臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第27號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 陽文瑜律師
李承訓律師
被 上訴 人 丙○○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月
30日臺灣新竹地方法院97年度訴字第359號第一審判決提起上訴
，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾壹萬元本息部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔八十二分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國91年8月1日訂立土地租約（下 稱系爭租約），由伊向上訴人承租新竹縣橫山鄉○○段1249、 1251地號（重測前依序為南河段231-18、231-19地號）土地（ 下稱系爭土地），租期至97年7月31日止。上訴人於出租時表 明其為系爭土地之所有權人，伊信其所言方承租系爭土地，進 而斥資在系爭土地上建造房屋設施等經營休閒農場等。詎伊於 95年4月間，接獲系爭土地所有權人彭永寶、彭永豐（下稱彭 永寶等2人）委由王志陽律師發函，謂伊占用土地，要求伊於 函到10日內拆除土地上之一切建物及返還土地，否則依法追訴 一切民刑責任。嗣彭永寶等2人對伊提起拆屋還地訴訟，經複 丈測量結果，確認伊與上訴人均不法占用彭永寶等2人所有之 土地。顯然上訴人非系爭土地之所有權人，無權將系爭土地出 租予伊。伊於95年9月24日以存證信函催告上訴人儘速取得系 爭土地之正當權源，並免除伊自95年6月起至取得土地正當權 源間之租金等，然未獲置理，伊遂於96年11月8日以存證信函 向其為終止租約之意思表示。伊受有無法向訴外人即木馬文化 村休閒農場經營契約之陳鴻緯，收取款項之損失新臺幣（下同 ）130萬元、斥資在系爭土地上建造房屋設施、購買營業設備 等之款項損失1,744,166元、無法另為其他營業行為之損失50 萬元，以上合計3,544,166元，僅先為一部請求148萬元。爰依 民法第423條、第436條、第263條、第258條、第260條、第148 條第2項之規定，求為上訴人給付148萬元，及自支付命令送達 翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造於91年8月1日就坐落新竹縣橫山鄉○○段23
1-19、231-18地號土地面積合計約7,250平方公尺之土地，立 約由伊出租予被上訴人，租期自91年8月1日起至97年7月30日 止，月租原為18,000元，92年起調整為2萬元，約定地上物之 設施年限期滿後不得拆除，屬伊所有，若被上訴人出租予第三 人，與伊權利義務無關，若與第三者造成任何糾紛，概由被上 訴人負責解決，不得異議。被上訴人自95年6月起未繳付月租 ，積欠26個月之租金，租期屆滿後，未依約將地上物之設施交 予伊所有。被上訴人主張其受有上開損害，然伊無可歸責原因 ，蓋伊就系爭土地非無權源，況租賃不以出租人對於租賃物有 所有權為要件，承租人自己能否達到使用收益之效果，應非所 問，兩造間之租約約定及債權相對性原則，被上訴人不得執與 第三人間之事由對抗伊，且被上訴人無何損害之發生，縱有損 害亦無何相當因果關係存在，另伊得就被上訴人積欠之租金52 萬元與被上訴人請求之款項主張抵銷云云，資為抗辯。原審命上訴人給付82萬元，及自97年4月19日起加計法定遲延 利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人就其原審敗訴部分未據提起上訴而告確定。被上訴人主張前揭事實，提出系爭租約、律師函、彭永寶等2 人之拆屋還地起訴狀、原審命地政事務所測量土地之函、土地 複丈成果圖、民事聲請承當訴訟狀、另案通知書、另案拆屋還 地起訴狀、存證信函、木馬文化村休閒農場經營契約書等件為 證（原審促字卷第21-77頁）。兩造不爭執之事實： ㈠彭永寶等2人因繼承取得系爭土地所有權應有部分各1/2，嗣 其等於96年2月9日各將其應有部分2分之1以買賣關係移轉登 記予劉文豪、梁心怡，梁心怡再於96年8月1日以買賣關係移 轉登記予章定一。
