給付買賣價金
臺灣高等法院(民事),重上字,98年度,515號
TPHV,98,重上,515,20100518,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第515號
上　訴　人　戊○○○
訴訟代理人　吳　麒律師
　　　　　　陳哲民律師
被　上訴人　兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
被　上訴人　永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　壬○○
　　　　　　癸○○
　　　　　　乙○○
被　上訴人　己○○
訴訟代理人　黃介南律師
　　　　　　陳宜鴻律師
上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年7 月
15日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第32號第一審判決提起上訴
，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人己○○應給付上訴人新台幣參仟陸佰壹拾捌萬貳仟柒佰玖拾伍元，及自民國九十六年十一月十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人己○○負擔。本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟貳佰零陸萬壹仟元為被上訴人己○○供擔保後，得假執行；但被上訴人己○○以新台幣參仟陸佰壹拾捌萬貳仟柒佰玖拾伍元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關 係不能並存為其要件（最高法院83年台上字第2784號判決參 照）。查上訴人所提起之訴訟其先位聲明係依不真正連帶請 求給付36,182,795元本息，備位聲明則請求被上訴人兆豐銀 行應給付被上訴人己○○(下稱己○○)36,182,795元，並由 伊代位受領之判決，兩者並無不能並存之情形，與訴之預備 的合併要件不符，爰依普通訴之合併審理。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與己○○為夫妻關係，己○○出資購買



坐落臺北市○○路○段18號1至3樓之房地 （下稱系爭房地） ，並登記於夫妻二人名下分別共有，嗣伊應己○○要求於民 國(下同) 91年4月間，將系爭房地應有部分2分之1贈與己○ ○。其後，己○○於96年間為辦理自用增值稅，遂將系爭房 地過戶伊名下，並經被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司( 下稱永慶房屋) 居間仲介，與訴外人黃禎廳訂立系爭房地之 買賣契約，己○○於96年4 月20日與黃禎廳依永慶房屋之指 定至被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司 (下稱兆豐銀 行)城中分行簽立價金履約保證書（下稱系爭保證書）。 因 系爭房地伊本有應有部分2分之1，故於簽訂買賣契約後，己 ○○允諾將買賣價金之2分之1由伊取得，並於96年8 月20日 簽署同意書（下稱系爭同意書），交付兆豐銀行城中分行。 詎己○○因細故毆打伊，伊乃逃離住所，己○○隨即至永慶 房屋營業處爭吵，不欲伊取得系爭房地價款，致系爭房地買 賣已點交完成，兆豐銀行仍不願將價金之一半交付予伊，伊 不得已乃發函催告兆豐銀行給付，惟仍為兆豐銀行所拒。今 兆豐銀行之履約保證帳戶中，扣除己○○已領取之2分之1價 金及扣除稅金、仲介費等費用外，尚餘新臺幣(下同)36,182 ,795元，爰依贈與契約及系爭同意書，請求己○○給付上開 數額之價金。又依據系爭同意書，己○○已將其對兆豐銀行 之系爭房地價金債權請求權贈與伊，並拋棄撤銷權，債權讓 與為準物權行為，一經讓與合意即生效，己○○已不得撤銷 ，是該債權讓與行為對兆豐銀行已經生效，伊自得據系爭保 證書直接向兆豐銀行請求給付上開價金。退步言，縱認己○ ○前開行為非屬債權讓與，然己○○與兆豐銀行間亦成立第 三人利益契約，伊得依民法第269條第1項之規定，直接向兆 豐銀行請求給付。另伊為系爭房地之共同出賣人，本得享有 系爭房地價金請求權，伊與兆豐銀行間並無任何契約關係存 在，兆豐銀行持有系爭房地價款自屬無因管理，伊亦得依民 法第173條第2項及同法第541 條之規定，請求兆豐銀行給付 上開系爭房地價金。另若認定伊對兆豐銀行無直接請求權存 在，然依系爭房地買賣契約書，兆豐銀行與己○○間有委任 關係，而己○○將系爭房地價金2分之1之債權贈與伊，該贈 與係履行道德義務，伊自有權向己○○請求給付，伊數次要 求己○○指示兆豐銀行付款，己○○均置之不理，顯有怠於 行使權利並應負遲延責任，伊為保全贈與債權，自得以自己 之名義，依民法第242 條規定行使己○○對兆豐銀行之請求 權。再者，兆豐銀行辦理履約保證事宜，係依永慶房屋指定 ，兆豐銀行就履約保證為永慶房屋之履行輔助人，永慶房屋 就履約保證部分與伊屬委任關係，現系爭房地價金係由永慶



