臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈢字第43號
上 訴人即
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 張智剛律師
被上訴人即
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃銘照律師
吳發隆律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國88
年2月5日臺灣板橋地方法院86年度重訴字第223 號第一審判決提
起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年5月5日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於㈠駁回乙○○下開第二項之訴部分。㈡主文第六項命乙○○為給付本息部分，及該部分假執行之宣告。暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，確認乙○○所有坐落於臺北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七之一、三九二、三九二之一號四筆土地，於民國八十六年一月二十日，以臺北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八０號為甲○○設定之第二順位本金最高限額新台幣伍仟柒佰萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權新台幣參仟肆佰柒拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元不存在。上開廢棄㈡部分，甲○○在第一審之反訴及假執行之聲請，均駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：伊所有 坐落台北縣樹林鎮○○段溪墘小段367、367之1、392、392 之1 地號土地（下稱系爭土地）業經徵收，臺北縣政府於民 國（下同）86年5月3日通知伊領取徵收補償費，須提出抵押 權塗銷證明，或由抵押權人會同領取，伊始發現上開土地上 有於86年1 月20日設定予上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲 ○○）之第一順位最高限額新台幣（下同）400 萬元（存續 期間86年6月26日至95年6月26日，下稱系爭第一順位抵押權 ）及第二順位最高限額5,700萬元之抵押權（存續期間86年1 月16日至96年1 月16日，下稱系爭第二順位抵押權）。惟兩 造間並無任何債權債務關係，伊亦未同意設定上開抵押權， 該等抵押權之設定係屬偽造等情。求為確認甲○○就系爭土
地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之400 萬元債權 、系爭第二順位抵押權及所擔保之36,683,768元債權均不存 在之判決（乙○○逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定） 。
二、被上訴人則以：臺北縣政府於83年9 月17日即公告徵收系爭 土地（臺北縣政府嗣於86年1 月11日公告撤銷徵收，復於同 年4月3日再度公告徵收），惟因故暫緩發放土地補償費，乙 ○○急需用款，於85年6月25日以總價1,140萬元將系爭土地 出售與伊，伊已依約付清價款，乙○○並於86年1 月20日依 兩造所立買賣契約書第6條及協議書（兩造86年1月16日簽立 ，下稱系爭協議書）第2 條約定，設定系爭第一及第二順位 抵押權與伊，以擔保買賣契約之履行，該等抵押權確屬真實 等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：乙○○已於85 年11月29日將土地交付與伊，且於86年4 月19日書立切結書 及同意書，承諾系爭土地地價補償費全數由伊領取。臺北縣 政府於86年8月1日將該地價補償費40,683,768元為乙○○提 存，伊自得請求乙○○給付該款，求為命乙○○如數給付之 判決。
