臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(三)字第100號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張淑琪律師
上訴人即被 甲○○
告之配偶
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院95年度訴字第1477號中華民國95年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第5611號）
，提起上訴，案經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、另彈匣壹個及咖啡色背包壹個，均沒收之。
犯罪事實
一、丁○○前曾於民國83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅 清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院裁定應執行 有期徒刑16年5月確定，於84年8月18日入監執行後，至91年 5月3日縮短刑期假釋出監（嗣經撤銷假釋，再於95年7月27 日入監，現仍執行殘刑中，於本案不構成累犯），素行不佳 ，且明知未經許可，不得無故持有具殺傷力之手槍、子彈及 經公告屬手槍主要組成零件之彈匣。惟其竟仍不知警惕，又 於假釋期間內，即於95年6月18日下午約3時許前之95年間某 日，在不詳地點，未經許可，而同時持有具殺傷力之奧地利 GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝 管制編號：0 000000000號）、具殺傷力口徑9mm之制式90子 彈15顆（均經試射擊發，而已不具殺傷力）及經公告屬手槍 主要組成零件之彈匣1個。嗣於95年6月18日午後，丁○○將 上開具有殺傷力之手槍、子彈及經公告屬手槍主要組成零件 之彈匣等物，置於其所有之咖啡色背包內，並放在車牌號碼 為1919-LQ號之自小客車中，而駕駛該車於同日下午約3時許 ，至台中縣烏日鄉與台中巿南屯區交界附近某傳統巿場處， 搭載不知情之梁清森（業於95年7月30日死亡）、丙○○等 人，返回梁清森位於彰化縣彰化市○○路198巷5號之住處。 然因警方另案調查一名「黃森津」之人涉嫌販賣毒品之案件 ，已對上址實施監控，而於95年6月18日下午4時45分許，經
丁○○、梁清森及丙○○等人之同意，在該址進行搜索後， 從上開丁○○所有之咖啡色背包內扣得前述之手槍、子彈及 彈匣等物，始進而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被 告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告 進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號 判決意旨參照）。查本件證人梁清森、丙○○於檢察官訊問 時具結之陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或檢察官於 偵查時曾不法取供，上訴人即被告丁○○（下稱被告）與其 配偶甲○○及選任辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何 違背法定程序而對上開證人梁清森、丙○○取供之情形，故 依前述說明，上列證人梁清森、丙○○於檢察官訊問時經具 結之陳述，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之3第1款固定有明文。