執行異議之訴
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,37號
TPHV,99,上,37,20100518,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度上字第37號
上　訴　人　台灣優力流通事業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
被上訴人　　公園加油站股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊隆源律師
複　代理人　廖信憲律師
上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年11
月30日臺灣新竹地方法院97年度訴字第878號第一審判決提起上
訴，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣新竹地方法院九十七年度執字第二九○三五號給付違約金強制執行事件，被上訴人對上訴人所為執行程序，債權額逾新臺幣貳佰萬元部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊前向被上訴人承租坐落新竹市○○路○段59號之新竹中 華加油站（下稱系爭加油站），租期自民國（下同）97年 1月1日起至106年12月31日止，約定第1年租金每月新臺幣 （下同）45萬元（未稅），第2年起每月租金48萬元。然 伊因不堪虧損，乃於97年10月24日以存證信函通知被上訴 人將於同年11月10日提前終止雙方加油站租賃合約（下稱 系爭租約），並於同年11月10日，將系爭加油站點交返還 被上訴人無誤。嗣被上訴人以同年11月5日新竹英明街郵 局第1559號存證信函，通知伊「沒收履約保證金（押租金 ）400萬元」、「因提前終止租約賠償違約金270萬元」、 「97年10月及11月份租金共90萬元」、「因遲延給付租金 賠償違約金45萬元」。且就被上訴人向伊買受留存於系爭 加油站之庫存油品，金額共計905,803元部分，被上訴人 竟以伊未給付租金及違約金為由，拒付油款。據此，被上 訴人除已沒收伊給付之履約保證金400萬元且未付油款905 ,803元外，尚持經公證之系爭租約聲請原法院民事執行處 （下稱執行法院）97年度執字第29035號執行事件（下稱 系爭執行事件），於債權額360萬元及執行費28,800元之



範圍內，就伊財產為強制執行。總計被上訴人共向伊請求 高達8,505,803元之款項（400萬+905,803元+360萬）。 ㈡茲伊已於97年11月10日與被上訴人終止系爭租約，則11月 份之租金依比例應為15萬元（含稅為157,500元）。又伊 承租系爭加油站僅將近11個月，若依約給付違約金全數共 670萬元（押金400萬元及6個月租金270萬元），再加計遲 付10月份租金之違約金90萬元，合計違約金高達760萬元 ，顯然過高。蓋依一般市場行情押租金為2個月之租金， 提前終止租約多僅沒收押租金，是依民法第252條規定， 本件違約金應酌減為90萬元。再加計10月份含稅之租金 472,500元、11月含稅之未付租金157,500元，並扣除未付 油款905,803元，則伊應給付被上訴人624,197元較為妥適 。再系爭租約約定之履約保證金400萬元，高達租金額之 9倍，核與土地法第99條規定不符。況一般租賃契約押租 金之性質應係預作承租人之違約行為之損害賠償數額，押 租金之目的在於擔保承租人履行租賃債務，是伊提前終止 系爭租約之損害賠償總額預定為400萬元，應以400萬元為 違約金之酌減。故被上訴人除沒收伊給付之押租金400萬 元外，另以系爭執行事件對伊執行360萬元之違約金，自 非適當。伊自得依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭 執行事件之執行程序，及依民法不當得利法律關係請求返 還已沒收400萬元中之3,375,803元（400萬－624,197元） 。