三、查本件審理範圍為：㈠乙○○本訴請求確認系爭第一順位抵 押權及其所擔保之400 萬元債權、系爭第二順位抵押權及其 所擔保之債權36,683,768元不存在部分，㈡甲○○反訴請求 乙○○給付土地徵收補償費40,683,768元部分。四、原審判決（除確定部分外）主文第一項判決確認就系爭土地 於86年1 月20日，以臺北縣樹林地政事務所登記字號86樹登 字第1579號為甲○○設定之第一順位本金最高限額400 萬元 之最高限額抵押權及其所擔保之400 萬元債權，與同日以臺 北縣樹林地政事務所登記字號86樹登字第1580號為甲○○設 定之第二順位本金最高限額5,700 萬元之最高限額抵押權所 擔保之債權於逾36,683,768元之部分，均不存在；主文第六 項判決乙○○應給付甲○○土地補償費34,783,768元及自87 年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。乙○○提起 上訴，本訴上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外，不利於乙 ○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認乙○○所有坐落於臺 北縣樹林鎮○○○段溪墘小段367、367之1、392、392之1地 號4筆土地，於86年1月20日，以臺北縣樹林地政事務所登記 字號86樹登字第1580號為甲○○設定之第二順位本金最高限 額5,700萬元之最高限額抵押權，及其所擔保之債權34,783, 768 元，均不存在。反訴上訴聲明：㈠原判決除確定部分外 ，不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一 審之反訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如反訴受不利判決，
願供擔保，請准免假執行。乙○○就對造上訴之答辯聲明為 ：駁回本訴及反訴之上訴。甲○○上訴聲明：㈠原判決除確 定部分外，不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○ ○在第一審之訴駁回。㈢上開廢棄部分，乙○○應再給付甲 ○○590 萬元及自87年5月9日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈣第三項判決，請准以現金或等值之臺灣銀行 可轉讓定期存單為乙○○供擔保後，得為假執行。甲○○答 辯聲明：駁回對造上訴。
五、本件不爭執事項：
㈠兩造於85年6 月25日就系爭土地成立買賣契約，上開買賣關 係，業經原審判決、本院88年度重上字第212 號、最高法院 94年度台上字第119號判決確定在案。
㈡系爭土地於兩造訂立買賣契約之前後，因臺北大學設立案， 臺北縣政府奉行政院核准，實施區段徵收之過程事實如下： ⒈於82年3 月31日公告禁止移轉、分割、設定、建築，期間 自同年4月1日起至83年9月30日止。
⒉臺北縣政府依平均地權條例第53條、土地法第227 條，土 地法施行細則第55條之規定，於83年9 月17日公告徵收包 括系爭土地在內。
⒊臺北縣政府於83年11月4 日以北府地四字第388058號函通 知訂於83年11月9日發放補償費。依土地法第232條規定， 臺北縣政府本應於公告期滿後之15日內 (按83年11月12日 前)發給補償費，惟於同年11月8日以83北府地四字第3960 29號公告暫緩發放補償費。
⒋臺北縣政府於86年1月11日撤銷上開徵收公告。 ⒌臺北縣政府於86年4月3日再度實施區段徵收。 ⒍臺北縣政府於86年4 月下旬，函詢乙○○要領取補償費或 領取抵價地。
⒎臺北縣政府於86年5月3日函系爭土地他項權利人即甲○○ ，於同年月12日至17日，前往三峽鎮公所具領補償費。 ⒏臺北縣政府於86年8月1日將系爭土地之徵收補償費共40,6 83,768元，提存於原法院提存所。