惟被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係 出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證 明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據（最高法院 95年度台上字第918號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159 條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困 難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或 雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該 等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用 證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此之「絕對的特 別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者 而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如 出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死
亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之 審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情 及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已 無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他 證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院99年度台 上字第1892號判決意旨參酌）。查證人梁清森已於95年7月 30日死亡，雖有財團法人彰化基督教醫院死亡證明書、個人 基本資料查詢結果附卷可稽（見偵查卷第85、86頁），然其 於警詢時所言前開扣案手槍、子彈及彈匣為其所有，係其於 95年2月間下旬，在台中巿五權路與公園路口，以新臺幣（ 下同）30萬元之價格，向一名綽號排骨之男子購得，並於案 發當日坐上被告駕駛之自小客車後，放入被告所有之咖啡色 背包內，當時被告並未看見等陳述，經就本件具體個案案情 及相關證據（詳參後述）予以判斷後，並非實情，而非證明 本件被告犯罪事實之存否所必要者；故本件梁清森於警詢時 之陳述，應回歸刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為 證據，而無證據能力。另證人丙○○於警詢時之陳述，則未 見有符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3等傳聞法則之 例外規定者，自亦無證據能力，併予敘明。
三、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟 之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗 之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑 事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特 別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第20 8第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基 於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託 某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定， 並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察 一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法 院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件扣案之 槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 鑑定後，由該局所出具之95年8月9日刑鑑字第0950091476號 槍彈鑑定書（見偵查卷第82至84頁），係由警察機關依照上