㈡兩造於91年8月1日訂立系爭租約，由被上訴人向上訴人承租 系爭土地，租期自91年8月1日起至97年7月31日止，租金自 92年起調整為每月2萬元，並自92年8月1日起，應於每月15 日前以現金支付。又依兩造間上開土地租約單第4條B款約定 ：「地上物之設施年限（土地租約單誤載為連設）期滿後不 得拆除，屬甲方（上訴人），所有」；C款約定：「若乙方 （被上訴人）承租給第三者，則與甲方的權利義務毫無關係 …，一切由乙方負責」（原審促字卷第21頁）。 ㈢被上訴人於原判決附圖（下稱附圖）所示D、E部分、設置遊 憩小火車使用之網狀線部分，另興建房屋、設備等地上物經 營休閒農場，再於93年11月12日將系爭土地上開範圍連同地
上物以每月紅利租金5萬元轉租予陳鴻緯經營木馬文化村休 閒農場，約定租期自93年12月1日起至97年5月20日止，有木 馬文化村休閒農場經營契約書可憑。
㈣彭永寶等2人委由王志陽律師以95年4月26日95志律字第0426 號律師函告知被上訴人：「本人係（系爭）土地所有權人， 詎戊○○、丙○○○未經本人同意，竟擅將前開本人所有土 地據為己用，並出租予陳鴻緯、劉徐鳴供經營休閒農場之用 ……查……等人上開行為，除應負民法侵權行為及不當得利 之損害賠償責任外，亦已涉有刑法竊佔罪嫌。茲特委請貴律 師代為函知……等人，請渠等立即停止上開不法佔用本人土 地及其出租行為，並請於函到10日內，速將佔用上開土地上 之一切建物拆除，將土地返還本人……」。
㈤陳鴻緯自95年4月起未給付租金予被上訴人；被上訴人自95 年6月起即未給付租金予上訴人。
㈥陳鴻緯以95年6月21日竹東郵局第00218號存證信函函覆予被 上訴人：「…本人頃接獲上開農場土地所有權人彭先生委託 律師來函指稱台端出租予本人之上開土地為無權占用，涉有 刑法竊佔罪嫌，並應負民法侵權行為及不當得利之損害賠償 責任，且應將上開土地上之建物拆除。端此，台端出租予本 人之租賃物顯有權利上之瑕疵，且台端並無法確實履行雙方 契約書之內容。如此，將致使本人為經營農場所投資之成本 無法回收而造成損害，並將失去經營農場預期可得之利益… 如農場確因台端無法履行契約書之內容而無法繼續經營時， 本人歉將依法請求台端賠償一切所受損害及所失利益」。 ㈦彭永寶等2人於95年6月22日對兩造提起原審95年度重訴字第 90號拆屋還地事件（下稱另案拆屋還地事件），經囑託地政 機關測量結果，被上訴人興建之地上物即附圖所示D、E部分 確實占有彭永寶等2人所有之系爭土地。訴訟繫屬中彭永豐 將其應有部分移轉予劉文豪，並由劉文豪承當訴訟，嗣另案 拆屋還地事件經判決本件兩造及周明池、賴蘭香、丁○○等 ，均應將系爭土地上之地上物拆除，並將佔用之土地交還訴 外人劉文豪及其他共有人全體確定。
㈧上訴人前對被上訴人就系爭土地提起給付租金訴訟，經原審 以97年5月5日97年度竹東簡字第64號判決上訴人敗訴確定。被上訴人主張上訴人就系爭土地無正當權源，無權將之出租予 被上訴人一節，為上訴人所否認，辯稱其就系爭土地有正當權 源云云。經查：
㈠上訴人於另案拆屋還地事件辯稱：「系爭土地係由訴外人彭 錦球及彭錦儀二兄弟於日治時期共同買入……彭錦球於35年 去世，其長子即訴外人彭兆蘭於36年將系爭土地全部出賣予