㈢否認伊有收到被上訴人要求給付97年10月份租金之催告通 知，被上訴人自不得請求伊給付2倍租金之違約金。又伊 係受全球金融海嘯影響，虧損連連，無法承受高額租金始 遲延支付97年10月份租金，甚至提前終止系爭租約，非謂 無正當理由。兩造既已同意於97年11月10日終止系爭租約 ，並於同日移交系爭加油站無誤，且伊已於同年10月30日 發函向中國石油股份有限公司（下稱中油公司）表示自同 年11月10日停止系爭加油站之供油契約，並經中油公司於 同年12月12日以銷盟發字第09701818300號函同意伊於同 年11 月10日起終止供油契約，足見兩造確已於同年11月 10日即已終止系爭租約。系爭租約終止後，被上訴人可與 中油公司以外之台塑石化股份有限公司簽訂供油契約，不 一定須待伊與中油公司終止供油契約後始尋找供油廠商， 計算租金時自應以伊實際承租日數，依比例計算之。 ㈣再依系爭租約第4條第2項約定，倘伊未遲付租金，仍提前 終止租金，完成點交，則被上訴人即應返還全數履約保證 金，現伊僅遲付租金1個月，被上訴人即全數沒收履約保



證金400萬元，有失公平。又系爭租約終止後，被上訴人 已自行經營系爭加油站，依民法第216條之1規定，違約金 自應扣除被上訴人經營所得之利潤。此外，伊所積欠之97 年10月份、11月份之租金，業經被上訴人於97年11月10日 以庫存之油款扣抵，則10月份之租金僅遲延36天，竟需支 付90萬元之違約金，超出法定最高利率20％甚多，並不合 理，應予酌減。
㈤爰依系爭租約、民法第251、252及216條之1之規定，求為 命⒈被上訴人應給付上訴人3,375,803元，並自判決確定 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉執行 法院97年度執字第29035號給付違約金強制執行事件之強 制執行程序應予撤銷；⒊及以供擔保為條件宣告假執行之 判決。
二、被上訴人則抗辯：
㈠上訴人於上開時日與伊簽立系爭租約，向伊承租系爭加油 站，租賃標的包含土地、站屋、設備及加油站經營權，租 賃期間自97年1月1日起至106年12月31日止，租金第1年每 月45萬元，應於每月5日前給付，另履約保證金為400萬元 ，且系爭租約業經民間公證人楊國勝事務所公證，作成公 證書。嗣於97年10月5日上訴人未依約給付10月份之租金 ，伊乃於同年月28日以新竹武昌街郵局第1858號存證信函 催告上訴人10日內給付，惟上訴人置之不理，並於同年10 月24日以三重22支局第195號存證信函通知伊，自同年11 月10日起終止系爭租約，伊無奈始勉為同意。依系爭租約 約定，上訴人提前終止租約，並遲付97年10月份至11月份 之租金90萬元，伊除得請求97年10月、11月份之租金90萬 元外，並得依約沒收履約保證金400萬元，並向上訴人請 求提前終止租約之6倍租金違約金270萬元、遲延給付租金 之2倍租金違約金90萬元。因上訴人提前終止系爭租約， 為求便利處理油槽內之油品，97年11月10日上訴人向伊表 示願將上開油品做價抵償所積欠之97年10月及11月份租金 ，合計90萬元，伊也同意。故伊僅就上訴人應給付之提前 終止租約違約金270萬元及遲延給付租金之違約金90萬元 ，合計360萬元，依經公證之系爭租約據以聲請強制執行 ，於法並無不合。
㈡又上訴人將相關電腦設備拆除後，伊需重新建置，並重新 招募員工，加以訓練，以及取得油品供應才能重新營業， 並非上訴人所稱系爭租約終止之翌日即97年11月11日即可 重新營業。且上訴人於系爭加油站留存之油品係中油公司 之油品，不可與非中油公司之油品相互混雜，是伊只能與



中油公司購買，然上訴人與中油公司間有簽訂供油契約， 在上訴人與中油公司終止供油契約前，伊無法就系爭加油 站與中油公司另訂供油契約，而中油公司遲至97年12月11 日始同意與上訴人溯及終止供油契約，是伊至97年11月30 日止，尚無法有效使用系爭加油站，故伊要求上訴人給付 97年11月份全部租金，自有理由。