級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥 殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得之結果，並載明鑑 定方法為「性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法、比 對顯微鏡比對法」與各該鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法 定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及第206條 之規定，自具有證據能力。另本院更二審時，又將扣案其餘 之子彈12顆（上開鑑定時已先試射3顆）囑請該局鑑定有無 殺傷力，再經該局以98年4月22日刑鑑字第0980045093函覆 之鑑定結果（見本院更二審卷第130至131頁），承上開說明 ，同有證據力。
四、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查本案卷附查獲 現場及扣押物等照片，雖非供述證據，而無傳聞法則之適用 ，但上開照片乃警方查獲被告後，依法利用相機採證而於拍 攝後所取得，且與被告之犯罪事實具有關聯性，上訴人甲○ ○、被告及其選任辯護人對於此等照片亦均不爭執其取得之 合法性，復經本院對當事人依法提示並告以要旨而踐行調查 之程序，故亦有證據能力。
五、扣案具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手 槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有 殺傷力之口徑9mm制式90子彈15顆（其中3顆先於刑事警察局 第1次鑑驗時經試射，所餘12顆於本院更二審時再囑請該局 鑑驗亦經試射，而皆已不再具有殺傷力）、經公告屬手槍主 要組成零件之另1個彈匣及咖啡色背包1個等物，並非供述證 據，而無傳聞法則之適用。惟此等扣案物品乃警方於前開時 地查獲被告，經被告出於自願性同意而執行搜索後所合法扣 得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○雖不爭執其有駕駛車號1919-LQ號自小客車 ，於95年6月18日下午約3時許，在烏日鄉與台中巿南屯區交 界附近某傳統巿場處，搭載梁清森返回彰化縣彰化市○○路 198巷5號之住處，後於警方到場時，同意警方執行搜索，而 為警從其所有之咖啡色背包內起出前述扣案之手槍、子彈及
另1個彈匣等情節；惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制 條例之罪嫌，辯稱扣案之槍彈及另1個彈匣均為梁清森所有 ，當天梁清森在前開傳統巿場上車後，即將上述扣案物放進 其所有置於車內之咖啡色背包，至警方從該背包中起出槍彈 等物，並經梁清森當場坦承為其所有時，其始知此事，至其 所以於檢察官訊問時坦承扣案之槍彈等物為其所有，乃因與 梁清森於95年6月19日經法院裁定收押後，在從法院押解至 彰化看守所之途中，受梁清森一再請託頂罪，否則梁清森如 遭到收押，必死無疑，且於翌日凌晨在看守所中央台受檢時 ，梁清森仍不斷要求幫忙，其始於偵查中承認扣案之槍彈為 其所有，但上開自白絕非事實，乃其編造之不實說法，因其 於自白中供稱扣案之槍彈為綽號「節仔」之人於94年3月間 所交付，然「節仔」之本名為童文龍，早於93年間即已死亡 ，自不可能如其於偵查中所言，於94年3月間交付前述槍彈 云云。經查：