㈢甲○○就乙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日以臺北縣 樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1579號，設定登記最 高限額400 萬元之抵押權（即系爭第一順位抵押權），而該 抵押權設定契約書上記載：⒈權利存續期限：自85年6 月26 日起至95年6 月26日止。⒉利息：無。⒊遲延利息：無。⒋ 違約金：每逾1 日每萬元以20元加計。⒌清償日期：依照各 個債務契約所約定之清償日期。⒍聲請登記以外之約定事項 ：⑴擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。⑵本抵
押權擔保範圍包括違約金在內等事項。
㈣甲○○就乙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日亦以臺北 縣樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1580號，設定登記 最高限額5,700 萬元之抵押權（即系爭第二順位抵押權）， 而該抵押權設定契約書上記載：⒈權利存續期限：自86年1 月16日起至96年1 月16日止。⒉利息：無。⒊遲延利息：無 。⒋違約金：每逾1 日每萬元以20元加計。⒌清償日期：依 照各個債務契約所約定之清償日期。⒍聲請登記以外之約定 事項：⑴擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。⑵ 本抵押權擔保範圍包括違約金在內。
六、關於乙○○印鑑登記之變更情形：
㈠查乙○○於85年3月8日登記之印鑑如原審卷㈠第96頁所示， 即「乙○○」（下稱變更前印鑑），兩造均不爭執（原審卷 ㈠第262頁反面、第96頁）。
㈡嗣於85年6月28日，乙○○親自辦理變更印鑑如原審卷㈠第5 0頁所示，即「陳烱榮」（下稱85年6月28日變更後印鑑）。 ㈢變更前印鑑與85年6 月28日變更後印鑑，可由肉眼分辨變更 前為「炯」，變更後為「烱」，兩字印文不同。七、關於乙○○請求確認系爭土地於86年1 月20日設定之第一順 位本金最高限額400萬元之最高限額抵押權及其所擔保之400 萬元債權不存在部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。
㈠查甲○○就乙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日以臺北 縣樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1579號，設定登記 最高限額400 萬元之抵押權（即系爭第一順位抵押權），兩 造不爭執。
㈡次查，兩造於85年6 月25日就系爭土地成立買賣契約，上開 買賣關係，業經原審判決、本院88年度重上字第212 號、最 高法院94年度台上字第119 號判決確定存在在案，兩造不爭 執。依85年6月25日第1份土地買賣契約書第3條、第6條約定 ：「價款之給付依照左列日期與方法：⒈本契約成立同時， 乙方（即甲○○）以價款一部分新台幣肆佰萬元整為定金， 給付甲方（即乙○○），而甲方已將該定金如數收訖，不另 立收據。⒉定於85年7 月25日乙方續付給甲方新台幣肆佰萬 元整。⒊其餘尾款於過戶完成時給付之。」、「甲方（即乙 ○○）向乙方（即甲○○）收取本契約書第三條第一項價款 同時，應須辦妥左列文件，交付乙方，以便向地政機關申請 抵押權設定登記，以保障乙方之權益，絕不得藉故刁難。⒈ 印鑑證明書二份。⒉戶籍謄本二份。⒊抵押權設定契約書。
⒋抵押權登記申請書。⒌土地所有權狀四份。在未辦妥抵押 權設定前，甲方同意開立同額之本票，供乙方擔保之用。」 （原審卷㈠第99頁至反面）。更改後第2 份土地買賣契約書 第3條、第6條亦同上約定（原審卷㈢第12頁至反面）。由上 約定，可知於甲○○依買賣契約第6條給付第一期款400萬元 予乙○○之同時，始能申請設定抵押權。甲○○亦不爭執系 爭第一順位抵押權係依據85年6月25日土地買賣契約書第6條 約定所設定（更㈢字卷第15、47至51頁）。 ㈢再查，甲○○並未給付第一期款400萬元予乙○○： ⒈甲○○辯稱已給付第一期款400 萬元予乙○○，為乙○○ 自始堅詞否認，應由甲○○就此有利於己之事實負舉證責 任。。