房屋之履行輔助人即兆豐銀行占有中，永慶房屋依民法第54 1條第1項規定，自有義務將收取之金錢交付委任人等情。爰 求為命：㈠先位聲明：⒈己○○應給付伊36,182,795元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之 利息。⒉兆豐銀行應給付伊36,182,795元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⒊永慶 房屋應給付伊36,182,795元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償之日止，按年息5%計算之利息。⒋上開被上訴人如其 中一已履行給付，他被上訴人就其履行範圍內免為給付義務 。㈡備位聲明：兆豐銀行應給付己○○36,182,795元，並由 伊代位受領之判決。
二、被上訴人方面：
㈠己○○以：系爭房地原為伊與訴外人郭吳瑞雲（即己○○之 母）、郭炳勳、郭炳輝等3人共同繼承，持分各4分之1。 嗣 因郭吳瑞雲、郭炳勳、郭炳輝等3 人擬出賣土地應有部分， 伊乃籌資購買，並暫過戶於妻即上訴人名下，之後分別於87 年5月21日、91年5月13日再以贈與應有部分方式，將原登記 上訴人名下之應有部分移轉登記為伊所有。而伊將系爭房地 出售，乃係欲將所得價金作為家庭日常開支及子孫使用，實 無將系爭房地價金贈與上訴人之意，上訴人依贈與契約法律 關係為請求，自應由上訴人舉證證明己○○有贈與意思。又 系爭同意書之簽立，係因買賣契約成立後交屋前，上訴人於 96年8 月20日上午攜帶買賣文件離家，永慶房屋仲介人員辛 ○於當日下午約4 時許至伊住處，表明系爭房地已達交屋階 段，但需不動產買賣相關文件始得辦理交屋，今相關文件在 上訴人處，並自稱代表上訴人，持系爭同意書要求伊簽署， 否則將無法辦理交屋，而有遲延責任。伊係為七旬老翁，相 信永慶房屋之專業仲介形象，應不至於訛詐交屋手續，且本 案交易金額龐大，當時又無法聯絡上訴人，乃簽署前開文件 。嗣後伊始知受詐欺，遂於96年9月3日至兆豐銀行城中分行 表明撤銷簽署系爭同意書之意思表示，並發函永慶房屋總公 司敘明上情，是系爭同意書業經伊依民法第92條規定行使撤 銷權而自始無效。另由系爭保證書第5條、第8條約定：「第 2 條有關本行保證責任之履行，悉依照永慶房屋仲介股份有 限公司所認定之事實及書面通知為之（含應支付款項及對象 ）」、「本保證書轉讓與第三人時無效」，及系爭同意書之 對象為兆豐銀行城中分行，而非針對永慶公司，可見伊並無 允諾贈與上訴人2分之1買賣價金之意等語，資為抗辯。 ㈡兆豐銀行以：系爭保證書第5 條約定伊保證責任之履行，悉 依照永慶房屋所認定之事實及書面通知為之（含應支付款項



及對象），故伊在未經永慶房屋書面通知前，對於己○○尚 不得履行保證責任，對主張為債權受讓人之上訴人亦然。上 訴人縱認永慶房屋基於委任關係有義務進行書面通知，亦應 由上訴人對永慶房屋取得執行名義後，依強制執行法第130 條之規定尋求救濟，而非直接訴請伊支付價金。又伊迄今尚 未收到系爭同意書之正本，且觀之系爭同意書所載相對人「 此致兆豐國際商業銀行城中分行」，可見其並非債權讓與合 意之書面契約，況該同意書於到達前，業經己○○於96年9 月3日表示撤回，則類推適用民法第95條第1項規定，系爭同 意書業因己○○之撤回而失其效力。再者，依系爭保證書之 約定，伊所保證之對象為己○○，並未約定或同意上訴人對 伊有直接請求給付之權利，且己○○單方簽署系爭同意書， 未事先知會伊，亦未取得事後同意，依債之關係相對性原則 ，伊自不受該同意書之拘束，無論系爭保證書或同意書均非 第三人利益契約。復以，上訴人係於系爭保證書開立後，始 加入成為買賣契約主體，故上訴人不在保證對象範圍內，上 訴人對伊自不得主張任何權利。伊持有價款係基於系爭保證 書之約定，並對賣方（即己○○）與買方（即訴外人黃禎廳 ）負擔履約保證責任，主觀上並無為上訴人管理事務之意思 ，客觀上上訴人亦非履約保證書之權利義務歸屬主體，上訴 人之主張顯與無因管理成立要件不符等語，資為抗辯。 ㈢永慶房屋以：伊與上訴人間並無任何委任關係，且系爭房地 買賣過程中，己○○將其房地以贈與方式辦理產權移轉之行 為，乃係上訴人與己○○間內部關係，伊並不因此即對上訴 人負有任何義務，且價金履約保證專戶係以己○○名義申請 開立，伊對於履約保證專戶款項代為結清時，若未接受己○ ○本人之指示，自不得將款項代為匯予上訴人，上訴人之請 求顯然無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：一、原判決廢棄。二、己○○應給付伊36,182,795元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算 之利息。三、兆豐銀行應給付伊36,182,795元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。四 、永慶房屋應給付伊36,182,795元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。五、上開被上 訴人如其中一人已履行給付，他被上訴人就其履行範圍內免 為給付義務。六、兆豐銀行應給付己○○36,182,795元，並 由伊代位受領。七、願供擔保，請准宣告假執行。 兆豐銀行答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。




永慶房屋答辯聲明：上訴駁回。
己○○答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭上訴人持有96年8月20日同意書上「己○○」「Ｚ000000 000」「 台北市○○○○段100巷7弄28號4樓」為己○○所親 書。另份己○○出具予兆豐銀行之同意書，其上「己○○」 之簽名亦為己○○所親簽，兆豐銀行於96年9月3日收到該份 同意書（見原審卷第16頁、第47頁）。
㈡己○○於兆豐銀行之履約保證帳戶中，扣除己○○已領取之 2分之1價金及稅金、仲介等費用後，截至98年4 月27日尚餘 36,624,770元（此金額包含利息）。五、己○○與上訴人間成立贈與契約，上訴人得請求給付36,182 ,795元本息：
㈠按當事人締結贈與契約，對於契約必要之點，即贈與標的物 之意思表示一致，贈與契約業已成立（民法第153條第1項、 第406條參照）； 又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為 推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌 訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據 資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或 截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年台 上字第2631號判決參照）。依96年8 月20日由己○○所立系 爭同意書記載：「一、本人己○○（身分證字號：Ｚ0000000 00）同意將所出售之房地（台北市○○區○○路一段18號） 所得之款項，俟交屋後與本人配偶戊○○○（身分證字號： Ｚ000000000）共同平均獲得該款項，並於交屋後由履約保證 銀行分別匯入雙方所指定之帳戶。二、夫妻雙方已知且同意 上述分配款之情事，本同意書之同意事項非經本人及配偶戊 ○○○聯名書面撤銷，並通知永慶房屋仲介股份有限公司前 均繼續有效，特立此書為憑…此致兆豐國際商業銀行城中分 行，立同意書人：己○○」等語（見原審卷第16頁）；及己 ○○於原審陳述其於簽立同意書時已知道其內容（見原審卷 第268頁反面） 等情，足以證明己○○於書立同意書前，已 與上訴人溝通並成立贈與契約合意，同意均分系爭房地售得 款項，始載明「二、夫妻雙方已知且同意上述分配款之情事 」，該同意書得採為證明雙方贈與合意之書證。 ㈡系爭房地於訂立買賣契約時即96年4 月19日，出賣人即所有 人固為己○○，惟系爭房地本為己○○之父親郭正桐所有， 72年過世後由己○○與繼承人郭吳瑞雲（己○○之母）、郭