㈠關於警方因監聽調查案外人黃森津所涉毒品案件，對彰化縣 彰化市○○路198巷5號乙址實施監控，而於95年6月18日下 午4時45分許，經在場之被告及梁清森、丙○○等人同意， 進行搜索，在二樓之陽台發現咖啡色背包1個，起初無人承 認咖啡色背包是誰的，但經警方翻閱該背包內之證件，被告 始坦承該咖啡色背包為其所有，進而從被告所有之咖啡色背 包內扣得前述手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：000000 0000號）、子彈15顆及另1個彈匣等事實，業據負責偵辦本 案之警員林彥寬於原審結證明確（見原審卷第49至50頁）， 核與被告迭於警詢、偵訊、原審及本院供承該咖啡色背包乃 其所有之語（見警卷第14頁反面、16頁反面至17頁、20頁， 偵查卷第31頁，原審卷第57頁，本院更一審卷第211頁反面 、更二審卷第39、105頁、更三審卷第83頁）相符，並有彰 化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 、現場蒐證照片及扣案物照片共27張等附卷可稽（見警卷第 37至39、50至63頁）。故扣案起出前述槍彈及彈匣之該咖啡 色背包1個，確係被告所有，已無可置疑；被告雖曾於本院 上訴審時供稱扣案之咖啡色背包為梁清森所有云云（見本院 上訴審卷第80頁），惟其此項說法經徵諸上開調查所得之證 據資料後，可知顯非事實甚明。
㈡扣案之槍彈經送刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法 、電解腐蝕法、顯微鏡比對法鑑驗結果認：「送鑑奧地利GL OCK廠製19型手槍1枝（含金屬彈匣2個，槍枝管制編號：000 0000000號)，認係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手 槍，機械性能良好，槍管內具6條右旋來復線，槍號已遭磨
滅，經電解腐蝕法重現結果，仍無法重現，可擊發同口徑制 式子彈，認具殺傷力。送鑑制式子彈15顆，認均係口徑9mm 制式子彈（經試射3顆），認均具殺傷力。」有該局95年8月 9日刑鑑字第0950091476號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見偵查 卷第82至84頁）。另上開子彈共15顆，經鑑定試射3顆後， 所餘之12顆，為本院於更二審時復囑請刑事警察局鑑定有無 殺傷力，再由該局以98年4月22日刑鑑字第0980045093函覆 稱送鑑子彈12顆，經試射，可擊發，認均具殺傷力（見本院 更二審卷第130至131頁）。故扣案之手槍1支、子彈15顆均 具有殺傷力乙節，堪以認定。
㈢又被告及梁清森、丙○○等3人所以聚合在該址，係因被告 駕駛車號1919-LQ號自小客車，於95年6月18日下午約3時許 ，在台中縣烏日鄉與台中巿南屯區交界附近某傳統巿場處， 搭載梁清森及丙○○返回梁清森位於彰化縣彰化市○○路19 8巷5號之住處所致，且當時上述被告所有之咖啡色背包1個 已置於其駕駛之自小客車內等事實，則有梁清森、丙○○於 檢察官訊問時分別具結之證詞（見偵查卷第57至58、64頁） 、丙○○於本院更三審時結證之陳述（見本院更三審卷第77 頁）及被告於警詢、偵訊時供承此部分情節（見警卷第16頁 反面至17頁、20頁，偵查卷第31頁）等3人合致之說法在卷 可憑。至丙○○雖曾於警詢時供述其乃在自己之住處搭乘被 告該車前往上述安溪路198巷5號乙址，且其抵達該址時，梁 清森已在現場，當時被告有無攜帶該咖啡色背包，其不能確 定云云（見警卷第24頁反面），而自我矛盾，非不可以之彈 劾其上開經具結證詞之證明力；惟丙○○業於原審具結表明 上開警詢時之陳述確非事實，因警詢中擔心警方前去烏日鄉 調查，將會連累友人等語（見原審卷第54頁），而交代其當 時說法不一之原因，核無不合，故丙○○上開警詢時所言者 ，尚不妨害本院對於此部分事實之認定。此外，被告固於本 院更二審時改口供稱當時其僅搭載梁清森而已，丙○○並未 同行，丙○○晚其等約10分鐘後，始到達安溪路之上址云云 （見本院更二審卷第39頁）；惟此不僅與其3人前揭互核相 符之供述不合，且若非事實，信其3人也不可能於各自分開 在單獨受警詢或偵訊之情況下，竟會出現一致之說法，況若 被告前述於本院更二審時之供詞方屬真實，則其怎會遲至更 二審時始陳明實情，凡此種種，皆足可證明被告此部分所謂 當時丙○○並未同行之說詞，又與其前於本院上訴審時改稱 扣案之咖啡色背包為梁清森所有云云，如出一轍，並無信用 性可言。
㈣而被告及梁清森於前述時地為警查獲後，皆於翌日即95年6