⒉甲○○於第一審87年2月5日民事答辯㈦狀稱：簽訂買賣契 約同時，即開立85年6月30日、票號CC0000000、抬頭為乙 ○○、面額400 萬元、發票人為太發企業有限公司、發票 日為85年6 月25日之本票乙紙予乙○○，並提出本票簽收 單為證（原審卷㈡第8 頁反面、第20頁）。依上開陳述， 甲○○係於簽訂買賣契約同時即85年6 月25日，給付乙○ ○CC00000000號本票，以為支付第一期款400萬元。 ⒊查第一期款400萬元、CC0000000號本票之簽收單係蓋立乙 ○○85年6 月28日變更後印鑑，有該本票正、反面影本在 卷可稽（更㈢字卷第46、56頁、原審卷㈠第20、22頁）。 ⒋惟查，85年6月25日簽訂之第1份土地買賣契約書關於出賣 人欄位、契約之騎縫、第3 條手寫欄位部分，乙○○均以 指印按壓，並無使用印章（原審卷㈠第98至101 頁、原審 卷㈢第11至14頁）。簽約同時，乙○○另於乙紙面額400 萬元本票之發票人欄位按壓指印，亦無使用印章（原審卷 ㈠第148頁、第142頁）。由上證據，85年6 月25日簽約時 ，乙○○均以指印按壓於契約重要欄位、相關票據，並無 使用印章。且乙○○係於簽約後之85年6 月28日始變更其 印鑑印文，詳前理由六所述，乙○○自無可能於簽約時即 使用變更後印鑑，表示簽收第一期款400 萬元本票及於本 票反面用印背書，可以認定。
⒌再查，第一期款400萬元本票係於86年7月19日由李日吉提 示兌現，400 萬元款項係入李日吉於陽信商業銀行社子分 行8130-1號帳戶，有第一商業銀行松山分行87年5 月27日 函併附件、陽信商業銀行89年6 月21日函併附交易往來明 細表在卷可稽（反上證46，證物外放、重上字卷㈠第356 、360頁）。可認第一期款400萬元本票並非由乙○○兌領 為實。
⒍甲○○於89年6月22日民事上訴理由㈡狀稱：第一期款400 萬元本票由持有人提出兌付，伊自一銀松山分行活期儲蓄 存款00000000000帳號提領400萬元，轉存發票人帳戶（即 太發企業有限公司，帳號00000000000），提出86年7月19 日第一商業銀行松山分行送款簿存根為證（反上證45，證 物外放）。依上開陳述，甲○○係於85年6月25日簽約後1 年餘，即86年7月19日，始將400萬元存入以供兌付第一期 款400萬元本票。惟依據買賣契約書第3條約定，於簽訂買 賣契約同時即85年6月25日應付第一期款，85年7月25日應 付第二期款，甲○○於86年7月19日始將400萬元存入本票 發票人之帳戶以供本票持有人兌領。亦即甲○○確實給付 第一期款之時間，竟在第二期款約定時間之後，顯與一般 買賣交易依序給付價金之常情不符。
⒎且查，甲○○於第一銀行松山分行00000000000號帳戶自8 5年6月至89年9月30日之帳戶往來明細為（重上字卷㈡第4 0至42頁）：
⑴85年12月21日，餘額489元；
⑵86年6月21日，餘額496元；
⑶86年7月18日，於大同分行以現金存入400萬元，餘額4, 000,496元；
⑷86年7月19日，提領400萬元，餘額496元。 由上開交易明細可知，甲○○於第一銀行松山分行000000 00000號帳戶於85年6月至89年9月30日計4年期間，除86年 7月18日、7月19日存提400 萬元之金額外，係幾無交易， 僅有銀行計息7 元、總存款餘額未達千元之零額帳戶。甲 ○○另稱其自家設有金庫，存有大筆現金，其銀行帳戶內 只要有大筆轉帳收入，當天或隔天便以現金方式提領一空 ，存放於自家金庫，伊亦從不將自家金庫之大筆現金回存 銀行，至92年7 月底，因遷移新址，金庫取消等語，提出 帳號為0000000000000帳戶、自79年5月10日至84年12月30 日之存摺明細表為證（重上字卷㈢第85頁反面至94頁）。 由上開陳述足認，該400 萬元由第一銀行大同分行以現金 存入甲○○第一銀行松山分行帳戶後，再由甲○○提領轉 存至本票發票人帳戶，該400 萬元款項顯非甲○○自有資 金。
⒏末查，證人李日吉於本院前審（88年度重上字第212 號） 91年3月7日準備程序中固證稱略以：乙○○於簽約時拿到 400 萬元本票即將本票給伊供清償債務之用，因伊想投資 甲○○所買的土地，故遲遲不提示400 萬元本票等語（重 上字卷㈡第177至182頁），甲○○就李日吉上開證言於91