訴外人謝阿皇，並交付土地占有及受領價金……至62年訴外 人謝阿皇將系爭土地賣給被告戊○○，並交付土地占有及收 受價金，雙方並告知訴外人彭兆蘭債權讓與被告戊○○等情 ，訴外人彭兆蘭同意將土地直接移轉予被告戊○○名下，訴 外人彭兆蘭並收受被告戊○○所交付之過戶手續費，並交付 收據予被告戊○○。然亦未辦理移轉登記……而原告彭永豐 與訴外人彭兆蘭之部分繼承人及訴外人梁列光等人為規避、 侵害被告上揭債權或對之主張合法占有……通謀在未得全體 小孩同意下違法辦理不實之繼承登記、將公同共有關係分割 、並通謀將所有持分移轉至原告彭永豐一人名下所有，再以 原告彭永豐名義起訴。復於訴訟中，原告彭永豐將所有權之 應有部分移轉至承當訴訟人劉文豪之名下……原告權利之行 使顯然違反民法第148條之誠實信用原則」云云。 ㈡然經原審認定：「⒈訴外人彭兆蘭與被告戊○○間買賣契約 僅具有相對之效力，被告戊○○亦不得以公同共有人中1人 出賣共有物全部之契約對抗系爭土地之全部所有權人，被告 等並非系爭土地所有權應有部分2分之1繼承權利之『真正權 利人』，自無從主張原告彭永豐尚未因繼承登記取得系爭土 地所有權之應有部分而為抗辯。⒉被告戊○○對於系爭土地 之全部並無合法占有權源，其亦非系爭土地之所有權人，而 被告丙○○○與被告戊○○間之租賃契約僅具有相對之效力 ，則被告丙○○○自不得以其與被告戊○○間之租賃契約對 抗原告劉文豪主張合法有權占有」等理由，判決兩造及訴外 人周明池、賴蘭香、丁○○等人均無權占有系爭土地，均應 將系爭土地上之地上物拆除，並將占用之土地交還土地所有 權人即訴外人劉文豪及其他共有人全體，該案件上訴後本院 及最高法院亦採相同見解而維持原判決，業據本院調卷查明 屬實，上訴人再於本件主張其就系爭土地有合法權源云云， 自無理由。
被上訴人主張上訴人非系爭土地之所有權人，亦未取得合法權 源，致被上訴人被訴拆屋還地並受有損害，上訴人應負損害賠 償之責一節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態」，民法第423條定有明文，此乃出租人之租賃物交付及 保持義務。出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之 消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務 ；倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不 問其係可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問 其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法
除去及防止之義務（最高法院94年度台上字第168號判決意 旨參照）。又「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事 由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求 減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目 的者，得終止契約」、「前條規定，於承租人因第三人就租 賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之」，同 法第435條及第436條亦有明定。
㈡另民法第347條前段規定「本節規定，於買賣契約以外之有 償契約準用之」，租賃契約為有償契約，故關於買賣瑕疵擔 保之規定，亦準用之。而出賣人不履行民法第348條至第351 條所定之義務者（指權利瑕疵擔保），買受人得依關於債務 不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第353條、第226 條分別定有明文。則出租人對承租人自應負權利瑕疵及物之 瑕疵擔保責任。而所謂權利瑕疵擔保，係指出租人應擔保第 三人就租賃之標的物對於承租人不得主張任何權利，但第三 人所主張之權利須妨害承租人之使用收益權，方有權利瑕疵 可言；例如第三人主張所有權、用益物權，則承租人對租賃 物約定之使用收益即受到妨礙，且第三人之權利須於在租賃 物交付前發生（否則承租人得主張民法第425條、第426條之 買賣不破租賃，即無權利瑕疵擔保問題）。據此，承租人因 第三人就租賃物主張權利，致對於租賃物之一部，不能為約 定之使用收益時，則承租人得依民法第436條準用第435條， 按不能使用收益之部分，請求減少租金，若就存餘部分不能 達租賃之目的者，亦得終止契約；苟對於租賃物之全部不能 為約定之使用收益者，承租人亦得依民法第347條、第353 條、第226條之規定，依權利瑕疵擔保準用債務不履行之規 定行使權利。