月19日即經檢察官向臺灣彰化地方法院聲請將其等羈押，並 均禁止接見通訊獲准（見95年度聲羈字第211號卷第3、10、 11頁）。嗣梁清森於95年7月6日經具保而停止羈押，被告則 於95年7月13日經檢察官訊問後始解除禁見（見偵查卷第71 、76頁），且在上述其等經羈押並禁止接見通訊之期間內， 梁清森曾於95年6月26日、同年7月3日經檢察官提解偵訊（ 見偵查卷第57至59、65頁），被告係於95年7月7日及13日受 檢察官訊問，另於同年7月7日及17日為警方借提調查（以上 見偵查卷第77至80頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年度聲字 第299號卷第3至6頁），其間被告及梁清森毫無同時在場而 得有接觸之機會。而丙○○除曾於95年7月3日亦受檢察官之 訊問外，於被告及梁清森經羈押禁見後，也同無接觸其2人 之機會；至梁清森雖有於95年7月3日經檢察官訊問，而與丙 ○○均在場，但梁清森既在羈押禁見中，即無可能與丙○○ 勾串，當日復係檢察官之偵訊，更不可能得在檢察官之調查 中行何勾串之事。再者，證人丙○○於本院更三審時具結證 稱：「（問：隔天6月19日你們三人一起移送地檢署訊問， 當天檢察官訊問完後，檢察官是否直接指揮對你執行觀察勒 戒？）對。」、「（問：當天你押往彰化看守所執行觀察勒 戒，在車上有無與被告、梁清森坐同車？）我是被和美刑事 局載去的，三個人同一輛車送到看守所。」、「（問：當天 你們三人坐在車上，彼此的位置距離？）三人銬在一起，相 接著沒有分開，後座有白鐵竿，三個人的手都銬在那裡。」 、「（問：就你印象當天你們三人在車上，有無看到梁清森 、丁○○交談？）有，但是沒一會兒，就被刑事警察阻止， 說在車上不要講話。講什麼我也不清楚。」、「（問：當天 你們抵達彰化看守所，在中央台接受身體檢查時，你們三人 是否一起接受檢查？）對。」、「（問：當天在中央台接受 身體檢查時，印象中有無看到梁清森、丁○○還在交談？） 我記得我那時肚子痛，拉肚子，很急，沒有印象此事。我向 中央台服務人員他說我肚子很痛要拉肚子，他又不肯讓我上 廁所，心情很痛苦，最後忍不住，監所人員才讓我去上廁所 。」等語，也道出在被告及梁清森經臺灣彰化地方法院裁定 均羈押禁見後，在從法院押解至彰化看守所之途中，根本被 禁止交談，無從溝通，即便在該看守所之中央台受檢時，其 仍無印象被告有與梁清森交談之情事。是儘管被告於95年6 月19日新收於臺灣彰化看守所中央台採尿區之監視錄影帶， 因監視錄影年限已久，錄影系統自動覆蓋更新，故臺灣彰化 看守所已無法提供當日之錄影畫面再供本院予以調查，有該 所98年1月16日彰所戒字第0980000169號函附卷可參（見本
院更二審卷第49頁），客觀上就此部分可予調查之途徑已窮 ；然依調查上開現存卷證資料所得之結果，可知在被告及梁 清森均經裁定羈押並禁止接見通訊之期間內，不僅其2人間 ，即連證人丙○○與其2人間之任何一方，均無可能進行勾 串，也無從於事前知悉彼此間在該段偵查期間內，各自向檢 察官供述何種情節等事實，已足使一般人均可確認至無所懷 疑之程度。從而，被告前開所辯解於法院押解至彰化看守所 之途中，梁清森一再請託其頂罪，否則如遭到收押，必死無 疑，於翌日凌晨在看守所中央台受檢時，梁清森仍不斷作此 要求云云，顯亦無可採信。
㈤然即在被告、梁清森及丙○○等3人於前開無從勾串，也不 可能於事前知悉各自向檢察官供述何等內容之情況下，其間 對於扣案槍彈之來源暨係何人所持有等情節，不約而同分別 均證述及供稱為被告所持有，梁清森及丙○○則不知情；其 詳如下：
⒈梁清森於95年6月26日檢察官偵訊時，具結證稱：扣案之手 槍、子彈及另1個彈匣都是被告的，是警方在被告的背包內 搜到的，他上車後並沒有碰過被告的背包，直到警方搜索後 ，才知道裡面有槍彈等物，他在警詢及95年6月19日受檢察 官訊問之初會承認槍彈等物是他的，是認為自己有病，應該 不會被收押，可獲交保，所以才擔下來等語（見偵查卷第57 至58頁）。
⒉丙○○亦於95年7月3日檢察官訊問時結證稱：當天其與梁清 森搭上被告所駕駛之車輛後，被告並未將其咖啡色背包交給 梁清森或交給任何人，被告於其等上車後也未告知該咖啡色 背包內置有槍彈，其等係直到警方查獲時，才知悉此事；而 被告所以供稱槍彈乃梁清森寄放在其背包內，係因警察查獲 當時，梁清森有表示要扛起來，說什麼東西都是他的，其即 因梁清森說要扛起來，故於先前之偵訊時，就不好意意說是 誰的等語（見偵查卷第64至65頁）。