㈢再依系爭租約第2條第5項第1款約定，400萬元係履約保證 金而非違約金，即保證上訴人向伊承租滿10年義務之履行 ，上訴人若未向伊承租滿10年，伊即得將履約保證金全數 沒收，是上訴人提前終止租約，伊予以沒收，依法有據， 上訴人請求依民法第252條規定酌減，即無理由。縱認該 履約保證金具有違約金性質，因上訴人係經營加油站之大 型公司，於全國所承租之加油站不下百處，上訴人因此擬 有租賃契約範本，系爭租約即係由上訴人提供，且兩造多 次就違約條文進行協商，經兩造同意後始進行簽約。系爭 合約既係兩造處於地位平等及公平交易下所簽立，兩造自 應受該約定之拘束，無酌減之必要。況上訴人承租系爭加 油站係作為營業使用，上訴人所給付之履約保證金，自無 土地法第99條規定之適用。又系爭租約之內容，並非僅有 系爭加油站建物之租賃，尚包含系爭加油站相關設備及經 營許可執照暨經營權之轉讓等事項，且期限長達10年，顯 非一般單純租賃契約所可比擬，應無土地法第99條規定之 適用。況根據系爭租約第2條第5項第1款及第13條第1項第 3 款等約定，上訴人對於違約金賠償之約定，已盱衡履約 之意願、經濟能力、提前終止合約或遲延給付租金時伊所 受損害程度等主、客觀因素加以考量，再本諸自由意識及 平等地位自主而為，是伊依公證書聲請強制執行，自屬有 據，被上訴人提起本件執行異議之訴，並無理由。 ㈣另上訴人提前終止系爭租約，使伊受有廣告招牌重製費用 52,500元、特定卡友及油票之營業利潤損失約190萬元、 企業識別體系重置費用730,800元、特定客戶難以回流之 營業利潤損失約77萬元、每年油槽周轉保證金之利息損失 9萬元、每年之折讓退費損失約225萬元、每年之補助款損 失約8萬5,000元等，共計587萬元以上之損失。且伊回收 系爭加油站後，並無人向伊承租，只得自行經營，又伊尚 未成為中油公司之加盟店，僅能接受一般急需用油過路客 之加油作業，慘澹經營並無獲利可言，是上訴人主張伊自 行經營後已有獲利，違約金必須扣除，尚屬誤會。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決系爭執行 事件之執行程序，債權額逾2,264,197元部分，應予撤銷；



並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即上開債 權額逾2,264,197元被撤銷部分），未聲明不服，已告確定 。上訴人就其敗訴部分（即聲明⒈＋聲明⒉中未被撤銷之債 權額部分），提起部分上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人204萬 元，及自判決確定翌起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，臺灣新竹地方法院97年度執字第29035號給付違約金 強制執行事件被上訴人聲請執行上訴人之財產360萬元，應 予撤銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。四、查兩造於96年12月14日簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人 承租系爭加油站，租賃標的包含土地、站屋、設備及加油站 經營權轉讓。租賃期間自97年1月1日起至106年12月31日止 ，租金第1年每月45萬元，應於每月5日前給付，並經公證在 案，上訴人並已交付被上訴人履約保證金400萬元。嗣上訴 人積欠被上訴人97年10月份之租金，並於同年10月24日以存 證信函向被上訴人表示擬提前於同年11月10日終止系爭租約 ，兩造於同年11月10日點交系爭加油站設備無訛。上訴人交 付被上訴人之油料價值為905,803元等情，為兩造所不爭執 ，並有系爭租約、庫存油金額、資產交接清冊及公證書等為 證（原審卷第5至13、24、42至51頁），自堪信為真實。五、上訴人起訴主張系爭租約業已於97年11月10日終止，97年11 月份之租金，應以實際使用之日數按比例計算，故97年10月 份、11月份之租金含稅後共計63萬元；另上訴人沒收履約保 證金400萬元，並請求提前終止租約之違約金270萬元及遲付 租金之違約金90萬元，總計高達760萬元，實屬過高，應予 酌減等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 應審酌者為：㈠上訴人未繳97年10月、11月之租金究為若干 元？㈡被上訴人對上訴人提前終止系爭租約，主張沒收履約 保證金400萬元、支付違約金270萬元、逾期付租之違約金90 萬元，上訴人有無權利請求酌減？約定之違約金是否過高， 應如何酌減？㈢上訴人所提債務人異議之訴是否有理由？執 行法院97年度執字第29035號強制執行事件之強制執行程序 應否撤銷？上訴人就履約保證金400萬元部分，請求被上訴 人返還337萬5,803元，有無理由？