年4月1日陳報狀第項稱：「……㈣乙○○於86年5月9日 向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，……第二次庭期是 86年6 月27日，乙○○於開庭時，找來十餘人，將甲○○ 於庭畢走出偵查室時，團團圍住，施加恐嚇，甲○○為了 安全起見，跑回偵察室，請求保護。回家後，打電話向仲 介人李日吉抱怨，並告知86年7 月17日還要開庭，李日吉 於86年7 月17日也看到甲○○開完庭後，遭受乙○○糾眾 包圍，他因而放棄投資念頭，於次日提示400 萬元本票」 （重上字卷㈡第205至206頁）。然乙○○並無收受第一期 款400 萬元本票，亦無於本票反面用印，業經認定詳前⒋ 所述，自無背書轉讓本票予李日吉，亦足認定。是依上開 甲○○之陳述，第一期款400 萬元本票為李日吉持有，且 李日吉遲至86年7月19日始提示本票，甲○○知之甚明。 ⒐綜上，乙○○並未收受第一期款400 萬元本票，該本票係 由李日吉兌領，亦即甲○○並未依85年6 月25日買賣契約 第3條第1項之約定，給付400萬元予乙○○。 ㈣綜上所述，甲○○未依85年6 月25日買賣契約第3條第1項約 定給付400 萬元予乙○○，是以，甲○○即不得依買賣契約 第6 條約定，辦理抵押權設定登記，乙○○請求確認系爭第 一順位抵押權及其所擔保之400 萬元債權不存在，為有理由 。
八、關於乙○○請求確認系爭土地於86年1 月20日設定之第二順 位本金最高限額5,700萬元之最高限額抵押權及其所擔保之3 4,783,768元債權不存在部分：
按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權， 預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之 特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍 內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定 性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係， 最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之 債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關 係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契 約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認 屬有效（最高法院86年台上字第3114號判決意旨參照）。 ㈠乙○○請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權20,316,2 32元不存在部分，業經判決確定。
㈡關於系爭第二順位抵押權之基礎關係：
⒈查甲○○就乙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日以臺 北縣樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1580號，設定 登記最高限額5,700 萬元之抵押權（即系爭第二順位抵押
權），兩造不爭執。
⒉次查，86年1 月16日協議書（即系爭協議書）記載略以： 「立協議書人乙○○、甲○○，茲因甲○○向乙○○購買 土地，前經地政事務所駁回抵押權設定登記。現經訴願， 撤銷徵收公告，並得以辦理抵押權設定過戶，為此，經雙 方協議補充條款如左：甲○○需於本協議書簽訂日再支 付價金50萬元，剩餘價金尚欠290 萬元。簽訂本協議時 ，乙○○同意甲○○依土地公告現值加四成之金額，設定 抵押權登記，並開立同額之本票，供甲○○收執，以擔保 本買賣契約之履行。尾款290 萬元，俟甲○○辦理過戶 完成時，一次付清。但過戶手續至遲應於本簽訂協議書之 日起7 個月內完成。屆期如未完成過戶手續，甲○○應先 支付尾款，甲○○不得藉故拖延。此期間，乙○○不得 藉故不賣，否則甲○○得提起拍賣抵押物之聲請，所得拍 賣價金，在5,700 萬元以內，歸甲○○所有，超出部份歸 乙○○所有。本協議書為雙方85年6 月25日所訂土地買 賣契約書之一部分。」（原審卷㈠第116 頁至反面）。仔 細審酌系爭協議書文字表明「前經地政事務所駁回抵押權 設定登記」，並綜觀協議書內容，除就買賣價金付款時程 另為約定外，主旨係約定辦理系爭土地抵押權設定之時間 、額度，系爭協議書非乙○○與甲○○間之基本契約。 ⒊系爭協議書第2 條約定，以系爭土地公告現值加四成金額 ，作為抵押權擔保額之依據。亦即系爭土地共計2,906 平 方公尺、公告現值均為每平方公尺14,000元（原審卷㈠第 285至286頁），併加計4 成計算為56,957,600元，此數額 為最高限額5,700 萬元之參考值。系爭協議書並非系爭第 二順位抵押權之基礎關係。