⒊被告則於95年7月13日檢察官訊問時，供稱：扣案之手槍、 子彈及彈匣等物，他一直放在家裡，當天是因為好奇，所以 才會帶出來等語（見偵查卷第77至78頁）。 ㈥被告、梁清森及丙○○等3人，於前二者在羈押禁見期間， 無從勾串，也查無勾串之情事，業見前述；在上開其等各自 之陳述不致受到其餘2人所左右，也無來自其他人情之束縛 ，或有何污染可能之情況下，竟能合致無誤，倘非事實，還 能如何解釋。尤其，扣案之槍彈等物本即為警方從被告所有 之咖啡色背包內所起獲，而被告上開坦承為其持有，一直放 在家中，當天因好奇而攜帶外出等自白，適與此項證據資料
緊緊相扣，則即便不再參看梁清森及丙○○前揭於偵訊時所 具結之證詞，都已足可認定被告此等自白厥屬事實，應採為 證據。何況被告曾於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、 肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院裁定應執 行有期徒刑16年5月確定，於84年8月18日入監執行後，至91 年5月3日縮短刑期假釋出監等事實，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可參，故被告不僅明知未經許可，無故持 有具殺傷力槍彈之刑責不輕，更深知其假釋前已執行之刑期 尚未過半，其自白後將可能導致上開假釋被撤銷，而猶須執 行為期不短之殘刑暨面對本件罪刑，則在上開利害關係下， 被告又為已婚之人，斷不可能作出與實情不符之自白，縱使 其自白當時已知悉梁清森患有絕症，亦然。
㈦再者，依前述被告之辯解及梁清森之證詞觀之，其間就何者 方係持有扣案槍彈之人固有爭執，但始終無人指稱為丙○○ 所持有，丙○○復係於95年6月18日下午約3時許，即與梁清 森在台中縣烏日鄉與台中巿南屯區交界附近某傳統巿場處， 一同坐上被告所駕駛之自小客車，且直到警方查獲時猶仍在 場，是其就本件扣案槍彈之來源所為證述，自具有客觀且高 度之證據價值。然其上開在檢察官訊問時具結之證詞，已陳 明當天上車後，被告並未將其咖啡色背包交給任何人，其與 梁清森均係於警方查獲時始知其中放置扣案之槍彈等情節； 而此等證詞可信必為丙○○本諸己意而未受外力不當干擾之 自然陳述，應無夾雜其他利害之考量，其理亦已見前述；加 上丙○○此等證詞容非徒托空言，而與扣案槍彈係從被告所 有之背包內所起出，及被告上開自白持有等證據資料均相符 合，尚無瑕疵可指；自足堪證明被告確實未經許可，持有本 件扣案之槍彈等違禁物，而至一般人皆可無所懷疑之程度。 雖證人丙○○前於警詢時曾供述：「（問：丁○○前往你的 住所載你時，丁○○的身上是否帶有咖啡色的包包？）我不 確定丁○○有無背包包。」（見警卷第24頁反面），後於原 審行交互詰問時，起初也結證稱：背包是誰的，我不瞭解， 到警察抓時我才知道有那個背包；我不知道背包內之毒品、 槍枝是誰的，但是警察問的時候梁清森說是他的；先前於95 年7月3日偵訊時，我說梁清森表示他要扛起來，可能是我說 錯了云云（見原審卷第52至53頁），與其上開於95年7月3日 偵查中所具結之證詞不同。但丙○○於原審行交互詰問完畢 後，由法院依職權訊問時，又證稱：「（問：下車時背包是 誰背著？）丁○○背著，進屋後他放在桌上，警察到時背包 還放在桌上。」、「（問：你跟梁清森如何去找丁○○？） 我們走路到約定的地方等丁○○。」、「（問：你們等到丁