六、上訴人未繳97年10月、11月之租金究為若干元？ ㈠上訴人主張其遲付97年10月份租金45萬元（含稅為 472,500元）、及97年11月1日至10日之租金15萬元（含稅 為157,500元），合計未付租金含稅為63萬元（472,500＋ 157,500）。被上訴人則辯稱97年11月租金因上訴人尚未



與中油公司終止供油契約及被上訴人公司就系爭加油站之 電腦設備、人員招募訓練均須重新建置，無從於同年11月 11 日即有效使用加油站，故租金應計至同年11月30日， 上訴人未繳之租金應為90萬元（45萬×2，未稅）等語。 ㈡查上訴人於97年10月24日以三重22支郵局第195號存證信 函通知被上訴人自97年11月10日零時起終止系爭租約，被 上訴人則於同年11月5日以新竹英明街郵局第1559號存證 信函表示勉為同意，此有英明街郵局第1559號存證信函可 稽（原審卷第25至30頁）。另上訴人已於同年11月10日將 系爭加油站之各項資產設備點交由被上訴人接管無誤，此 為兩造所不爭執，並有新華站資產交接清冊在卷可查（原 審卷第24頁），足見上訴人於同年11月10日即已撤離系爭 加油站，未再占有使用系爭加油站營業。次查系爭租約第 7條第10項約定「本約終止或消滅時，乙方（按即上訴人 ）應將租賃標的物按甲方（按即被上訴人）點交乙方時之 財產清冊內容，依原廠牌型式、功能相符等級且以現場堪 用為原則還甲方（不得於租期將屆臨時更換不良舊品充數 ）」，上訴人既係因終止系爭租約而於同年11月10日進行 系爭加油站之資產設備點交，並經被上訴人依契約點收無 誤後，出具交接清冊與上訴人收執，堪認系爭租約已於同 年11月10日終止無誤。若系爭租約於同年11月10日尚未終 止，被上訴人又何須配合進行點交？故被上訴人辯稱系爭 租約於同年11月30日始行終止等語，尚無可採。 ㈢被上訴人雖抗辯系爭加油站自上訴人撤離後，尚須建置相 關電腦設備並招募員工進行訓練始能有效使用加油站，且 與中油公司之供油契約，亦需等到上訴人於97年12月11日 與中油公司終止供油契約以後，始能另行簽定，故租金應 計算到同年11月30日止等語。然查，兩造終止系爭租約之 時點，與被上訴人何時使用系爭加油站營業之時點，乃屬 二事。系爭租約並未約定承租人提前終止時，須使出租人 於終止日得立即接續營業之約定，且上訴人於同年10月30 日即已發函向中油公司表示自同年11月10日起終止供油契 約（原審卷第219頁），經中油公司於同年11月6日以銷盟 發字第09701747450號函要求上訴人說明終止租約原因並 提供佐證文件（原審卷第291頁）後，另於同年12月12日 以銷盟發字第09701818300號函同意上訴人於同年11月10 日起終止供油契約（原審卷第263頁）。依上開往返之公 文，足見上訴人對於終止與中油間之供油契約，使被上訴 人得儘速與中油公司另行締訂供油契約一節，並無延誤申 請時程。被上訴人以其未能於97年11月間與中油公司議約



，並有效使用系爭加油站為由，辯稱上訴人應給付租賃契 約終止後，至97年11月30日止之租金，亦無可採。 ㈣上訴人已於97年11月10日依系爭租約將相關設備點交與被 上訴人接管，應認該租約於是日終止。上訴人主張11月份 之租金，應以實際使用日數比例計算，即為可取，故上訴 人遲延未付之租金應為97年10月份之45萬元（含稅為 472,500元）及11月份之15萬元（450,00010/30= 150,000，含稅為157,500元），合計應為60萬元（含稅為 63萬元）。惟上訴人未給付被上訴人97年10月份、11月份 之租金，被上訴人亦未曾開立該部分之發票，故與被上訴 人計算未付租金時，自無庸計入營業稅部分，上訴人未給 付被上訴人之租金應以60萬元計算。
