臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更㈠字第190號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院96年度訴字第2073號、第2447號中華民國97年4月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第53
18號；追加起訴案號：96年度偵緝字第484號、96年度偵字第999
1號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於戊○○販賣第一、二級毒品罪及定執行刑部分，暨丙○○部分，均撤銷。
戊○○犯如附表一所示之罪，判處如附表一主文欄所示之刑；又犯如附表二所示之罪，判處如附表二主文欄所示之刑；又犯如附表三所示之罪，判處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月；扣案之邱惠雯所有使用0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收；單獨販賣第一級毒品之所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之使用0000000000門號之行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或其財產抵償之。單獨販賣第二級毒品之所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；共同販賣第二級毒品之所得新臺幣壹仟元，與莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案之使用0000000000號SIM卡之摩托羅拉廠牌行動電話壹支沒收，共同販賣第二級毒品之所得新臺幣柒仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之使用0000000000號SIM卡之摩托羅拉廠牌行動電話壹支沒收，販賣第二級毒品之所得新臺幣柒仟元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
戊○○、丙○○被訴共同販賣第一級毒品罪部分（如附表四所示），均無罪。
事 實
一、戊○○（綽號「語煙」、「阿弦」）曾於民國90年間因施用 第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第1644
號判處有期徒刑8月確定；又於90年間因施用第一級毒品案 件，經臺灣彰化地院以90年度訴字第444號判處有期徒刑8月 確定，上開徒刑嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月確定；再於 91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 91年度訴字第336號判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒 刑1年8月確定，經接續前開1年2月有期徒刑之執行後，於93 年8月24日假釋出監，惟上開假釋嗣經撤銷，應執行殘刑4月 又30日，於94年9月23日入監，並於95年2月21日執行完畢。二、詎戊○○於上開假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許 可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，以其所有內裝0000000000號SIM卡之行動電話1支（未 扣案，價值約新臺幣〈下同〉1千元），作為販賣毒品之聯 絡工具，於如附表一所示之時間、地點，販賣海洛因給陳天 仁1次（時間、地點、犯罪方式、金額等，均詳如附表一所 示）。
三、戊○○復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟於上開 假釋期間，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 概括犯意，以其所有之上開0000000000號行動電話，作為販 賣毒品之聯絡工具，於如附表二編號所示之時間、地點， 販賣價值5,500元之甲基安非他命給張正賢1次；又於如附表 二編號所示之時間、地點，與莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰共 同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，共同販賣價值1,000 元之甲基安非他命給張建宏（原名張伽賓，下同）1次（時 間、地點、犯罪方式、金額等，均詳如附表二所示）。四、戊○○於撤銷假釋執行殘刑完畢（95年2月21日）後，復與 丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於96年2月13日下午2、3時許，謝憲忠以其00000 00000號行動電話，撥打戊○○使用之0000000000號行動電 話，表示欲購買價格7,000元之半錢甲基安非他命後，戊○ ○、丙○○2人即一同前往約定地點即彰化縣員林鎮○○路 上之燦坤店旁小路，由丙○○將售價7,000元之甲基安非他 命1包交付給謝憲忠，並向謝憲忠收取7,000元之價金，而共 同販賣甲基安非他命給謝憲忠1次（如附表三所示）。嗣因 謝憲忠自覺所購得之甲基安非他命品質不佳，遂於同日下午 6時15分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○ 使用之0000000000行動電話，而由丙○○接聽，謝憲忠表明 要換甲基安非他命或是退錢的意思，但丙○○未予應允，通 話結束後，戊○○、丙○○亦未再與謝憲忠聯絡。
