使用之取締及查處，由主辦人員擬辦， 課長審核，局長則負核定之責。又水利法第七十五第一項明 定「主管機關得於水道防護範圍內，執行警察職權」；八十 八年六月三十日所訂定發布，已於九十一年八月七日廢止之 「臺灣省河川管理規則」第十九條規定：「管理機關應設置 河川巡防人員或河川駐衛警察，執行水利法第七十五條之警 察職權，負責河川巡防及危害河防安全事件之取締，必要時 並得會同當地警察機關辦理」；「臺灣省第三河川局河川駐 衛警察管理及考核辦法」之規定該局河川駐衛警察負責業 務項目為：「㈠協助調查河川各項許可使用現況資料，並建 檔列管。㈡配合檢警單位查緝巡防。㈢日夜間常態巡防情形 及突發性河川違規事件處理，並登載巡防日誌。㈣查扣機具 場地之保管、車輛之維護。㈤協助辦理用地取得資料清查與 維護管理等工作。㈥支援本局防汛相關業務。㈦其他臨時交 辦案件」；同上辦法之規定河川駐衛警察之工作原則：「
㈠各河川巡防小組由組長統籌指揮辦理，執行河川內違法行 為之取締及查處。㈡應佈建巡防路線、巡查點，以河川內經 常違規使用地區可監控高點選擇為巡查點，利用鄉、鎮○○ ○○○道路、水防道路、越堤路等作為巡防路線。㈢建立巡 防日誌及舉報河川違規案件，追蹤紀錄表冊，違法案件應詳 細登載紀錄並確實追蹤定期勘查」。
二、第三河川局負責管理大安溪，於八十九年間辦理「大安溪砂 石採取整體管理改善計畫」工程，該計畫規定由政府輔導整 合該溪計畫範圍內之砂石業者成立聯合開發管理公司（下稱 聯管公司），負責執行計畫範圍內之河道整理及砂石採取， 其中白布帆橋至蘭勢橋段劃為第四聯管區段，其範圍位處台 中縣境內之聯管公司為頂大安砂石開發股份有限公司（下稱 頂大安砂石聯管公司），位處苗栗縣境內之聯管公司為卓安 砂石開發股份有限公司（下稱卓安砂石聯管公司），管理範 圍為大安溪蘭勢橋至白布帆橋長約九點三公里（即斷面四一 號樁至斷面五五號樁之間），疏浚範圍則為斷面四五號樁至 五五號樁之間，長約七公里；蘭勢橋至舊山線鐵路橋段為第 三聯管區段，聯管公司為亞洲砂石開發股份有限公司（下稱 亞洲砂石聯管公司），管理範圍為大安溪舊山線鐵路橋至蘭 勢橋長約九點六公里（即斷面二五號樁至斷面四一號樁之間 ），核准疏浚範圍則為斷面三六號樁至四○號樁之間，長約 二點六公里。各聯管公司須先與經濟部水利署訂立「大安溪 砂石採取整體管理改善計畫執行委託契約書」，再提出該區 段之「砂石採取整體管理改善實施計劃書」，送第三河川局 審核後報經濟部水利署核定後實施，聯管公司即須依水利署 核定之實施計劃書擬訂各期「土石採取申請書」及「設施構 造物使用河川公地申請書」，經第三河川局核發「土石採取 使用河川公地許可書」及「河川公地設施構造物使用許可書 」後，據以向第三河川局提出申請土石採取開工，復經第三 河川局辦理會勘並核發「河川通行許可證」後，始可在疏浚 區範圍內採取土石。各聯管公司經核准開採土石之期限、開 工日期及核准開採數量分別如下：
㈠頂大安砂石聯管公司申請兩期之土石採取，第一期核准期限 為九十年十一月八日至九十一年二月二十八日，開工日期為 九十年十一月二十四日，核准開採數量為十八萬二千三百一 十立方公尺；第二期核准期限為九十一年三月十九日至同年 六月三十日，開工日期為九十一年三月二十六日，核准開採 數量為七十七萬四千一百立方公尺。
㈡卓安砂石聯管公司申請核准開採期間為九十年十一月八日至 九十一年四月三十日，開工日期為九十年十一月二十四日，
核准開採數量為十八萬二千一百八十立方公尺。 ㈢亞洲砂石聯管公司申請核准開採期間為九十一年二月二十六 日至同年五月三十一日，核准開工日期為九十一年三月十六 日，核准開採數量為十三萬二千六百四十立方公尺。三、依各聯管公司之「大安溪砂石採取整體管理改善計畫執行委 託契約書」「砂石採取整體管理改善實施計劃書」「土石採 取申請書」「土石採取使用河川公地許可書」「河川公地設 施構造物使用許可書」所定，各聯管公司尚須遵守下列各項 事務：
㈠聯管公司於申請土石採取使用河川公地許可書前，依「台灣 省河川管理規則」第三十六條及第三十九條、經濟部（八九 ）經水利字第八九三四０七二九號公告之中央管河川採取土 石使用河川公地使用費徵收標準，聯管公司每採取一立方公 尺之砂石，應先繳交新台幣（下同）四十元之河川公地使用 費給河川局，再按使用費百分之十作為履約保證金，及按使 用費百分之四十作為違約金，另需繳交稅金二元，合計共六 十二元。
㈡依各聯管公司土石採取申請書所載申請使用機具，係以挖土 機六部、推土機一部、平路機一部，將河川石料以挖土機挖 取放入運輸車輛後直接運出至目的地，並由下游先行採取至 計畫標高後，始往上游逐次依計畫標高採取。
㈢各聯管公司應每日記載開採砂石情形，就採取砂石實際數量 於各開採砂石工作天內，由卡車司機經過管制關卡時提出三 聯單憑證，經司機及管制站人員共同簽章，聯管公司尚須就 每個工作天採取砂石數量作成統計表裝訂成冊，於每月二日 函報第三河川局備查。
㈣第三河川局許可採取土石區域，各聯管公司應派員每日監測 及記錄，約每一百公尺設一斷面，每三個月應會同第三河川 局派員檢測一次，並將檢測報告，送第三河川局轉經濟部水 利署備查。
四、戊○○（被訴違背職務期約賄賂及共同對於違背職務之行為 收受賄賂部分，業經判處無罪確定）原為第三河川局局長， 丁○○（被訴共同對於違背職務之行為收受賄賂部分，業經 判處無罪確定）原為第三河川局管理課課長，主管該局所辦 理之「大安溪砂石採取整體管理改善計畫」工程，對於各聯 管公司在大安溪河川區域範圍內疏浚或採取砂石均有監督、 管理之職責；壬○○原為第三河川局管理課大安溪主辦，負 責辦理一般構造物施設申請會勘、土石採取申請許可及定期 檢測、受理民眾陳情等案件，就「大安溪砂石採取整體管理 改善計畫」工程職司各聯管公司申請採取砂石、採取界樁範