○○時，丁○○是開車來載你們？在車上的位置？）是。丁 ○○開車，梁清森坐在副駕駛座，我坐在後座。」、「（問 ：車上有無看到咖啡色的背包？）有，在排擋處。」、「（ 問：為何在偵訊中說丁○○未將背包交給任何人等語？）我 的意思是，該背包一直都放在排擋處，沒有人動。」、「（ 問：是否因梁清森已死，所以將全部的事全推給梁清森？） （沈默不語。）」等語（見原審卷第53頁反面至54頁）。按 證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院 非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其 取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。查丙 ○○於原法院最後訊問其是否因梁清森已死，遂將全部責任 推諉給梁清森時，竟沈默不語，以其於原法院直接審理時此 種反映之現象，按諸一般經驗法則，不難索見其上開於警詢 及原審最初供述之證詞，憑信性堪虞，致難以憑採；遑論於 原法院依職權訊問後，即再改稱在車上就有看到背包放在排 擋處，且該背包一直都放在排擋處，沒有人動，下車時背包 是丁○○背著，進屋後他放在桌上，警察到時背包還放在桌 上等語，又將其先前於95年7月3日所具結證述之情節，再補 述得更為明確，核無不合，自應採為判斷本件事實之基礎。 至於被告於本院上訴審時曾供稱：丙○○是梁清森的手下， 所以一定會幫他說話，而且我跟他有過衝突云云（見本院上 訴卷第77頁）；但事實上，丙○○於警詢時之陳述，並無不 利於被告者，於原審最初之證詞，甚至否定其先前於95年7 月3日受偵訊時具結之證詞，洵非被告所稱有特意為梁清森 開脫之情事；再被告於警詢、偵訊及至原審審結時止，從無 主張與丙○○之間有何過節，即至本院審結時止，也未釋明 與丙○○究係何種嫌隙，致可疑丙○○顯有設詞予以加害之 動機，故被告上開辯解，尚不足取。
㈧梁清森雖曾於95年6月19日第二次警詢時供稱：「（問：你 說槍、子彈、彈匣是你的，為何會在丁○○的咖啡色手提包 內？）我東西很多，向他（丁○○）借手提包來放。」、「 （問：你在何地跟他借手提包來放？）我在（臺中縣）烏日 鄉跟臺中市南屯區交界處的傳統市場跟丁○○借手提包來放 。」、「（問：你們3人在何時何地碰面？坐何車？由誰駕 駛？）我本來在菜市場分別打電話給阿柔（即丙○○）及丁 ○○，通知他們來此會合，會合後要返回我住處（彰化市○ ○路198巷5號），坐1919-LQ（丁○○的車）由丁○○駕駛 ，我坐前乘客座，阿柔坐後面。」、「（問：你說槍是你的 ，槍的廠牌為何？你用什麼包裝？子彈幾顆？）槍枝為克拉 克，我用黑色襪子包裝，子彈有15顆」等語（見警卷第7頁
）；於同日第三次警詢時亦供稱：「95年6月18日下午3點多 ，我在臺中縣烏日鄉跟臺中市南屯區交界處的傳統市場跟阿 柔（即丙○○）及丁○○會合，見面後，我就在車上將槍及 毒品置於丁○○的咖啡色手提袋內，當時丁○○並沒有看見 」等語（見警卷第10、11頁）；於同日第四次警詢時再供稱 ：「警方所查扣之制式槍械1把、彈匣2個、子彈15發，我是 於95年2月份下旬，在臺中市○○路與公園路口，以3萬元的 價格，向一名綽號排骨的男子購得」等語（見警卷第12頁反 面)；於同日（即6月19日）偵查中亦先供稱：「警方在丁○ ○皮包內所查扣之海洛因、安非他命及注射針筒都是我的， 是我放在丁○○的皮包內的。另警方在皮包內所查獲的槍枝 也是我的，是在95年6月18日下午3時見面時，我就把手槍及 子彈放入，當天是我要丁○○去烏日鄉菜市場旁的麥當勞， 載我回安溪路的住處，因為丁○○要載他的狗去我住處寄養 幾天」等語（見偵查卷第26、27頁)，致本案陷於扣案之槍 彈等物是否為梁清森所持有，梁清森有無為避免受羈押以致 延病情，而卸責給被告之紛爭。然查：
⒈本件即便除去梁清森於95年6月26日經檢察官偵訊時，所具 結證述：扣案之手槍、子彈及另1個彈匣都是被告的，是警 方在被告的背包內搜到的，他上車後並沒有碰過被告的背包 ，直到警方搜索後，才知道裡面有槍彈等證詞（見偵查卷第 57至58頁）不論，依憑前述其餘調查所得之積極證據，亦已 足可論斷被告未經許可，而持有本件手槍、子彈及經公告屬 手槍主要組成零件之彈匣1個等犯行。本件過度聚焦於梁清 森上開在警詢及最初偵訊時之供述，易使人忘卻猶有其他各 項適合之證據可以憑斷被告前揭犯行，此先予敘明。 ⒉證人即當天執行勤務之員警林彥寬固於原審證稱：「我與副 隊長在隔壁棟4樓，翻進查獲地點4樓的同樓層，再下到2樓 ，到2樓樓梯時，就看到現場有3個人，分別是丁○○、梁清 森、丙○○，然後我就喝令3人不要動，並提示搜索票，經 渠等同意後，進行搜索，後來在屏風旁邊發現1個黑色的小 包包，包包裡面發現毒品，在2樓的陽台發現咖啡色的斜背 包，當時我們有問現場的3個人，背包是誰的，起初沒有人 承認，後來我們翻閱該背包內的證件，黃洋州才承認該背包 是他所有。查獲當時，梁清森說背包裡面的槍彈及毒品都是 他的，當時被告沒有回答，被告從頭至尾都是低著頭沒有回 答。我從被告的背包裡面搜出毒品時，被告也沒有很特別的 表情，問他的姓名、年籍、交通工具、毒品何來，他都沈默 不語。在該址2樓時，我有問被告槍枝如何來，當時他都沒 有回答，在製作完搜索扣押筆錄，要將他帶回警局時，他才