㈢上訴人確非系爭土地所有權人，且其於兩造間租賃關係成立 及上訴人將系爭土地交付被上訴人前，上訴人已無權占有系 爭土地。系爭土地所有權人彭永寶等2人委由王志陽律師於 95年4月26日以95志律字第0426號律師函通知兩造及系爭土 地次承租人陳鴻緯，要求兩造及陳鴻緯立即停止不法占用系 爭土地及出租行為；被上訴人接獲該律師函後，即與次承租 人陳鴻緯終止轉租之契約；陳鴻緯亦於95年6月21日以竹東 郵局第00218號存證信函函覆被上訴人將請求被上訴人賠償 損害，有律師函、存證信函在卷可參（原審促字卷第23-24 、75-77頁），在在證明出租人即上訴人確於租賃關係存續 中未保持租賃物在「客觀上」合於約定使用、收益之狀態， 且已因土地所有權人彭永寶等2人對租賃物即系爭土地主張
所有權，並行使物上請求權請求兩造及陳鴻緯立即停止不法 占用系爭土地及出租行為，致承租人即被上訴人對於租賃物 即系爭土地之全部已不能再為約定之「有權」使用、收益甚 明，上訴人辯稱係被上訴人自己「主觀上」未能達到使用、 收益之效果云云，非屬可採。上訴人另辯稱陳鴻緯向被上訴 人，要求賠償係以因被上訴人事由致無法繼續經營為前提云 云（本院卷第36頁），然陳鴻緯之存證信函載：「惟本人頃 接獲上開農場土地所有權人彭先生委託律師來函指稱台端出 租予本人之上開土地為無權占用，涉有刑法竊占罪嫌……端 此，台端出租予本人之租賃物顯有權利上之瑕疵……並懇請 台端速與地主協商解決土地使用事……」等語（本院卷第45 -46頁），顯見陳鴻緯向被上訴人請求賠償之原因乃接獲系 爭土地所有權人彭永寶等2人之律師函，上訴人上開辯解非 屬可採。
㈣上訴人辯稱木馬文化休閒農場迄自兩造租期屆至時仍在經營 中，被上訴人得向陳鴻緯請求給付租金，無何損失可言；且 被上訴人不得執與陳鴻緯間之事由對抗上訴人；況租賃不以 出租人對租賃物有所有權為要件等情置辯。
⒈查證人方清裕雖於上訴人訴請被上訴人給付租金案件（原 審97竹東簡字第64號、97年度簡上字第40號案件）中證述 97年7月5日曾至內灣木馬文化村住宿等情，並提出收據及 照片為證（原審卷第221-225頁）。然方清裕提出之收據 係鄧媽媽野薑花粽店開立之收據，消費內容為餐費1,050 元，顯與內灣木馬文化村無關；另照片無任何日期顯示， 不能證明拍攝日期。方清裕之證述自難為作為有利於上訴 人認定之依據。況方清裕提出之照片顯示營業之名稱均為 「內灣火車特棧」（原審卷第93頁），非「內灣木馬文化 村」。參以上訴人於該案件自認「陳鴻緯後來又找梁列光 兩兄弟去經營」等語（原審卷第228頁），顯見被上訴人 主張陳鴻緯於95年4月後繼續使用系爭土地係因另與土地 所有權人繼續合作，由土地所有權人提供廢棄「火車車廂 」予陳鴻緯繼續經營等情非虛。是陳鴻緯縱繼續使用系爭 土地上被上訴人之地上物之情事，亦無由證明係被上訴人 提供予陳鴻緯使用，上訴人泛稱陳鴻緯不可能沒有得到被 上訴人之同意使用地上物，被上訴人不能主張陳鴻緯得到 地主之同意使用土地即得使用地上物云云，不足採信。 ⒉至於兩造之租約單第4條C項所載「若乙方（被上訴人）承 租給第三者，則與甲方（上訴人）的權利義務毫無關係， 若與第三者造成任何糾紛，一切由乙方負責解決，不得異 議」之約定（原審卷第76頁），係指上訴人提供之租賃物
合於約定使用、收益狀態之情形下，始有適用。而上訴人 出租予被上訴人之系爭土地不能合於約定使用、收益狀態 ，致次承租人陳鴻緯亦因不能合法使用、收益該租賃物， 致被上訴人無法向陳鴻緯收取租金之損失，上訴人自不能 免責。