五、嗣經警循線對戊○○使用之0000000000號、0000000000號、 0000000000號行動電話實施通訊監察，乃查獲其販賣第一、 二級毒品犯行（其中邱惠雯所有供共同犯如附表二編號犯 罪使用之內裝0000000000號SIM卡之行動電話1支，係警方於 94年9月28日上午9時許，在彰化縣溪湖鎮○○街上之車牌號 碼OG-4099號自小客車內起獲扣案）。又於96年4月2日晚上8 時10分許，為警前往戊○○、丙○○向不知情之邱靜君暫時 借住之雲林縣斗六市○○○路○段3之11號10樓處所執行搜索 ，而起獲戊○○所有內裝0000000000號SIM卡之摩托羅拉廠 牌行動電話1支（序號：000000000000000號）。六、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴；及由彰化縣警察局移送該署檢察官偵查後追 加起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰 問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行 詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決 意旨參照）。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳 聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未 經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證 人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依 據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照）。且按 刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性 質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可 信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不 可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最 高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。證人張正賢 、張建宏、劉泓杰、王東榮、陳天仁、莊慶隆、丁○○、乙
○○、劉忠志、陳富傑、謝憲忠、邱惠雯於偵查中向檢察官 所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具 結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復以證人 陳天仁、劉泓杰、王東榮、莊慶隆、張建宏、劉忠志、陳富 傑、謝憲忠均於原審審理時經交互詰問，而證人張正賢、乙 ○○、丁○○亦於本院審理時經交互詰問，均已保障被告之 對質詰問權，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證詞均有 證據能力。
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符者，其先前之陳述具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人陳天仁、謝憲 忠於原審審理時所為之陳述與其等在警詢時之陳述前後有部 分不符，惟查證人於警詢時之陳述，較無利害關係之考量， 對於客觀事實之描述亦較能清楚記憶，不致因時隔日久而遺 忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。且證人陳天仁業 於原審審理時證稱：「（你在警詢是否說過筆錄所載的全部 答話？是否出於你的自由意識所述？所述是否實在？）是的 ，是的，實在。警察對我沒有任何強暴、脅迫等不法行為。 」等語（原審卷第四宗第43頁背面）；及證人謝憲忠於原審 審理時證稱：「（請提示證人謝憲忠警詢筆錄，在警詢時是 否有說過警詢筆錄所載的全部答話？）有，是我自己的自由 意識所述，沒有人對我有強暴、脅迫的不法行為。」等語（ 原審卷第二宗第89頁正反面）明確，顯見證人陳天仁、謝憲 忠於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為 證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證 言自具有證據能力。