⒋再查，系爭協議書第5條約定該協議書為85年6月25日所訂 土地買賣契約書之一部分，惟85年6月25日之第1份土地買 賣契約書及更改後第2份土地賣契約書第6條、第3 條係約 定乙○○向甲○○收取本契約第3條第1項價款同時，應辦 妥文件交付甲○○，以便向地政機關申請抵押權設定登記 。土地買賣契約書僅約定有關於400 萬元抵押權之設定。 ㈢關於85年6月25日土地買賣特約書部分： ⒈85年6 月25日土地買賣特約書記載略以：「立土地買賣特 約書出賣人乙○○與買受人甲○○，茲因買賣土地，為免 影響付款流程之訂定，特於訂立『土地買賣契約書』之同 時，訂立本特約書，條款如左：第一條：不動產標示…… 。第二條：買賣之不動產，於82年3 月31日經臺北縣政府 公告徵收中，禁止移轉、分割、設定中，惟臺北縣政府業
已違反土地法第233 條之規定，買賣雙方簽訂『本特約書 』及『土地買賣契約書』時，預期可撤銷徵收公告。雙方 並同意於撤銷徵收公告後，進行抵押權設定及過戶。第三 條：如撤銷徵收公告之期限，逾『本特約書』及『土地買 賣契約書』簽訂日起三年時，雙方同意就買賣標的變更為 『臺北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段367、367之1、392、 392之1地號土地之土地徵收補償金』。出賣人絕無異議， 但買受人應付清尾款。第四條：買賣雙方同意，前開徵收 公告撤銷後，以先辦理抵押權設定，次辦理過戶手續之原 則處理。買受人自辦理抵押權設定起8 個月內，必須申請 自耕能力證明書或指定有自耕能力之第三人，辦理土地所 有權移轉登記，付清尾款。如買受人不能於8 個月內辦理 土地移轉登記，必須先行付清尾款，待承買人取得自耕能 力證明書時，方為移轉登記，或指定有自耕能力之第三人 ，辦理土地所有權移轉登記。」（原審卷㈢第91至92頁） 。經查，系爭土地之徵收補償費為40,683,768元，兩造不 爭執。
⒉甲○○於86年7 月21日民事答辯㈡狀稱：「乙○○交付印 鑑證明（即變更前印鑑）、戶籍謄本各乙紙，供甲○○繕 打土地買賣契約書參考之用，雙方並約定於85年6 月25日 在乙○○所服務之鞃益企業有限公司簽訂土地買賣契約書 。」，提出被證13土地買賣契約書為憑（原審卷㈠第71頁 、第98至101 頁）；甲○○嗣於87年12月14日民事反訴補 充理由㈡狀，再提出反原證9 土地買賣契約書為憑（原審 卷㈢第2 頁、第11至15頁）；甲○○於88年1月4日民事爭 點整理書狀稱：「兩造訂立土地買賣契約書之同時，雙方 另訂有土地買賣特約書」，提出反原證37土地買賣特約書 為憑（原審卷㈢第73頁反面、第91至92頁）。由上開甲○ ○之陳述，於86年6 月25日，計簽署有①被證13之土地買 賣契約書、②反原證9 之土地買賣契約書及③土地買賣特 約書。
⒊經查：
①被證13（原審卷㈠第99至100 頁反面）之土地買賣契約 書簽署之情形略為：
⑴契約第1 條土地標示「三六九、三六九之一」，係記 載錯誤，但無更改痕跡。
⑵契約第3條第1項關於400 萬元價款手寫記載部分，為 乙○○之指印。
⑶出賣人甲方，已由電腦繕打「乙○○」姓名，下方為 乙○○之指印。
⑷契約第9 條與第10條間之隔頁騎縫，為乙○○之指印 。
⑸無單獨不動產標示頁。
②反原證9 （原審卷㈢第12至14頁）之土地買賣契約書簽 署之情形略為：
⑴契約第1 條土地標示「三六九、三六九之一」，有刪 去更改痕跡，上方蓋有乙○○之85年6 月28日變更後 印鑑。
⑵契約第3條第1項關於價款手寫記載部分，為乙○○之 指印。
⑶出賣人甲方，已由電腦繕打「乙○○」姓名，下方為 乙○○之指印
⑷契約第9 條與第10條間之隔頁騎縫，為乙○○之指印 。