⒊又按租賃固不以出租人對租賃物有所有權為要件，惟出租 人應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態，民法第423條定有明文。本件係因上訴人未能於租賃 關係存續中，保持租賃物即系爭土地合於約定使用、收益 之狀態而須對被上訴人負權利瑕疵擔保責任，非因其出租 他人所有物即系爭土地而可歸責，併此指明。
㈤以上，出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承 租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態，此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租 賃物必須在「客觀上」合於約定使用、收益之狀態，至於承 租人能否達到使用收益之效果，則非所問。而兩造租賃關係 期間，因土地所有權人彭永寶等2人於95年4月間對系爭土地 主張所有權並行使物上請求權，請求兩造及陳鴻緯立即停止 不法占用系爭土地及出租行為，嗣對兩造及其他占用人提起 拆屋還地訴訟，顯然上訴人於租賃關係存續中並未保持租賃 物在「客觀上」合於約定使用、收益之狀態，致被上訴人對 於租賃物即系爭土地之全部已不能再為約定之「有權」使用 收益，上訴人既自95年4月起即未再依租賃契約，提供並保 持租賃物合於約定使用、收益之狀態，致被上訴人及次承租 人陳鴻緯無法使用收益租賃物即系爭土地。被上訴人以95年 9 月24日橫山內灣郵局第4號存證信函，向上訴人終止租約 ，則兩造間系爭租約已合法終止。被上訴人據以主張對於租 賃物之全部不能為約定之使用收益，依民法第347條、第353 條、第226條權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定請求損害 賠償，於法有據。
至被上訴人得請求之損害賠償金額為若干？查其於原審主張受 有3,544,166元之損害，僅先為一部請求148萬元，原審命上訴 人給付82萬元本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其 敗訴部分未據聲明不服而告確定，則本院所應審酌者為原審命 上訴人給付82萬元本息，是否有當？被上訴人超過此範圍之請 求均不在本院審理範圍。
㈠被上訴人主張其與陳鴻緯合夥經營木馬文化休閒農場餐廳及 民宿，按月可收取紅利租金5萬元，嗣遭地主訴請拆屋還地 ，致陳鴻緯與地主另訂租賃契約，並自95年4月起未按月給 付5萬元，其自95年4月起即未能使用系爭土地等情，提出木
馬文化休閒農場經營契約書為證（原審促字卷第73頁）。 ㈡按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、「第二百五 十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止 契約者準用之」，民法第260條、第263條分別定有明文。另 「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償 ，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求 權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠 償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範 圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之… …」，已據最高法院55年台上字第1188號著有判例。