損害賠償
臺灣高等法院(民事),再易字,99年度,51號
TPHV,99,再易,51,20100525,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度再易字第51號
再審　原告　甲○○
再審　被告　百年開發營造有限公司
法定代理人　乙○○原名楊淑美.
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年1月29
日本院98年度上易字第1063號確定判決提起再審，本院於99年5
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、再審原告主張：本院98年度上易字第1063號確定判決（以下 稱原確定判決）認伊支付再審被告之工程款新臺幣（下同） 52萬元，經扣抵系爭工程已施作完成之工程款及再審被告已 運送進場之建築材料價值，共計45萬740元後，僅得請求再 審被告返還6萬9,250元。又本件工程之遲延係可歸責於伊所 致，伊不得請求再審被告賠償遲延損害及支付違約金等情， 而廢棄前訴訟程序第一審關於命再審被告給付違約金部分判 決，並駁回伊超過6萬9,250元部分之請求。惟原確定判決漏 未斟酌98年12月24日、同年月3日之錄音譯文（見本院卷第1 8-26頁），且伊發現新證物有：㈠98年12月24日錄音譯文㈡ 工程工期表㈢工程施工程序進度計畫擬定圖㈣伊自租倉庫之 房屋租賃契約、照片及匯款回條，是原確定判決分別有民事 訴訟法第497條、第496條第1 項第13款之再審事由。爰依上 開規定，提起再審之訴，並聲明：㈠原確定判決不利於再審 原告之部分廢棄。㈡再審被告應再給付再審原告47萬6,850 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息之判決。
二、再審被告則以：本件鑑定報告已表示再審原告確未提供可行 施工圖說，是原確定判決認再審原告未盡其協力義務，系爭 工程遲延未完成全係可歸責於再審原告，並無違誤。又再審 原告提出之房屋租賃契約及照片，係屬新攻擊防禦方法，不 得再行提出等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。三、查再審原告前以再審被告承攬伊所有坐落桃園縣桃園市○○ ○街22巷3 號房屋之2、3樓房屋之增建工程及室內整建工程 ，詎再審被告中途停工等情，起訴請求再審被告返還伊已支 付超出報酬之不當得利，及所受施工遲延損害賠償與違約金 合計54萬6,100元及其利息。經前訴訟程序第一審判命再審 被告給付違約金17萬6千元本息，並駁回再審原告其餘請求 。再審被告就敗訴部分提起上訴，再審原告則僅就其敗訴部



分中之本金17萬9,740元部分提起上訴，其餘本金19萬360元 部分為訴之變更。經原確定判決廢棄第一審關於命再審被告 給付17萬6千元本息部分，駁回再審原告在第一審之訴及第 二審上訴與變更之訴，另命再審被告給付再審原告6萬9,250 元，全案並告確定，業經本院調閱原確定判決歷審卷宗，核 閱屬實。
四、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物 ，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存 在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能 使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非 不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用。且若證 物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，亦非此之所謂 發現未經斟酌之證物。本件再審原告主張前開發現之新證物 ㈠98年12月24日錄音譯文為該日之法院庭期譯文、㈣自租倉 庫之房屋租賃契約為伊於95年、96年間所簽訂，再審原告並 未證明該等證據在前訴訟程序言詞辯論終結前何以不能使用 ，另照片及匯款回條（見本院卷第66-68 頁）前者上訴人未 證明於前訴訟程序言詞辯論終結前已經存在，後者則為99年 1月25日所匯，於前訴訟程序言詞辯論終結之99年1月19日時 ，並不存在，均難認為前開條款所稱之新證物。至㈡工程工 期表㈢工程施工程序進度計畫擬定圖，均已在前訴訟程序第 一審提出（見第一審訴字卷第9-12、19-22、209-212、第一 審壢簡調字第27頁），亦非前開條文所謂之新證物，揆諸前 開說明，再審原告據以提起本件再審之訴，自無理由。五、復按，對於依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之 事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證 物，漏未斟酌者，得依同法第497 條規定，提起再審之訴。 所謂「重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要 證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以 斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。再審 原告主張，原確定判決漏未斟酌98年12月24日、同年月3 日 之錄音譯文共4份云云，惟查，該4份譯文於前訴訟程序言詞 辯論終結前，未經再審原告提出為證，原確定判決無從斟酌 ，自非該條所稱之重要證物漏未斟酌，再審原告據為本件再 審事由，亦屬無據。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款、第497條規定之再審事由，提起本件再審之訴， 為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌



後，認對本判決之結果不生影響，爰不一一論駁。八、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 洪秋帆