⑸契約末頁，即單獨不動產標示頁之騎縫，蓋有乙○○ 之85年6月28日變更後印鑑。
③土地買賣特約書（原審卷㈢第91至92頁）簽署之情形略 為：
⑴契約第1 條不動產標示「三六九、三六九之一」，有 刪去更改痕跡，上方蓋有乙○○之85年6 月28日變更 後印鑑。
⑵契約第3 條土地標示「三六九、三六九之一」，有刪 去更改痕跡，上方蓋有乙○○之85年6 月28日變更後 印鑑。
⑶出賣人甲方，已由電腦繕打「乙○○」姓名，下方為 乙○○之85年6月28日變更後印鑑。
⑷契約騎縫蓋有乙○○之85年6月28日變更後印鑑。 ⒋於85年6 月25日簽約之前，甲○○自承乙○○已交付變更 前印鑑之印鑑證明，以供其繕打土地買賣契約書，詳前理 由⒉所述，且乙○○係於85年6 月28日親自辦理變更印鑑 ，詳前理由六所述。換言之，於85年6 月25日簽約時，乙 ○○之印鑑尚未變更，若使用印鑑簽署契約應係使用變更 前印鑑。本件土地買賣價金高達1,140 萬元，事涉重要財 產變動，乙○○原本已有登記之印鑑，卻以其他尚未登記 為印鑑之印章簽署契約，顯然不符一般交易之常情。且乙 ○○既於出賣人、契約騎縫及契約第3 條手寫價款之等處 ，以指印署押而未使用印章，乙○○自無可能於簽約時使 用85年6 月28日變更後印鑑簽署土地買賣特約書，可以認 定。
⒌85年6月25日土地買賣契約書第2條約定，系爭土地之買賣
價金為1,140萬元。85年6月25日土地買賣特約書第2 條約 定，因預期可撤銷徵收公告，於撤銷徵收公告後，進行抵 押權設定及過戶；第3 條約定，如撤銷公告之期限逾簽約 日起3 年時，將買賣標的變更為系爭土地之徵收補償金， 詳前⒈所述。於86年1月6日系爭協議書第2 條約定，以系 爭土地公告現值加四成之金額設定抵押權登記；第4 條約 定，出賣人不得藉故不賣，否則買受人得提起拍賣抵押物 之聲請，所得價金在5,700 萬元以內歸買受人所有，超出 部分歸出賣人所有，詳前㈡之⒉所述。亦即，系爭土地買 賣價金僅1,140萬元，卻於85年6月25日至86年1月6日，僅 7個月餘之期間，共計須設定最高限額第一順位400萬、第 二順位5,700萬元之抵押權，其價值之差距甚大高達5倍， 顯不符社會常情。
⒍末查，系爭第一順位抵押權設定之申請係於85年7月2日送 件，於85年7月4日經樹林地政事務所駁回，有85年7月4日 土地登記案件駁回通知書、收件字號第19681 號土地登記 申請書在卷可稽（原審卷㈠第102至103頁反面、第107 頁 ）。可知於85年6 月25日簽約土地買賣契約後，僅有送件 申請設定系爭第一順位抵押權。且查，85年6 月25日土地 買賣契約書第6條、第3條確係約定有關收受400 萬元後設 定抵押權。惟查，86年1月16日系爭協議書第2條約定以系 爭土地公告現值加四成之金額（即56,957,600元，詳前㈡ 之⒊所述）設定抵押權，第5條並約定系爭協議書為85年6 月25日土地買賣契約書之一部分。依上開系爭協議書之約 定，系爭土地之價金僅有1,140萬元，卻約定設定5千多萬 之抵押權，顯然不符買賣之常情。是以，系爭協議書約定 設定5千多萬之抵押權之緣由，應係指85年6月25日之土地 買賣特約書第3 條約定「如撤銷公告之期限，逾『本特約 書』及『土地買賣契約書』簽訂日起三年時，雙方同意就 買賣標的變更為『臺北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段367 、367 之1、392、392之1地號土地之土地徵收補償金』。 ……」。又系爭土地於85年6 月25日之前即被徵收為兩造 所明知之事實，系爭土地之公告現值亦為公開之資訊，且 公告現值係政府徵收土地補償地價之依據，若乙○○同意 系爭第二順位抵押權之設定，則於85年6 月25日土地買賣 特約書簽訂後，即可一併送件申請設定400萬元、5,700萬 元之最高限額抵押權。然85年7月2日送件申請設定者僅為 系爭第一順位400 萬元抵押權，顯見乙○○並未同意設定 系爭第二順位抵押權。
⒎綜上，乙○○主張其未同意設定系爭第二順位抵押權，可
以採信。
㈣綜上所述，乙○○未同意設定系爭第二順位抵押權，是乙○ ○請求確認系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權34,783,7 68元均不存在，為有理由。