七、被上訴人對上訴人提前終止系爭租約，主張沒收履約保證金 400萬元、支付違約金270萬元、逾期付租之違約金90萬元， 上訴人有無權利請求酌減？約定之違約金是否過高，應如何 酌減？
㈠關於上訴人提前終止租約，被上訴人沒收履約保證金400 萬元並請求6個月租金270萬元違約金部分，是否過高？得 否核減？
⒈查系爭租約第2條第5項第1款約定：「租賃期間內，乙 方（即上訴人）提前終止本合約者，乙方應無條件給付 甲方（即被上訴人）解約時之月租金金額六倍作為賠償 ，乙方所已付之未到期租金及押金全數沒收，且不得要 求價購、補償或拆回任何包括且不限於增加或更新之物 件或設備及其於本站營業所需之任何支出或費用」（原 審卷第6頁），上訴人乃此約定，辯稱沒收押金即履約 保證金400萬元及請求被上訴人給付租金6倍即270萬元 之違約金。
⒉上訴人以系爭履約保證金之約定高於土地法第99條所定 之「前條擔保之金額，不得超過二個月房屋租金之總額 」，認系爭租約約定之履約保證金400萬元，高達租金 額之9倍，即屬過高等語。按土地法第97條第1項房屋租 金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求 ，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房 屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能 取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定 應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。至營業 用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在 其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之 商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括



此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租 可比，自不受該條房租最高限制之拘束（最高法院院54 年臺上字第1528號判例參照）。而土地法第99條規定乃 同法第97條規定之延伸，對於供營業使用之城市地方房 屋，自同無拘束力。系爭租賃標的係供營業使用之加油 站，租賃標的包含土地、站屋、設備及加油站經營權轉 讓，且租期為10年，自應容許兩造訂定高於土地法第99 條第1項之履約保證金，上訴人主張系爭租約之履約保 證金不得超過2個月租金總額，自無可取，約定違約金 是否過高，仍應視個案具體情事而為綜合判斷。 ⒊次按系爭租約第4條第2項復約定：「契約期滿或提前終 止、解除時，在乙方未有違反本約情事，並完成返還點 交完成無誤後，應立即無條件返還乙方全數履約保證金 」，此項約定，與系爭租約第2條第5項第1款關於上訴 人提前終止租約返還租賃物，而別無違約情事時，就履 約保證金應否返還之約定，容有衝突。然上訴人陳稱「 契約的第2條第4、5項是被上訴人要求才加上，有磋商 很久，解約時要有6倍賠償，一般賠償是押金沒收而已 ，之後才加上這一條。原始契約是我們提供，之後磋商 再訂立系爭契約」等語（原審卷第89頁反面），是系爭 租約第2條第4項、第5項為兩造幾經磋商後，始為約定 ，且依系爭租約第2條第4項亦有被上訴人提前終止租約 時，除應全數無息返還未到期之租金及押金外，並應賠 償租約6倍之營業損失，並須以兩倍金額價購上訴人所 有在系爭加油站裝置之物件設備，及賠付供油商之違約 金等約定，足見就兩造各提前終止租約之賠償分別為對 等之約定，故系爭租約第2條第5項應較優於系爭租約第 4條第2項制式之約定，較符合兩造約定真意。再上訴人 除提前終止系爭租約外，亦遲付97年10月份之租金，故 上訴人確有違約情事，亦無從依系爭租約第4條第2項約 定，主張應返還履約保證金400萬元。