圍之標定、採區範圍內有無違規超深採取等業務之處理；辛 ○○及己○○原為第三河川局管理課駐衛警兼巡防員，分別 負責第三聯管區段（屬亞洲砂石聯管公司採區）及第四聯管 區段（屬頂大安、卓安砂石聯管公司採區）河川區域內之違 規取締案件，包括盜採砂石、違規堆置砂石、廢棄物傾倒等 之稽察、取締及違規建築之查報、拆除等業務，均係依法令 服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。五、戊○○、丁○○與己○○均係依據前開法令，對此次大安溪 第四區聯管疏浚採取砂石，有監督、管理及對違法者取締、 查處之權責，應防止在核准區域內超深及越界至區域外盜採 土石。而頂大安、卓安砂石聯管公司於聯管疏浚期間，分別 在前述區域內，以逾六部以上之挖土機在核准區域中嚴重超 深及越界至核准區域外盜採土石，依序各盜採得二百一十萬 零三百八十一立方公尺、一百三十四萬二千四百六十五立方 公尺之土石。己○○擔任第四聯管區段之巡防員，實地來回 巡查，並須製作河川巡防日誌，明知頂大安及卓安砂石聯管 公司確有嚴重盜採砂石外運牟利之情事，竟與戊○○及丁○ ○共同基於圖謀私人不法利益之犯意聯絡，於聯管疏浚期間 ，對此二家聯管公司之上開盜採情事，故意違背法令不為取 締、查處，致使頂大安及卓安砂石聯管公司大量盜採砂石， 因而獲得上述利益。而戊○○及丁○○曾獲己○○報告得知 頂大安及卓安砂石聯管公司均有以逾六部以上之挖土機嚴重 盜採砂石，且亦多次至採區現場視察，目睹頂大安及卓安砂 石聯管公司以逾六部以上之挖土機嚴重超深、越界盜採，竟 亦對於主管之事務，與己○○共同基於圖謀私人不法利益之 犯意聯絡，故意違背法令，未予取締、查處或指示己○○為 之，丁○○更於九十一年三月二十八日批閱沈浚騰九十一年 三月二十日、同年月二十三日之巡防日誌時，發現己○○於 辦理情形欄記載「至大安溪卓安聯管採區巡視，現場有『七 』部挖土機作業，機具皆於範圍內施工」，已違上開契約書 、許可書所規定之六部挖土機而涉及違約，竟要求己○○將 上開巡防日誌更改為「六」部以符合規定，己○○明知「現 場有六部挖土機作業」為不實之事項，竟仍與丁○○基於共 同犯意聯絡，將上開巡防日誌辦理情形欄之「現場有『七』 部挖土機作業」，更改為「現場有『六』部挖土機作業」， 再往上呈閱而行使，足以生損害於經濟部水利署對於卓安聯 管公司是否違約之判斷及上開巡防日誌記載之正確性，丁○ ○同時要求己○○放鬆對於頂大安及卓安砂石聯管公司之查 察，任其盜採，致頂大安及卓安砂石聯管公司因而獲得上述 利益。
六、壬○○、辛○○均係依據前開法令，對此次大安溪第三、四 區（辛○○部分限於第三區）聯管疏浚採取砂石，有監督、 管理及對違法者取締、查處之權責，應防止在核准區域內超 深及越界至區域外盜採土石，詎：
㈠頂大安、卓安砂石聯管公司於聯管疏浚期間，分別在前述區 域內，以逾六部以上之挖土機在核准區域中嚴重超深及越界 至核准區域外盜採土石，依序各盜採得二百一十萬零三百八 十一立方公尺、一百三十四萬二千四百六十五立方公尺之土 石。亞洲砂石聯管公司於聯管疏浚期間，在前述區域內，以 逾六部以上之挖土機在核准區域中嚴重超深及越界至核准區 域外盜採土石，盜採得一百九十六萬七千三百六十立方公尺 ，為核准數量十三萬二千六百四十立方公尺近十五倍之多； 壬○○負責辦理土石採取申請許可及定期檢測，就「大安溪 砂石採取整體管理改善計畫」工程職司各聯管公司申請採取 砂石、採取界樁範圍之標定、採區範圍內有無違規超深採取 等業務之處理，明知頂大安、卓安、亞洲等砂石聯管公司確 有嚴重盜採砂石外運牟利之情事，竟與戊○○、丁○○、己 ○○共同基於圖謀私人不法利益之犯意聯絡（頂大安、卓安 部分），於聯管疏浚期間，對上開盜採情事，故意違背法令 不為取締、查處，致使前揭砂石聯管公司大量盜採砂石，因 而獲得上述利益。
㈡辛○○擔任第三聯管區段之巡防員，負責在採區現場實地來 回巡查，並須製作河川巡防日誌，於九十一年三月間因目睹 亞洲砂石聯管公司以逾六部以上之挖土機嚴重超深、越界盜 採，而口頭禁止該聯管公司開採，黃俊傑為使盜採順利，即 與亞洲砂石聯管公司總經理李國隆（交付賄賂部分業經原審 判處有期徒刑一年，褫奪公權一年確定）共同基於犯意聯絡 ，謀議由李國隆對辛○○行賄。李國隆即於九十一年三月間 某日，在亞洲砂石聯管公司之股東公司幸盟砂石廠，交付賄 款二十萬元予辛○○收受，辛○○亦基於違背職務收受賄賂 之犯意，收受該二十萬元之賄賂後，對該聯管公司大量盜採 之行為視若無睹，不為取締、查緝，致亞洲砂石聯管公司得 以盜採一百九十六萬七千三百六十立方公尺之土石，總盜採 率為百分之一千四百八十三。
參、嗣於九十一年五月三日，檢察官前往經濟部水利署調取第三 河川局大安溪疏浚卷宗，壬○○等人得知後，即於九十一年 五月九日由壬○○與負責檢測之張金錫等人前去檢測，並隨 即以超採為由廢止亞洲砂石聯管公司之開採許可。嗣於九十 一年六月十一日，檢調人員持搜索票至頂大安、卓安及亞洲 砂石聯管公司及其股東公司搜索，扣得股東砂石分配表等帳
冊資料，始循線查悉上情。