三、另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑
時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號 判決參照）。查本案警方對被告戊○○所使用之0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話門號及邱惠雯使 用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係經檢 察官依修正前通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內 對上開門號為合法之監聽，此有94年度彰檢榮速聲監續字第 373號（監聽門號：0000000000號、監聽時間：94年7月29日 至同年8月26日）、94年度彰檢榮速聲監續字第431號（監聽 門號：0000000000號、監聽時間：94年8月31日至同年9月29 日）、94年度彰檢榮速聲監續字第413號（監聽門號：00000 00000號、監聽時間：94年8月16日至同年9月14日）、94年 度彰檢榮速聲監續字第459號（監聽門號：0000000000號、 監聽時間：94年9月19日至同年10月18日）、96年度彰檢榮 孝聲監字第3號（監聽門號：0000000000號、監聽時間：96 年1月4日至同年2月2日）、96年度彰檢榮孝聲監續字第80號 （監聽門號：0000000000號、監聽時間：96年2月7日至同年 3月8日）、94年度彰檢榮速聲監續字第373號（監聽門號：0 000000000號、監聽時間：94年7月29日至同年8月26日）等 通訊監察書在卷可按，上開通訊監察係依法定程序所為，而 警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽 譯文，有通訊監察書在卷可憑，且經本院於審判期日提示予 公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯 論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院 復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯 文自具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告戊○○矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之 犯行，另訊據被告丙○○亦矢口否認有何販賣甲基安非他命 之犯行，被告戊○○辯稱：其沒有販賣毒品，亦未與莊慶隆 、邱惠雯、劉泓杰共同販賣甲基安非他命給張建宏，是劉泓 杰交給其朋友的，其當時不曉得他們要交易毒品，而證人所 言均不實在，不曉得他們為何會指認其云云。另被告丙○○ 亦辯稱：其沒有販賣毒品云云。然查：
㈠、被告戊○○單獨販賣海洛因給陳天仁1次之事實（如附表一 所示）部分：
⒈被告戊○○販賣海洛因給陳天仁1次（如附表一）之事實， 業據證人陳天仁於警詢（見94年度毒偵字第5581號卷第5頁 ）、偵查中（同上開卷第9頁、95年度偵字第1576號卷第58 頁、96年度偵緝字第484號卷第35頁）證述屬實。又證人陳 天仁復於偵查中證稱：「（是否有一人出一半的錢，由戊○ ○去購買？）沒有。」、「（確定沒有一人出一半的錢，由 戊○○去購買？）沒有。」、「（戊○○是否有說一人出一 半的錢，由他去購買。）沒有。」、「（你們是否是合夥購 買？）沒有。」等語（96年度偵緝字第484號卷第36頁）明 確，亦足見被告戊○○並無與證人陳天仁合資購買毒品之情 事。
⒉證人陳天仁於94年9月19日凌晨1時44分許以0000000000號行 動電話與被告戊○○使用之0000000000號行動電話聯絡時， 有下列通話內容（有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽） ：
「Ａ（黃）：喂。
Ｂ（陳）：我過鐵路了你可以開出來。
Ａ（黃）：好。
Ｂ（陳）：你多用一點我要用捲煙我不要用掃水，那還 要到員林買筆麻煩我不去。
Ａ（黃）：好。」
上開通話內容並據證人陳天仁於偵查中證稱：「那時候叫我 買煙去給他，我順便跟他拿500元的海洛因，買筆是買注射 針筒，我很少在吃。」、「（該通譯文是在那邊交易的？） 社頭鄉○○路的平交道，我跟他約在這邊，這是最後一次交 易，買500元，我拿500元給戊○○，戊○○本人拿給我毒品 ，他自己一個人去的。」、「（確定是以500元向戊○○購 買毒品的？）確定，我之前有向他買500元，可是太少，他 叫我拿煙給他，我叫他順便再補多一點給我，我11點多向他 買1次的，我大部分都叫戊○○來找我。」、「（11點多交 易的地點？）社頭街上，或我家樓下，也是電話與他連絡。 」、「這是補我之前買500元不足的。」（以上見94年度毒 偵字第5581號卷第9頁）、「是我打的電話，錢500元我在12 點就已經在社頭的鄉青超市先給他了，但是量太少了，我打 這通電話，叫他再補一些給我，後來他就在社頭過平交道那 邊再拿一點點給我，我拿到後，再2包一起捲煙施用，我覺 得原本的量就太少了，所以叫他補給我，我當時還有順便買 1包煙給他，他順便給我一些海洛因，這個電話中也提到。