⒋系爭租約第2條第5項第1款約定上訴人提前終止租約， 應賠償被上訴人6倍月租金金額，所繳押金全數沒收， 此條款並經兩造磋商良久，且針對被上訴人如提前終止 租約，同條第4項亦有相對應之約定，而上訴人已於97 年11月10日提前終止系爭租約，已如前述，被上訴人自 得依此約定，沒收押金即履約保證金400萬元及請求被 上訴人給付月租金6倍即270萬元。惟查，系爭履約保證 金400萬元除擔保上訴人租金之給付及租賃債務之履行 外，於上訴人提前終止租約，被上訴人亦得全數沒收，



亦據損害賠償總額預定之性質，此為兩造所不爭執（原 審卷第252頁反面），與上訴人提前終止租約，被上訴 人亦得請求之6倍租金，均視為違約金性質，得由本院 一併審酌是否應予酌減。被上訴人辯稱應以400萬元為 違約金酌減，自無可採。
⒌按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。債務 已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益，減少違約金，民法第252、251條分別定有明文。 至於違約金是否過高，即須依一般客觀事實，社會經濟 狀況及當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行 債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。被 上訴人因上訴人提前終止租約共主張違約金270萬元及 沒收押金400萬元，合計主張違約金670萬元。惟衡諸被 上訴人如繼續履行租約，以兩造第2年以後之租金每月 48萬元計算，被上訴人固將受有5,229萬元（48萬×12 月×9年＋45萬）之利益。但於被上訴人收回系爭加油 站後，亦得再出租，或自行經營，獲取相同之租金利益 ，或營利收益，且被上訴人亦確自行經營加油站，此有 兩造不爭執之照片可稽（原審卷第242頁）；又上訴人 就系爭租賃契約已履行達10.35月，被上訴人因上訴人 之一部履行亦受有相當之租金利益；再徵之系爭租約第 4條第2項亦有於租約提前終止時，出租人應無條件返還 全數履約保證金，承租人無庸支付任何違約金之約定， 則被上訴人於上訴人提前終止系爭租約，不但沒收履約 保證金400萬元，復再主張6倍租金之違約金，共請求 670萬元之違約金，違約金之約定顯然過高。 ⒍被上訴人雖辯稱其因與上訴人訂立系爭租約，乃將其原 有加油站招牌「公園加油站」拆除，廣告重製費用為 52,500元，另其暫時不得懸掛中油公司名稱，受特定卡 友及油票營業利潤損失190萬元，再與中油公司簽訂加 盟契約，須再支出企業識別體系設置費用730,800元， 特定客戶難以回流之營業利潤損失每年77萬元，油槽週 轉保證金利息損失每年9萬元，折讓退費損失每年約225 萬元，補助款損失每年85,000元等語，並提出統一發票 、統計表、繳款單等件為證（原審卷第97至206頁）。 但上開統一發票均為95、96年間之發票，縱可認為被上 訴人有此損失，但此係終止租約後所生之損失，並非上 訴人違反系爭租約所生之損害，尚難以之作為衡量之依 據。
⒎爰審酌被上訴人為出租系爭標的物，已為與中油終止供



油契約、轉移經營權等準備，上訴人於租賃未滿租約期 限10分之1情形下，即驟然提前終止租約，被上訴人除 喪失租金外，未克接續恢復營業或另覓承租人而多所勞 費，確實受有損失，自應給予相當之補償，及上訴人就 系爭租賃契約已履行達10.35月，被上訴人因上訴人之 一部履行亦受有相當之租金利益，及一般客觀事實、社 會經濟狀況、被上訴人所受損害、一般交易誠實信賴原 則等一切情狀，認應酌減至412萬元為適當。 ㈡逾期付租之違約金90萬元，是否過高，得否核減？ ⒈系爭租約第13條第3項約定：「乙方無正當理由，拖欠 甲方第三條租金時，經甲方書面催告10日內仍未付清者 ，甲方得請求乙方該期償付二倍租金之違約金...」， 上訴人遲延給付97年10月份之租金，經被上訴人以新竹 武昌街郵局第1858號存證信函催告10日後仍未支付，此 存證信函於97年10月29日投交上訴人住所地大都市科學 園區管理委員會代收訖，有中華郵政股份有限公司三重 郵局99年4月28日重字第0990001152號可稽（本審卷第 62、63頁），管理委員會既受全體住戶委託代收郵件， 管理委員會代收郵件已使上訴人處於可了解郵件內容之 狀態，堪認被上訴人已催告上訴人給付97年10月份租金 ，上訴人辯稱未催告等語，自無可採，上訴人經催告後 仍未給付97年10月份租金，被上訴人據此約定得向上訴 人請求2倍租金額即90萬元之違約金。