又「因 可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償 損害」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益」，民法第226條第1項、第216條亦有明文。 ㈢查被上訴人以月租2萬元向上訴人承租系爭土地如附圖所示 D、E部分、放置遊憩小火車使用之網狀線部分、暨中間空地 範圍後，即在該D、E部分興建地上物經營休閒農場，再於93 年11月12日將系爭土地上開範圍連同地上物以每月紅利租金 5萬元轉租予陳鴻緯經營木馬文化村休閒農場，約定租期自 93年12月1日起至97年5月20日止等事實，為兩造所不爭執。 而被上訴人與陳鴻緯約定「乙方（陳鴻緯）無論經營獲利或 虧損，乙方應按月支付甲方（被上訴人）紅利（租金）5萬 元整（含土地租金2萬元）」，亦有木馬文化村休閒農場經 營契約書可憑（原審促字卷第73頁）。苟無上開權利瑕疵情 事，被上訴人依已定之計劃，可得預期之利益應為每月3萬 元（即被上訴人可向陳鴻緯每月收取5萬元之紅利租金扣除 被上訴人應支付予上訴人之2萬元土地租金）。 ㈣查陳鴻緯自95年4月未按月給付前開5萬元紅利租金，而被上 訴人係自95年6月起未支付上訴人土地租金2萬元，且上訴人 向被上訴人訴請給付系爭土地租金事件受敗訴判決確定等情 ，顯然被上訴人於95年4、5月期間所失利益為每月5萬元（ 即被上訴人原得向陳鴻緯請求每月收取5萬元之紅利租金） ；於95年6月起迄97年5月20日〔按被上訴人與陳鴻緯之租約 自93年12月1日起至97年5月20日（原審促字卷第73頁）故僅 得計算至97年5月20日〕，期間（計23個月又20日）所失利 益為每月3萬元（即被上訴人原得向陳鴻緯每月收取5萬元之 紅利租金扣除被上訴人應支付予上訴人之2萬元土地租金） ，計81萬元〔50,0002＋30,000（23+2/3）＝810,000〕
，應認係被上訴人所失之利益。上訴人謂被上訴人無不能使 用、收益之情形云云（本院卷第38頁），惟上訴人請求被上 訴人給付租金事件，經原審合議庭判決上訴人敗訴確定，為 兩造所不爭，顯然被上訴人確有不能使用、收益情事，上訴 人上開辯解實非可取。
㈤上訴人另辯稱依被上訴人與陳鴻緯之木馬文化村休閒農場經 營契約書第9、11條分別有10萬元押金及預開3個月金額計15 萬元租金支票之約定，該等款項應自被上訴人請求之損害賠 償金額中扣除云云。惟被上訴人主張陳鴻緯給付之押金嗣用 以抵付租金紅利，至95年3月後無押金可扣，至陳鴻緯初確 開立租金支票，但嗣後未開立等語（原審卷第216 頁）。苟 上訴人認被上訴人對陳鴻緯仍有上開債權，應舉證以實其說 ，然上訴人迄未就此負舉證之責，況縱被上訴人自陳鴻緯收 受上開押金10萬元，於租賃契約終止後負有返還之義務，所 稱預開3個月計15萬元租金支票之約定，乃按月抵付租金（ 由被上訴人提示兌現），均不得認被上訴人受有10萬元押金 、15萬元租金支票之利益，上訴人辯稱應自損害賠償請求金 額中加以扣除，即無所據。
㈥上訴人另辯稱其得以被上訴人積欠租金52萬元主張抵銷云云 。然上訴人前對被上訴人就系爭土地提起給付租金訴訟，經 原審以97年5月5日97年度竹東簡字第64號判決上訴人敗訴確 定，則上訴人已無何租金債權得主張抵銷，其上開辯解亦無 可採。
㈦以上，被上訴人請求上訴人賠償81萬元，於法有據，應予准 許。
上訴人於本院聲請訊問證人丁○○、甲○○、乙○○。查： ㈠證人丁○○證稱：「上訴人戊○○是我舅舅」、「〔是否曾 使用坐落新竹縣橫山鄉○○段1249、1251地號(重測前分別 為南河段231-18、231-19地號）之部分土地？〕我有使用， 這些土地是我舅舅的，是我舅舅給我使用，我沒有付租金」 、「（被上訴人丙○○○有否向上訴人戊○○承租上開二地 號土地中之部分土地？）有」、「（你所使用之上開土地是 否即位於被上訴人丙○○○承租土地附近？）對，我在路口 ，她承租的土地在我使用之土地稍微裡面一點」、「（被上 訴人丙○○○承租之土地是否作為經營木馬文化村之用？） 對」、「（該木馬文化村係經營至何時始未營業？）她比我 們先拆，我是98年2月拆的，她們是97年11月、12月間拆的 ，在拆除之前都有營業」、「（是否於97年7月31日前均仍 有營業？）有營業」、「（被上訴人丙○○○上開承租之土 地至結束營業前有無因遭他人干擾、阻止而無法使用之情事