」（以上見96年度偵緝字第484號卷第35頁）、「這是他拿 給我的，我在18號．．．有跟他拿500元，我覺得他給我是 量不夠用煙捲，我不想用注射的，在社頭火車站後的平交道 拿給我，我拿回家捲煙。」（見95年度偵字第1576號卷第58 頁）等語。足見被告戊○○確有於94年9月18日上午11、12 時許出售500元之海洛因給陳天仁，陳天仁則因被告戊○○ 交付之海洛因分量太少，遂於翌日凌晨1時許再以電話聯絡 補足分量等事宜。
㈡、被告戊○○單獨販賣甲基安非他命給張正賢1次，及與莊慶 隆、邱惠雯、劉泓杰共同販賣甲基安非他命給張建宏（原名 張珈賓）1次部分：
⒈被告戊○○單獨販賣甲基安非他命給張正賢1次之事實（如 附表二編號1所示），業據證人張正賢於警詢（見彰警刑偵 二字第09500號卷第39頁）、偵查中（95年度偵字第1576號 卷第48頁）證述屬實，並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷 可稽。而證人張正賢於94年9月18日晚上6時19分許及7時38 分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告戊○○使 用之0000000000號行動電話，雙方有下列之對話內容： 「⑴94年9月18日晚上6時19分許：
Ａ（黃）：喂。
Ｂ（張）：查埔用一ㄟ下來。
Ａ（黃）：很貴你不合算，至少要5以上。
Ｂ（張）：就是5要處理，5給你。
Ａ（黃）：我看他那有沒有。
Ｂ（張）：不是看他有沒有，要有啦，我剛才應人家，人 家現在在問我要給他應下來。
Ａ（黃）：喔。
Ｂ（張）：不方便。
Ａ（黃）：不是啦，要看他有沒有。
Ｂ（張）：一半就有，一ㄟ會沒有。
Ａ（黃）：不同人勒。
Ｂ（張）：好啦快一點，等一下下來查埔給處理一個下來 好嗎，讓我比較好作事。
Ａ（黃）：我儘量。
Ｂ（張）：時間來不及，儘量快一點，ㄟ不要說儘量啦， 起碼也要半ㄟ上去。
Ａ（黃）：聽不懂。
Ｂ（張）：最少也要半ㄟ。
Ａ（黃）：什麼最少要。
Ｂ（張）：查埔啦。
Ａ（黃）：好啊，真的沒辦法你要我去那。
Ｂ（張）：你那沒嗎。
Ａ（黃）：我沒啦。
Ｂ（張）：嗯。
⑵94年9月18日晚上7時38分許：
Ａ（黃）：喂要上去了啦，為了要拿你的糖仔拿到現在。 Ｂ（張）：欠很多喔，你拿多少。
Ａ（黃）：1錢啦，先講好。
Ｂ（張）：5,000
Ａ（黃）：5,000我沒辦法啦，人家整個就2萬，你叫我跟 人家拿，人家才賺幾百元他們不要。
Ｂ（張）：要出多少啦。
Ａ（黃）：我要拿5,500給他，我不跟你賺沒關係啦。 Ｂ（張）：好啦。
Ａ（黃）：但是查某你要給我賺。
Ｂ（張）：好。」
上開通話內容業據證人張正賢於警詢時證稱：「『查埔』是 指安非他命，『半ㄟ』、『１ㄟ』是指重量也是指半錢之意 。所以第1通是我欲向他購買5,000元的安非他命，且與他在 討論價錢，第2通內容是接續上一通電話，內容是指我跟他 購買5,500元的安非他命，電話通完後，我與戊○○約在南 投市○○路上之麥當勞旁完成交易。」等語；及於偵查中證 稱：「在南岡的麥當勞拿5,500，共拿1錢（3.75公克），． ．我騎機車去的，對方是開自小客車來的，我那時候跟他講 就是要1錢，1個就是1錢。」等語屬實。雖依上開譯文所示 ，被告戊○○表示要拿5,500元給其上手販毒之人，而未賺 張正賢之錢等語，然實情究竟如何？被告戊○○有無向張正 賢誆稱之嫌？均不得而知。且衡諸情理，被告戊○○與張正 賢間並無特殊情誼，倘若無利可圖，被告戊○○又何須為交 付甲基安非他命給張正賢而費時費力？況縱使被告戊○○向 張正賢拿取之5,500元確係交付予其上手販毒者，惟依上開 譯文所示，被告戊○○亦同時向張正賢表示如張正賢再向其 購買海洛因（即所稱之「查某」）時，即必須讓其賺取差價 等語，則被告戊○○上開犯行，自係圖日後販賣海洛因給張 正賢牟利之便利措施，其主觀上仍有營利之意圖。顯見被告 戊○○應有單獨販賣價值5,500元之甲基安非他命給張正賢1 次之犯行無疑。
⒉被告戊○○與共犯莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰共同販賣甲基安 非他命給張建宏1次之事實，已據共犯邱惠雯於警詢時供稱 ：「當日電話是我所接聽，是我指示由劉泓杰駕駛5691-HQ
自小客車搭載戊○○至溪湖鎮媽祖廟與張珈賓交易，劉泓杰 回來有將1,000元交給我。」等語；於偵查中供稱：「我賣 給他的沒錯，．．是語煙及阿杰跟他接洽的。」、「我接到 他電話後，他打電話給我說要買1,000元的安非他命，當時 我在家，我叫阿杰拿過去，阿杰他們身上本來就有東西，錢 他們收回來之後拿給我。」等語屬實（見94年度偵字第7647 號卷第90頁，已影印附於原審卷第3宗內），核與證人張建 宏於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符，且證人劉 泓杰於原審審理時亦證稱：當日其接獲邱惠雯、莊慶隆之來 電後，即依其等之指示，到溪湖的媽祖廟那裏，交一個盒子 給一個其不認識的人，當時是被告戊○○和其一起去，交付 盒子給對方後，對方交付現金1千元，其並有將該1千元交付 給邱惠雯等語明確（見原審卷第2宗第84頁至87頁）。