⒉惟衡酌上訴人遲延給付租金之情節並非嚴重，至97年11 月10日點交系爭加油站之時，即以留存之油品交付被上 訴人，以減少被上訴人因上訴人遲付租金之損害，參酌 被上訴人因上訴人遲延給付租金45萬元所受之損害及一 般客觀事實、社會經濟狀況等情形，認上訴人因遲延給 付一期租金45萬元，而須給付2倍租金之違約金90萬， 核屬過高。再參以被上訴人於97年11月5日以新竹英明 街郵局1559號存證信函表示同意上訴人提前終止租約並 主張違約金權利之存證信函中，就上訴人遲付租金部分 ，亦僅請求賠償違約金45萬元（原審卷第25頁），及上 訴人於98年11月10日即以存油之油品，作價交付被上訴 人，以抵付租金，被上訴人此部分損失，尚非重大，故 認此部分違約金應酌減為45萬元。
㈢綜上，被上訴人對上訴人提前終止系爭租約，辯稱沒收履 約保證金400萬元、及請求上訴人支付之違約金270萬元， 應酌減為412萬元，逾期付租之違約金90萬元，應酌減為 45萬元。




八、上訴人所提債務人異議之訴是否有理由？執行法院97年度執 字第29035號強制執行事件之強制執行程序應否撤銷？上訴 人就履約保證金400萬元部分，請求被上訴人返還337萬 5,803元，有無理由？
㈠上訴人97年10月、11月分未給付之租金為60萬元，因提前 終止系爭租約，應付之違約金為412萬元、遲延給付97年 10月之租金之違約金為45萬元，總計被上訴人得向上訴人 請求517萬元（60萬＋412萬＋45萬）。扣除被上訴人已沒 收之履約保證金400萬元及被上訴人應給付上訴人之油品 費905,803元後，被上訴人尚得向上訴人請求之金額為 264,197元（517萬－400萬－905,803=264,197）。被上訴 人於沒收400萬元履約保證金後，復持經公證之系爭租約 主張上訴人應給付6倍租金之違約金270萬元，及遲延支付 97年10月份租金之違約金90萬元，向執行法院聲請執行上 訴人之財產360萬元，此經本院依職權調執行法院97年度 執字第29035號執行事件，查證屬實，則約定過高之違約 金經核減後，系爭執行程序，於超過債權額264,197元之 範圍內，即應予以撤銷，是上訴人此部分之主張，即為可 取，逾此部分之請求，即無可取。
㈡上訴人既須給付被上訴人租金及違約金合計為517萬元， 被上訴人以履約保證金400萬元扣抵後，尚有不足，而得 另行以執行程序向上訴人主張權利，則上訴人主張被上訴 人就履約保證金400萬元部分應返還上訴人3,375,803元 ，或上訴後主張之204萬元，即無足取。
九、綜上，被上訴人對上訴人提前終止系爭租約，辯稱應沒收履 約保證金400萬元、及請求上訴人支付之違約金270萬元，應 酌減為412萬元，逾期付租之違約金90萬元，應酌減為45萬 元，加計97年10月、11月分未給付之租金為60萬元，總計被 上訴人得向上訴人請求517萬元，扣除被上訴人已沒收之履 約保證金400萬元及被上訴人應給付上訴人之油品費905,803 元後，被上訴人尚得向上訴人請求之金額為264,197元，則 系爭執行程序，於超過債權額264,197元之範圍內，應予撤 銷，再被上訴人以履約保證金400萬元扣抵後，猶有不足， 上訴人主張被上訴人應返還上訴人3,375,803元，或上訴後 主張之204萬元，即屬無據。從而，上訴人依債務人異議之 訴，及民法第251、252條之規定，請求臺灣新竹地方法院97 年度執字第29035號給付違約金強制執行事件，被上訴人對 上訴人所為執行程序，債權額逾264,197元部分，應予撤銷 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決系爭執行事件，對



上訴人所為執行程序，債權額逾2,264,197元部分應予撤銷 ，而駁回債權額200萬元部分，自有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。