說毒品及槍枝都是梁清森放的。而我們在2樓執行搜索，搜 到槍枝時，經我們詢問後，梁清森即主動承認槍枝是他的， 從搜索到問完筆錄的過程中，我們都將丁○○、梁清森、丙 ○○分開禁止他們交談，在梁清森承認槍枝是他的之前，他 們3人並沒有交談的機會等語（見原審卷第49頁反面至51頁) 。本院更二審亦有當庭勘驗95年6月18日當天員警搜索之蒐 證錄影帶，其結果為：「梁清森身著黑色上衣與黑色七分褲 。（詳如所附翻拍照片）；在二樓現場，梁清森稱背包及內 部之東西均係其所有。光碟顯示一分五十秒時，警員從大背 包內起出壹支槍枝（含1彈匣），裝在黑色襪子內。梁清森 稱槍枝係其所有。（詳如卷附翻拍照片）；在二樓的現場， 被告與梁清森、丙○○三人分坐在三個不同的沙發上；從背 包內所搜出的東西如警卷第50頁翻拍照片所示之證物。（背 包內所搜出並無另一彈匣與子彈。）；八分十四秒時，在背 包內搜出被告丁○○之病歷卡。梁清森稱東西是其放在被告 丁○○之包包內。」等情，有98年3月2日之勘驗筆錄及翻拍 之相片附卷可查（見本院更二審卷第75頁）。惟依上開調查 之所得，只能證明梁清森於警方執行搜索，而從被告所有之 咖啡色背包內起出扣案之槍彈後，梁清森率先出而表示為其 所有等情節；並非梁清森之此項表示，即可認為屬實無誤， 其屬實與否，尚難遽予論斷，仍應查察其他必要之證據，以 為憑斷，此不可不辨。從而，被告及其選任辯護人均以梁清 森上開自承之情節，主張被告並無本件犯行，即失之速斷。 ⒊梁清森於警詢及95年6月19日最初偵訊時坦承持有扣案之槍 彈等物，嗣於95年6月19日後來之偵訊、95年6月26日具結為 證時，即均供述扣案物為被告所有，與其無關。而被告於警 詢、偵訊時，除95年7月13日向檢察官坦承持有等情節已如 前述外，其餘均否認此事，並稱是梁清森上車後將扣案之槍 彈等物自行放入其攜帶之咖啡色背包中。其等各有坦承及否 認者，且在否認之部分，互指對方始與扣案之槍彈有關；是 持平而言，其2人上開各自之敘述，並無何者之說法必然有 優於對方之憑信性可言，端視調查其餘之證據方法後，始能 定其真偽。而本院何以從扣案之槍彈等物係從被告所有之咖 啡色背包中查獲、被告基於前案執行情形及家庭狀況斷不可 能向檢察官作出不實之自白、具有高度證據價值之第三者即 證人丙○○於95年7月3日偵訊時之證詞及原審由法院依職權 訊問後之證述等積極證據，得出被告確實持有前揭扣案槍彈 之心證，不再贅述。但反觀被告部分所否認之辯解，實乏其 他可予釋明之有利證據。
⒋再觀梁清森自94年9月8日起，即有在財團法人彰化基督教醫
院之血液腫瘤科、放射腫瘤科門診及治療之紀錄，嗣於95年 7月30日死亡，死因為陰莖癌併鼠蹊部淋巴轉移等事實，有 財團法人彰化基督教醫院死亡證明書、個人基本資料查詢結 果（見偵查卷第85、86頁）及上開醫院以99年3月4日九十九 彰基醫事字第099030014號函（見本院更三審卷第63頁）所 檢送梁清森之全部病歷資料影本1份（外放）等在卷可明。 又梁清森於95年6月19日入臺灣彰化看守所時，其鼠蹊部確 有傷口，有該所檢送過院之健康檢查表及內外傷紀錄表影本 各1份足徵（見本院更三審卷第61至62頁）。且梁清森於95 年6月19日入臺灣彰化看守後，該所於95年6月22日即以彰所 衛字第0951300101號函臺灣彰化地方法院檢察署，略稱：該 被告於95年6月19日入所，因身體不適，本所安排於95年6月 21日派員戒送彰化基督教醫院門診，經血液腫瘤科王全正醫 師及放射腫瘤科張東浩醫師檢查後表示，該被告罹患陰莖癌 合併鼠蹊部淋巴結轉移，曾於該院接受化學及放射治療。目 前鼠蹊部腫瘤復發，有皮膚潰瘍及惡臭，建議應再度接受化 學治療及放射治療。又單放射治療方面，在被告體力足堪負 荷情形下，天天接受治療，其療程即需近2個月；另視體力 及病情進展，再予評估化學治療之介入時機及療程。考量其 疾病之嚴重性，本所限於醫療設備及人力之不足，建請依法