雖證 人劉泓杰及被告戊○○均陳稱：不知所交付之物品係甲基安 非他命云云，然證人張建宏於原審審理時證稱：「（對方如 何將甲基安非他命交給你？）車子開過去，在路邊，由駕駛 座的人交給我，我當時是坐在我車內的右前乘客座，我是將 1 千元交給對方坐在駕駛座的人。」、「（當時坐在駕駛座 的人是以何方式將甲基安非他命交給你？）是用一個盒子裝 ，是兩輛車平行靠，對方坐在駕駛座的人把用盒子裝的甲基 安非他命丟給我，我也丟1千元給他，雙方都沒有交談。」 、「（對方把這包盒子丟給你時，盒子是否有密封？）掀了 就開了。」等語（見原審卷第2宗第110、111頁），顯見上 開交易方式特殊，彼此間對交易內容應有一定之默契，復徵 以被告戊○○曾向莊慶隆、邱惠雯購買海洛因及甲基安非他 命，則被告戊○○理應知悉上開交付給張建宏之物即係甲基 安非他命無誤。另證人張建宏於94年8月9日下午3時01分、3 時21分以公用電話及於同日下午4時02分許以0000000000號 行動電話撥打邱惠雯所有之0000000000號行動電話，雙方之 通話內容如下：
┌
⑴94年8月9日下午3時01分許
Ａ（張）：喂，姐仔，現在有沒有方便。
Ｂ（邱）：你是誰。
Ａ（張）：我鹿港這，昨天那個少年，你現方不方便。 Ｂ（邱）：你是那個電話10的。
Ａ（張）：對，我的電話沒有餘額，我打公共電話。 Ｂ（邱）：瞭解，你要什麼。
Ａ（張）：跟昨天的一樣。
Ｂ（邱）：男的，你要多少。
Ａ（張）：1。
Ｂ（邱）：好。
Ａ（張）：要快一點，我在媽祖廟等，我開休旅車。 Ｂ（邱）：好。
⑵94年8月9日下午3時21分許
Ｂ（邱）：喂，你到了沒。
Ａ（張）：你打這支電話。
Ａ（張）：我電話就是不能打。
Ｂ（邱）：你打這支0000000000。
⑶94年8月9日下午4時02分許
Ｂ（邱）：喂，他有去都找不到你。
Ａ（張）：我跑回去拿這支電話。
Ｂ（邱）：你很傷腦筋。
Ａ（張）：抱歉，你叫他等一下，我馬上到。
Ｂ（邱）：我跟你講他的電話是0000000000。 Ａ（張）：你等一下我打一下0958多少。
Ｂ（邱）：0000000000。
Ａ（張）：好。」（見原審卷第3宗第54頁） 上開通話內容與證人張建宏、共犯邱惠雯陳述之情節亦相符 合，足見被告戊○○應有與共犯莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰共 同販賣甲基安非他命給張建宏1次之犯行。而公訴人追加起 訴書雖認被告戊○○所為如事實欄二所示販賣海洛因給陳天 仁1次之犯行，及如事實欄三所示販賣甲基安非他命給張正 賢1次之犯行，亦係與莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰共犯，且證 人邱惠雯於偵查中雖曾一度提及被告戊○○係其與莊慶隆販 賣海洛因、甲基安非他命之共犯（見原審卷第3宗第169頁） 。惟證人邱惠雯於同日偵查時亦證述其與莊慶隆將海洛因、 甲基安非他命交給被告戊○○後，係被告戊○○自己拿出去 外面賣，其不知道被告戊○○賣給何人等語（見原審卷第3 宗第171頁）；及證人陳天仁於原審審理時證稱：其向被告 戊○○購買海洛因時，電話打過去是被告戊○○本人接，沒 有其他人接過電話，也是被告戊○○本人出來交付毒品給其 ，沒有其他人等語（見原審卷第4宗第44頁），是尚難認被 告戊○○所為如事實欄二所示販賣海洛因給陳天仁1次之犯 行（即如附表一所示犯行），及如事實欄三所示販賣甲基安 非他命給張正賢1次之犯行（即如附表二編號所示犯行） ，亦係與莊慶隆、邱惠雯、劉泓杰共犯。
㈢、被告戊○○與丙○○於96年2月13日下午2、3時許，共同販 賣甲基安非他命給謝憲忠1次之事實，業據證人謝憲忠於警 詢時證稱：「96年2月13日下午2、3時左右向『義弦』及其
女友購買毒品安非他命，共購買1次而已，以我行動電話000 0000000撥打其行動電話0000000000號購買，電話是由『義 弦』的女友先接聽的，後來才由『義弦』接聽，之後相約在 彰化縣員林鎮燦坤大賣場旁巷子內與『義弦』其女友交易成 功。」等語；於偵查中及原審審理時（原審卷第二宗第90頁 背面）證述屬實，復有扣案之被告戊○○所有之0000000000 號行動電話1支可資佐證。且證人謝憲忠使用之0000000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000000000行動電話，於96 年2月13日下午6時15分許，曾與接聽電話之被告丙○○有下 列之通話內容（有通訊監察書及監察譯文在卷可按）： 「Ｂ（謝）：妳跟義弦說，那個東西不能用啦！ Ａ（林）：是喔
Ｂ（謝）：看晚一點是要換還是要怎樣？
Ａ（林）：好！
Ｂ（謝）：喔 」