炳勳、郭炳輝等4 人共同繼承，持分各4分之1，嗣77年間因 郭吳瑞雲、郭炳勳、郭炳輝等三人擬出賣土地應有部分，由 己○○購買後，登記於其妻即上訴人名下，之後分別於87年 5月21日、91年5月13日再以贈與應有部分方式，將原登記上 訴人名下之應有部分移轉登記予己○○所有。為辦理自用住 宅用地增值稅率以達節稅之目的，己○○與上訴人於系爭買 賣契約成立後之96年5月4日，約定由己○○以夫妻贈與名義 將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，使上訴人成為系爭房 地受贈人，己○○為贈與人，並於96年5 月17日移轉登記， 嗣由上訴人以系爭房地出賣人及所有人名義移轉所有權予訴 外人王素珠、鄭美霞等事實，有房地買賣契約書、房地所有 權狀、建物異動索引、土地異動資料在卷可按（見原審卷第 51-52頁、第151頁、第298-299頁、第99-100頁、第149-150 頁、 第209-210頁，本院卷㈠第111-118頁、卷㈡第14-59頁 ），並為兩造所不爭執 （見原審卷第269頁上訴人之陳述及 本院卷㈠第253 頁）。依上開證據資料，亦可證明己○○確 有與上訴人締結贈與契約，同意均分系爭房地售得款項，否 則上訴人何以同意由己○○名下，移轉登記於上訴人名下， 以達辦理自用住宅用地增值稅率節稅之目的，並簽立同意書 ？
㈢依證人辛○證稱：「同意書繕打部分是永慶的代書打的，日 期是己○○寫的，在簽同意書的前幾天有接到上訴人打來說 夫妻之間有爭執在，有討論買賣價金是否可以一人一半，我 馬上有打電話跟己○○確認，己○○有同意，我跟己○○說 房屋的價款是否是一人一半，他說全部給上訴人都沒關係， 就照上訴人的意思，我就請代書擬同意書，找己○○簽時很 快就簽好，當時是己○○的媳婦幫我開門，她有在場，我坐 在沙發上等己○○出來，就跟他說這是同意書，他有看，看 完後就簽名，我就離開，之後我就交給公司代書處理，簽完 後我有打電話跟上訴人聯絡，說簽好了」等語（見原審卷第 269-270頁）， 亦可證明己○○確有與上訴人締結贈與契約 ，同意均分系爭房地售得款項。
㈣按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示」，固為民法第92條所明定，惟主張此事實之人須負 舉證責任。查依己○○於本院陳述「30、40年前我的土地有 與他人合建，分得之房屋有買賣過」（見本院卷㈠第211 頁 ）。另參酌其上開自訴外人吳瑞雲、郭炳勳、郭炳輝處購得 共有部分之情形，足認己○○對於房屋買賣屬有經驗之人， 則其對於買賣房屋之辦理交屋，並無需買賣契約正本，自知 之甚詳。況其就被詐欺或被脅迫而為意思表示之事實，並未



能舉證以實其說，故己○○以上訴人於96年8 月20日離家時 ，已將買賣契約書之正本取走；當日下午約4 時許，證人辛 ○至其住處，先表明系爭不動產已達交屋階段，但需有不動 產買賣相關文件始得辦理交屋，因相關文件已在上訴人處， 並自稱代表上訴人，拿出「同意書」要求其簽署，否則將無 法辦理交屋，而有遲延責任等語，抗辯係在證人辛○之威逼 及受詐欺簽署「同意書」云云，自無足取。再證人林玉娟雖 證稱：「96年8 月20日下午辛○有拿空白的同意書兩張，當 時己○○在睡覺，是我去幫辛○開門。辛○說我受上訴人的 委託拿同意書給你簽。己○○說為什麼要簽，夫妻為什麼要 拿同意書，上訴人為何不自己拿，辛○就說不簽沒關係，反 正資料在上訴人那邊，到時候會被罰款，己○○很無奈就簽 同意書，己○○原本只簽名，辛○說連身分證字號也要，簽 完後留一張空白的給己○○，己○○問是否知道上訴人在哪 裡，辛○說不知道，每次都是上訴人直接聯絡，因辛○說要 罰款，己○○又很擔心上訴人的安全所以簽同意書」等語（ 見原審卷第271頁）， 僅足以證明己○○簽同意書時與證人 辛○之對話過程，再上訴人係96年8 月20日離家，惟己○○ 係於96年8 月30日始向台北市警察局松山分局中崙派出所申 報上訴人為失蹤人口，有臺北市政府警察局松山分局中崙派 出所受(處)理失蹤人口案件登記表1 紙在卷可按（見本院卷 ㈠第144頁），其申報失蹤人口已在96年8月20日簽立同意書 之後10日，顯見證人林玉娟證稱己○○因很擔心上訴人的安 全所以簽同意書云云，與事實不符，故己○○抗辯係在證人 辛○之威逼及受詐欺簽署「同意書」云云，同無足取。 ㈤己○○於簽立系爭同意書後，雖於96年9月3日前往兆豐銀行 撤銷系爭同意書，於96年9月3日以臺北光武郵局第666 號存 證信函通知永慶房屋，於96年9月13日寄發臺北北門郵局464 5 號存證信函予兆豐銀行，有撤銷系爭同意書、臺北光武郵 局第666 號存證信函、臺北北門郵局4645號存證信函在卷可 按（見原審卷第94-98頁、第48頁至第50頁）， 惟並非向上 訴人為撤銷贈與之意思表示，故己○○抗辯依同意書第1 點 所載：「俟交屋後與本人配偶戊○○○共同平均獲得該款項 」，亦須待交屋後始有共同平均分配獲得款項，其於96年9 月3 日已表示撤銷之意思，該贈與意思表示亦因此撤銷而不 存在云云，同無足取。
㈥同意書既僅為證明雙方合意之書證，已如上述，故該「此致 兆豐國際商業銀行城中分行」之記載，僅為對於兆豐銀行城 中分行之觀念通知，己○○抗辯同意書為其單方書立，其意 思表示對象為兆豐銀行而非上訴人，贈與契約未成立云云，