九、關於甲○○請求乙○○給付土地徵收補償費部分： 按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給 付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠 償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權 ，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文。買受 人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前， 經政府依法徵收，其地價補償金由出賣人領取完畢，縱該土 地早已交付，出賣人在辦畢所有權移轉登記前，仍為土地所 有人，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所 有人之地位領取地價補償金，尚不成立不當得利。買受人祇 能依民法第225條第2項之法理行使代償請求權，請求出賣人 交付其所受領之地價補償金（最高法院80年度第4 次民事庭 會議參照）。次按依民法第329 條規定，非依債務本旨或向 無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，為提存法 第22條所明定。則依債務本旨或向有受領權人所為之清償提 存，僅生債之關係消滅之效果，有受領權人雖依民法第329 條規定，得隨時受取提存物，然尚須依提存法施行細則第31 條規定向提存所領取提存物聲請書，經提存所依同細則第34 條規定審核後，認為准許者，發給發還提存物通知書，始得 依同細則第34條規定具領提存物，最高法院99年台上字第26 8號判決意旨參照。
㈠查系爭土地業經臺北縣政府徵收，乙○○無從移轉系爭土地 之所有權予甲○○，係屬不可歸責於乙○○之事由，致給付 不能。
㈡次查，臺北縣政府將土地徵收補償費40,683,768元提存於原 法院提存所，有提存書2件在卷可稽（更㈢字卷第128至129 頁）。甲○○前聲請扣押系爭提存金強制執行案件，經原法 院於94年8月2日駁回其強制執行之聲請，有原法院86年度執 字第6491號民事裁定、94年8 月23日原法院民事執行處通知 在卷可稽（更㈢字卷第132至135頁）。嗣併案債權人劉王淑 琴撤回執行，原法院亦撤銷該部分執行命令，該執行案件業 已全部終結，有96年10月22日原法院民事執行處通知、原法 院96年12月21日函在卷可稽（更㈢字卷第137至139頁）。是 系爭提存金並無遭查封。
㈢關於甲○○請求乙○○給付土地補償費部分，本院於99年5 月5 日言詞辯論期日當庭行使闡明權，令甲○○就其真意與
請求之聲明為敘明，甲○○稱：「真意如99年4 月12日上訴 理由㈢狀第12至13頁所載」、「提存即生清償效力，所有權 屬於對造所有，處於已受領狀態，故請求直接給付」。（更 ㈢字卷第171頁反面）。甲○○上開書狀第項記載略以： 「……㈠甲○○反訴請求依民法第225條第2項法理，聲明乙 ○○給付土地徵收補償費40,683,768元。因臺北縣政府已於 86年8月1日將系爭補償費提存於原審提存所，而甲○○於87 年4 月27日始提起反訴，請求乙○○給付受領之土地徵收補 償費40,684,000元，其真意當非請求命乙○○讓與土地徵收 補償費權，亦非聲明命乙○○給付相當於徵收土地補償費40 ,683,768 元。而係請求命乙○○受領土地徵收補償費後為 給付。㈡……系爭土地之徵收補償費，一經臺北縣政府於86 年8月1日依土地法第237 條之規定，提存於臺灣板橋地方法 院提存時，系爭土地徵收補償費之所有權即移轉予乙○○『 所有』，乙○○縱尚未領取，亦生領取完畢之法律效果，甲 ○○自得行使代償請求權，請求乙○○給付系爭土地徵收補 償費。因之，甲○○提起反訴，請求乙○○給付土地徵收補 償費40,683,768元，其真意係請求乙○○將已受領之土地徵 收補償費為給付」（更㈢字卷第120至121頁）。是以，甲○ ○於原審訴之聲明請求乙○○應給付土地徵收補償金40,683
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