上開通話內容，業據證人謝憲忠於警詢時證稱：「這些通話 內容的意思是代表我於96年2月13日2、3點向『義弦』及其 女友購買的毒品安非他命質很差，所以我才打電話給義弦他 們表示要換或退貨的意思，但是後來他們都沒有給我消息， 就沒有換或退貨。」等語；於偵查中證稱：「2月13日下午 在員林燦坤店旁的小路，我跟他們買7,000元的安非他命， 當時是戊○○、丙○○一起來，由丙○○上我的車，在車內 把安非他命交給我，我當場交7,000元給她，後來我施用後 發現品質不好，我當天就將安非他命交還給戊○○要他處理 ，後來就無法聯絡上他們了。」等語；及於原審審理時證稱 ：「（96年2月13日下午6時15分電話內容，．．你向被告戊 ○○稱那個東西不能用，何意思？）安非他命品質很差，這 是我跟被告戊○○購買的，是我個人出錢買的，買7千元， 就是被告丙○○交給我的該次。」、「（你稱安非他命品質 很差，如何差？）好像類似仿冒品，就不是那種感覺。」、 「（後來他們有無退貨品或是換貨品給你？）沒有。」、「 96年2月13日下午2、3點，在燦坤店旁邊巷子，我買半錢7千 元，被告戊○○、丙○○2人都有來，是被告丙○○將我購 買的甲基安非他命交給我，我7千元也是交給被告丙○○。 」等語明確，顯見被告戊○○、丙○○應有於96年2月13日 下午2、3時許，共同販賣甲基安非他命給謝憲忠1次。㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651 號 判決意旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命本無一定價
格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且該等毒品容易分裝並增減份量，販賣者可由 各種「價差」、「量差」或「純度差異」謀取利潤，其牟取 利潤之方式或有差異，然謀圖利益之非法販賣行為目的，則 無二致。被告戊○○單獨所為各次販賣海洛因、甲基安非他 命犯行及被告丙○○與戊○○共同販賣甲基安非他命犯行， 雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販 賣毒品之確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」 毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「 營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資 料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品海洛因量微價高， 依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為 其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證被告確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，而阻卻 販賣毒品犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之 犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之 決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告2 人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事交易上開海 洛因、甲基安非他命之理，是其等應有營利之意圖。㈤、綜上所述，被告2人之前開所辯均屬卸飾之詞，不足採信， 事證明確，其等之犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較：
⒈刑法部分
按刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行 ，被告戊○○為如附表一、二所示之犯行後，刑法已有變更 。且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文；復按比較新舊法，應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪 刑之結果而為比較。又依刑法第51條定應執行刑時，如裁判
確定前所犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法 比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。本 件就戊○○犯行部分為刑法新舊法比較如下：
⑴新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。被告戊○○所為如附表二之數次販賣第二 級毒品犯行，依修正前刑法第56條規定，基於概括犯意所 觸犯同一罪名之數行為，在法律上評價為1罪，而修正刪 除刑法第56條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分 論併罰，則依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，以修正前之規定有利於被告戊○○。
⑵關於無期徒刑減輕其刑之規定：修正前刑法第65條第2項 規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正 後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑。」經比較新、舊法結果，以修正 前之規定有利於被告戊○○。
⑶關於數罪併罰定執行刑之規定：修正前刑法第51條第5款 規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾20年；修正後刑法第51條第5款則規定：