肆、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官自動檢舉並與臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局中部地區 機動工作組（下稱中機組）、台中市調查站、彰化縣憲兵隊 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丁○○、壬○○、庚○ ○、丙○○之選任辯護人於本院主張，證人陳久雄在偵查中 之證詞、證人陳清峰、楊江波、葉純松、鄭榮泉、孫國青於 偵查中及調查站之證詞均無證據能力；被告辛○○之選任辯 護人於本院主張，共同被告己○○、呂秀珠、黃俊傑、黃健 榮、李國隆、張樟、壬○○、鄭榮泉及證人孫國青於調查站 及偵查中之陳述無證據能力。
二、適用之相關之證據法則
㈠九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟 法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查 共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又刑事訴 訟法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響。」。惟司法院大法官會議釋字第五八二號解釋（下稱第 五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證 人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人 證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述 始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定 得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照）， 除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程 序。」然因其解釋之效力及適用範圍等產生疑義，經最高法 院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權 利之保障，作成釋字第五九二號解釋：「本院釋字第五八二 號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法 院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以 共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」「 現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋 字第五八二號解釋之對象」（見同院釋字第五九二號解釋文 後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年 七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨
越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之 共同被告之陳述作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋 之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述 ，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日 ）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始 用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據 法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書 之規定，以為判斷之準據（最高法院九十四年度台上字第五 七四二號、第六一六九號判決參照）。
㈡「刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保 證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使 為誠實之陳述，是『具結』乃證言真實性之程序擔保；又刑 事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之『具結』，係指『 依法』有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有 未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能 力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月 十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施 行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關 係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一八六條第三款 亦定有明文。．．與上訴人等間有共犯之關係，依規定無庸 具結。揆諸前開說明，共同被告．．於刑事訴訟法修正前所 為之陳述，並不因其未具結而無證據能力」（最高法院九十 四年度台上字第四三九七號判決參照）。