亦無足取。
㈦價金履約保證書係己○○與買受人黃禎廳間，基於系爭不動 產之買賣誠實履行所訂立，有該價金履約保證書、價金履約 保證申請書在卷可按（見原審卷第316、322頁，本院卷㈠第 44頁），該價金履約保證書第5條、第8條：「第2 條有關本 行保證責任之履行，悉依照永慶房屋仲介股份有限公司所認 定之事實及書面通知為之（含應支付款項及對象）」、「本 保證書轉讓與第三人時無效」之約定，其契約效力存在於己 ○○與買受人黃禎廳間，與己○○與上訴人間之贈與契約無 關，故己○○抗辯如其有將2 分之買賣價金贈與上訴人，依 約應由己○○通知永慶房屋，由永慶房屋以正式函文通知兆 豐銀行辦理，將價金匯入上訴人帳戶即可云云，亦無足取。 ㈧證人丙○○之證言（本院卷㈠第237頁）、庚○○之證言（ 見本院卷㈠第211-212頁）， 均係證稱己○○簽立同意書後 之情形，僅足以證明己○○簽立同意書反悔後之過程，仍不 能否定己○○與上訴人間贈與契約之效力。
㈨綜上，系爭房地出售價格為7,800萬元， 有不動產買賣契約 書在卷可按（見原審卷第9-14頁），而買受人已給付價金， 己○○並於96年9 月10日交屋，為己○○所自認（見本院卷 ㈠第97頁）並有付款明細確認表、支票、本票、96年契稅繳 款書、本票、同意書付款明細確認表、兆豐銀行城中分行己 ○○備償專戶交易明細查詢表、永慶房仲事業集團「價金履 約保證」賣方專戶撥款通知單等在卷可按（見原審卷第170- 171頁、第173-174頁、本院卷㈠第130頁）。 又己○○於兆 豐銀行之履約保證帳戶中，扣除己○○已領取之2分之1價金 及稅金、仲介等費用後，截至98年4月27日含利息尚餘36,62 4,770元， 為兩造所不爭執，茲己○○與上訴人間已成立贈 與契約，上訴人依贈與法律關係請求給付36,182,795元，自 屬有據。
㈩按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項 、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期 ，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人己○○應自受催告 時起，始負遲延責任；又寄存送達，自寄存之日起，經10日 發生效力（民事訴訟法第138條第2項參照），故上訴人請求 其給付自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起 (見原審卷 第27頁) 至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬可採，逾 此部分之請求為無所據，應予駁回。




按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利（民法第242條參照）。 又，債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義， 行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人 如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清 償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權 ；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務 人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可 獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上 價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資 力不足為要件（最高法院88年台上字第694號判決參照）。 查上訴人並未舉證證明己○○已無資力，且其對於己○○提 起離婚訴訟時，亦主張己○○名下除了臺北市○○○路○ 段 100巷7弄28號4 樓不動產外，尚有台灣銀行、光武郵局、第 一銀行、土地銀行之存款，有起訴狀1 紙在卷可按（見原審 卷第135-140頁）。 而依上訴人所提出己○○於本院98年度 家上字第220號答辯狀內亦載明己○○除了保險契約外，「 尚有坐落台北市松山區土地應有部分2筆、建物2筆、坐落台 北縣汐止市土地21筆應有部分、坐落基隆市七堵區土地21筆 應有部分、台灣銀行綜合存款帳戶、、光武郵局帳戶、第一 銀行八德分行帳戶、土地銀行松山分行活期儲蓄帳戶、定期 儲蓄帳戶、合作金庫活期儲蓄帳戶」（見本院卷㈡第84頁） ，更何況尚有系爭出售不動產之價金存放於兆豐銀行，顯見 己○○非無資力之人，故上訴人主張代位行使己○○對於兆 豐銀行之權利，即與要件不合，不予准許。