？）沒有，我們都還是一樣可以使用」、「（當時王志陽律 師拿土地權狀向我們表示土地要還給地主，叫我不要作，證 人是否知道？）我知道，當時被上訴人沒有在做，但是被上 訴人有再轉租給陳姓男子，我們都叫他『老陳』，由『老陳 』繼續經營木馬文化村」等語；甲○○、乙○○則陳稱：「 我有承租該（系爭）土地，做玻璃藝術品」、「被上訴人有 承租（系爭土地），她承租的土地在我所承租土地的旁邊… …」、「（被上訴人丙○○○承租之土地是否作為經營木馬 文化村之用？）對」、「（該木馬文化村係經營至何時始未 營業？）97年11月間仍有營業，因為我看到有人在該處出出 進進的」、「（該木馬文化村始終均為被上訴人丙○○○經 營？或是她有再轉租別人？）被上訴人丙○○○有轉租給一 位陳先生，我就是跟陳先生承租的」、「剛開始我是向陳先 生承租的，是一年後再換向戊○○承租」、「（被上訴人丙 ○○○上開承租之土地至結束營業前有無因遭他人干擾、阻 止而無法使用之情事？）我在那邊都沒有看到」、「（你所 使用之上開土地何時返還？）97年12月間」；「有（使用系 爭土地）95年之前是向陳先生承租，後來就轉為向戊○○承 租（庭呈租賃契約書影本）」、「（知否被上訴人丙○○○ 有承租上開二地號土地中之部分土地？）知道……我們是93 年間向陳先生承租的，我們承租當時木馬文化村已經營業， 是陳先生在租用，我們就是向該陳先生承租」、「（該木馬 文化村係經營至何時始未營業？）於97年11月間拆除，於拆 除之前均有營業，我們也是在那個時間拆的」、「（證人及 被上訴人丙○○○所承租之土地至結束營業前有無因遭他人 干擾、阻止而無法使用之情事？）無」云云（本院卷第83 -86頁）。
㈡然被上訴人向上訴人承租系爭土地之期間為91年8月1日至97 年7月31日、被上訴人轉租予陳鴻緯之期間為93年12月1日至 97年5月20日，有如前述。陳鴻緯再轉租予周氏兄弟，依甲 ○○所稱「剛開始我是向陳先生承租的，是一年後再換向戊 ○○承租」、乙○○所稱「95年之前是向陳先生承租，後來 就轉為向戊○○承租」及乙○○提之租約，內載「出租人戊 ○○、承租人乙○○……租賃期限……九十六年七月一日起 至九十九年六月三十日」云云（本院卷第91頁），顯見陳鴻 緯已無法提供系爭土地供次次承租人周氏兄弟，致乙○○再 向戊○○承租系爭土地。再證人雖均陳稱未見被上訴人遭他 人干擾、阻止而無法使用之情云云，然被上訴人、陳鴻緯接 獲系爭土地所有權人彭永寶等2人之律師即係干擾方法之一 ，此等靜態、非公開式之干擾方法，自非證人所得見。又上
訴人於給付租金事件自認「陳鴻緯後來又找梁列光兩兄弟去 經營」等語，顯見被上訴人主張陳鴻緯於95年4月後繼續使 用系爭土地係因另與土地所有權人繼續合作，由土地所有權 人提供廢棄「火車車廂」予陳鴻緯繼續經營等情非虛一節， 已如上述，則證人所稱陳鴻緯繼續經營至97年11、12月，乃 陳鴻緯另與系爭土地之所有權人成立租賃契約所致。 ㈢上訴人所舉上開證人證言均難作為有利於上訴人認定之依據 。
綜上所述，被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付被上訴人81 萬元，及自支付命令狀繕本送達翌日即97年4月19日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此 範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分，原審 （確定部分除外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 蕭進忠