㈢九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事 訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及 證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之 調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之 準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟 法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件 ，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟 法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月 十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但 修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影 響」，其立法理由謂：「．．但為避免程序之勞費，本諸舊 程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正
之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之 案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之 證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，．．」是 該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審 理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢 及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判 期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終 結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前 揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程 序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違 背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理 案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序 始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形， 其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂 傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從 而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並 非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證 據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第 一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條 之五之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院九十四年 度台上字第五九四一號判決參照）。
㈣刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所稱「具有可信之 特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述 時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時 有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院九十五 年台上字第三二四一號判決參照）。
㈤九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳 聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因 檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且 被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據 實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可
信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中 之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較 可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者， 或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或 拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「 具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要 」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「 相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出 於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年 度台上字第六二九號判決參照）。
㈥刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之 三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九 條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八 條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，
得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條 之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字 第三五二七號判決可資參照）。
三、查：
㈠共同被告呂秀珠、黃俊傑、黃健榮、李國隆、張樟、辛○○ 及己○○分別於原審九十二年七月十七日、九十二年七月二 十四日、九十二年七月三十一日及九十二年八月七日審理時 以證人身分接受詰問，其等雖均未經具結，然依修正前即當 時施行之刑事訴訟法第一八六條第三款、第四款、第五款規 定，與本案有共犯之關係者；或現為被告五親等內血親而不 拒絕證言者；或為被告之受僱人者，不得令其具結，而本案 證人即共同被告呂秀珠、黃俊傑、黃健榮、李國隆、張樟與 本案之其他被告間有共犯之關係，依上開規定自無庸具結， 是渠等於刑事訴訟法修正前在原審審理時經詰問後之證言， 對於其他被告而言，並不因未具結而無證據能力。另證人即 共同被告呂秀珠、黃俊傑、黃健榮、李國隆、張樟、辛○○ 、丙○○、庚○○及證人林啟文、顏仕杰分別於原審審理時 及本院上訴審審理時接受詰問，渠等均未指稱先前在調查員 詢問時之陳述，有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正當之 外力干擾，是渠等在調查員詢問時之陳述自有證據能力。證 人即共同被告己○○雖於原審九十二年八月七日及本院更一 審九十七年七月二十二日審理時以證人身分接受詰問，翻異 前開在調查員詢問時及檢察官偵查中之陳述，改稱：「因為 當時我被羈押，偵訊中調查員說只要我配合辦案，馬上就可 以交保，並說國家損失的這些錢，你們必須好幾代才能花完 ，所以我才會這麼供述」（見原審卷第五宗第五三頁）「（ 於檢察官偵查中所言）有些是受檢察官及調查員的脅迫與利 誘才講的」云云（見本院更一審卷第二一六頁），惟查，證 人己○○於本院上訴審審理時以證人身分接受詰問時已證稱 ：「（問：訊問人員是否用強暴、脅迫或其他不正的方法取 供？）沒有強暴、脅迫，但是有用利誘的方法，調查人員說 他們只是要抓我們局長、課長，要我配合他們檢調單位，就 讓我交保。而且盜採砂石是涉及十幾億的利益，我還幾輩子
也還不完。檢察官是根據調查局的筆錄來問的」「吳文忠檢 察官說我配合的話，就會讓我交保」等語，惟其同時證稱： 伊於九十一年七月五日在徐錫祥檢察官偵查中所言之內容係 出於自由意志，徐檢察官沒有利誘及威嚇伊，亦未用其他不 正方法訊問伊等語。而查，被告己○○於九十一年七月五日 在徐錫祥檢察官偵查時，亦明白表示其在中機組及吳文忠檢 察官訊問時所製作之筆錄均實在。另被告己○○係因檢察官 聲請羈押而經法院訊問後始裁定准許羈押，並將押票送達被 告己○○，被告己○○自當知悉中機組調查員並無權決定其 是否羈押及交保，己○○豈會受到調查員要讓其交保之利誘 ？況己○○於九十一年七月五日、九十一年八月二十二日經 中機組調查員詢問後移送檢察官複訊時，經檢察官提示中機 組之訊問筆錄，均表示伊有看過筆錄，確依伊之意思製作筆 錄等語（見九十一年度他字第一一０七號偵查卷第二宗第四 四頁反面、第五五頁反面、九十一年度查字第七六號卷第三 宗第一二二頁反面），並於檢察官訊畢後解還看守所，自非 有以利誘之方法要己○○配合調查，是其上開所述受到利誘 之情，自不足採，其在中機組調查員詢問時之陳述既未有受 到強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正當之外力干擾，自有證據 能力，其在檢察官偵查中之陳述，又係出於自由意志，並無
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