六、上訴人不得對於被上訴人兆豐銀行為請求： ㈠按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第 三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務 時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人 亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向 第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損 害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請 求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償 未向第三人為給付所生之損害（最高法院83年台上字第836 號判例參照）。查系爭同意書記載：「一、本人己○○（身 分證字號：Ｚ000000000）同意將所出售之房地（台北市○○ 區○○路一段18號）所得之款項，俟交屋後與本人配偶戊○ ○○（身分證字號：Ｚ000000000）共同平均獲得該款項，並 於交屋後由履約保證銀行分別匯入雙方所指定之帳戶。二、 夫妻雙方已知且同意上述分配款之情事，本同意書之同意事



項非經本人及配偶戊○○○聯名書面撤銷，並通知永慶房屋 仲介股份有限公司前均繼續有效，特立此書為憑…此致兆豐 國際商業銀行城中分行，立同意書人：己○○」等語（見原 審卷第16頁），依同意書內容之文意，僅指示兆豐銀行款項 之匯款方式，並無債權讓與之意思，亦無使上訴人取得直接 對兆豐銀行請求給付價金之意思。是上訴人主張其因債權讓 與而取得直接對於兆豐銀行請求給付之權利及系爭同意書屬 利益第三人契約云云，自無足取。
㈡上訴人於系爭房地買賣契約訂立時，並非基於系爭房地所有 權人及出賣人之地位，而係於系爭房地買賣契約成立後，為 辦理自用住宅用地增值稅率以達節稅之目的，始為買賣契約 之賣方兼受贈人，且系爭房地買賣價金之履約保證帳戶權利 人為己○○之事實，已如上述，足見兆豐銀行並無為上訴人 管理事務之意思。故上訴人主張其為系爭房地之共同出賣人 ，依民法第173條第2項及同法第541 條之規定，請求兆豐銀 行給付系爭房地買賣價金，自無足取。
㈢另上訴人主張兆豐銀行應給付己○○，由伊代位部分，前已 論述，不予准許。
七、上訴人不得對於被上訴人永慶房屋為請求： ㈠上訴人於系爭房地買賣契約訂立時，並非基於系爭房地所有 權人及出賣人之地位，而係於系爭房地買賣契約成立後，為 辦理自用住宅用地增值稅率以達節稅之目的，始取得買賣契 約之賣方兼受贈人地位，已於前述，故委託銷售契約係存在 於己○○與永慶房屋間，此有專任委託銷售契約書在卷可按 （見原審卷第145-148頁）， 茲上訴人就系爭房地買賣事宜 ，與永慶房屋並無成立委任關係，故上訴人依民法第541 條 第1 項之規定，請求永慶房屋給付系爭房地買賣價金，即非 有據，不應准許。
㈡又，價金履約保證契約係存在於兆豐銀行與己○○、買受人 黃禎廳間（見原審卷第15頁），保證契約書第5條：「第2條 有關本行保證責任之履行，悉依照永慶房屋仲介股份有限公 司所認定之事實及書面通知為之（含應支付款項及對象）」 之約定，僅係約定證據認定方式，永慶房屋非契約當事人， 故上訴人亦不得依價金履約保證契約對於永慶房屋請求。八、綜上所述，上訴人依贈與契約，請求己○○給付36,182,795 元，及自96年11月16日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清 償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請 求，為無理由，不應准許，原審就上訴人請求應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由



本院改判如主文第2 項所示。就上訴人請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行， 或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390 條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。