臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第846號
上 訴 人 財團法人臺北市木柵忠順廟
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 吳文虎律師
被 上訴人 甲○○
丙○○
兼共同訴訟
代理人 乙○○
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年7
月3日臺灣臺北地方法院98年度店訴字第6號第一審判決提起上訴
，本院於99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將臺北市○○區○○段四小段二六九地號土地如附圖C部分一點四四平方公尺之牌樓拆除，將土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及應給付被上訴人新臺幣陸佰捌拾玖元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段4小段2 69、287地號土地（下稱系爭269、287地號土地）之共有人 ，詎上訴人自民國（下同）45年起未經他共有人同意，於系 爭土地上設置牌樓及標示忠順廟專用之停車位迄今，使被上 訴人對系爭269、287地號土地無法為使用、收益，並使上訴 人自93年1月1日起至98年1月1日止，受有相當於租金之不當 得利益，爰依民法第179、184、767、821條規定，請求上訴 人應將系爭287地號土地上如附圖B部分27.72平方公尺之停 車鐵棚架拆除，及將系爭269地號土地上如附圖C部分1.44平 方公尺之牌樓（下稱系爭牌樓）拆除，並將前開土地返還予 被上訴人及其他全體共有人，暨上訴人應給付被上訴人占用 如附圖B、C部分土地之不當得利新臺幣（下同）70萬元等語 。原審判決上訴人應將系爭269地號土地上之系爭牌樓拆除 ，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨應 給付被上訴人不當得利689元，而另駁回被上訴人其餘請求 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：上訴駁回 （被上訴人就原審判決其敗訴部分，未經聲明不服而告確定 ）。
二、上訴人則以：上訴人係以財產為基礎之公益財團法人，從事 公眾宗教文化信仰之公共利益工作，被上訴人之祖父鄭番薯
曾於59年間將其所有系爭269地號土地（應有部分1/2）156. 5坪中之56坪出售予上訴人作為出入通道及設置指示該通道 之系爭牌樓，以利公眾出入使用之公益，被上訴人對此均無 異議，並於92年間依該買賣契約辦理移轉登記系爭269地號 土地所有權應有部分9/350予上訴人（鄭番薯之繼承人共移 轉登記應有部分45/350予上訴人），嗣經5、6年後，被上訴 人依民法第767、821條規定請求上訴人將系爭269地號土地 上之系爭牌樓拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他 全體共有人，迫使上訴人高價購買其剩餘之持分，上訴人如 將設置4、50年之系爭牌樓拆除，勢將影響公眾宗教文化信 仰之情感，影響社會公益極大，且該牌樓所占土地面積僅1. 44平方公尺，其共有人無法作任何使用，上訴人亦無被上訴 人所稱另有4條既成道路可供使用，被上訴人主張上訴人無 權占有，請求拆除系爭牌樓，顯然濫用權利且違反誠信原則 。又鄭番署出售系爭269地號中之56坪土地予上訴人時，第 三人陳振鴻並非該土地之共有人，自無土地法第34條之1之 優先承購權問題，況共有人違反該規定，他共有人亦不得主 張該買賣為無效而塗銷其依法已為之所有權移轉登記。另陳 振鴻非系爭269地號土地之地上權人、典權人、承租人，亦 不得依土地法第104條規定之優先購買權主張該買賣契約為 無效。系爭269地號土地中之56坪既經鄭番薯出售及點交上 訴人，作為出入通路及設置系爭牌樓，為鄭番薯繼承人之被 上訴人對於該部分土地即無受有相當於租金之損害，自無不 當得利返還請求權等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人為鄭番薯之繼承人，兩造為系爭269地號土地 之共有人，上訴人應有部分為45/350、被上訴人應有部分各 為16/1050等情，為兩造所不爭，並有鄭番薯繼承系統表、 系爭269地號土地登記謄本可稽（見本院卷第123、69-70 頁 ），堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，占用系爭269地 號如附圖C部分1.44平方公尺土地設置系爭牌樓，爰請求上 訴人拆除系爭牌樓，並將該部分土地返還予被上訴人及其他 全體共有人，暨給付不當得利等情，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠鄭番薯是否出售系爭269 地號土地中56坪予上訴人供作道路使用及設置系爭牌樓？㈡ 若有，被上訴人提起本訴有無違反民法第148條權利濫用或 誠信原則之情事？爰析述如下。
五、鄭番薯是否出售系爭269地號土地中56坪予上訴人供作道路
使用及設置系爭牌樓部分：
㈠上訴人抗辯鄭番薯於59年間將其所有系爭269地號土地應有 部分1/2中之56坪出售予伊作為出入通道及設置系爭牌樓乙 節，業據證人戊○○證稱系爭269地號土地原為伊父鄭番薯 所有應有部分1/2折算約154坪，上訴人因為沒有道路可供進 入，當時董事長許坤地透過中間人找鄭番薯，代書稱道路劃 起來只要56坪，於59年間就向鄭番薯購買這154坪中之56坪 供作道路使用，當時雙方有簽訂買賣契約，契約有該道路圖 ，才會計算出56坪，上訴人有支付買賣價金予鄭番薯，因上 訴人係財團法人依當時法令無法辦理過戶，鄭番薯死亡後， 其繼承人7人均知悉前開賣地事宜，但因上訴人無法辦理過 戶，繼承人仍繼續負擔該部分土地之稅負，92年間伊要求上 訴人給付各繼承人已支付之89、90年地價稅，伊已將伊應分 擔之8坪土地過戶予上訴人等語（見本院卷第118頁反面、11 9頁）；及證人即辦理鄭番薯之繼承人於92年間移轉登記系 爭269號土地應有部分予上訴人之代書己○○證稱伊當時受 上訴人前任董事長高明達之委託，辦理上訴人與鄭家所有權 移轉登記，當時高明達與戊○○均稱上訴人曾向鄭番薯購買 系爭269地號土地中之56坪作為上訴人出入之道路使用，戊 ○○有提到鄭番薯當時未辦理過戶係因系爭269地號土地為 農地，非自耕農不能辦理過戶，鄭番薯死亡後，其財產均已 分產，戊○○為信守承諾所以要辦理過戶，鄭番薯的繼承人 有7房，其中5房已經辦妥繼承登記，是由戊○○協調5房來 辦理過戶，當時伊將所有過戶資料帶到戊○○家中，有的繼 承人有到場，有的繼承人是委託戊○○來辦理，這些繼承人 當時都沒有說什麼，而另外兩房戊○○稱等他們辦妥繼承登 記後，再通知伊來辦理過戶，當時是依賣方提出之所有權狀 、印鑑證明及印鑑章辦理過戶等語（見本院卷第100-101頁 ）屬實，並有包括直接繼承鄭番薯財產之戊○○、高福盛、 鄭培毓，及再轉繼承之被上訴人在內之繼承鄭番薯財產之繼 承人於92年7、8月間移轉系爭269地號土地應有部分予上訴 人之土地買賣所有權移轉契約書9份可憑（見本院卷第58-66 頁），即除尚未辦妥繼承登記者外，其他繼承鄭番薯財產之 繼承人包括直接、再轉繼承鄭番薯遺產之繼承人均已辦妥所 有權應有部分移轉登記予上訴人，可見渠等對鄭番薯生前出 售系爭269地號土地中之56坪予上訴人供作道路之用應已認 同並無異議，是上訴人所為此部分之抗辯，應屬可採。被上 訴人雖主張證人戊○○為上訴人之董事，其證詞不可採，且 92年間辦理系爭269地號土地應有部分移轉登記予上訴人係 受母親即被上訴人甲○○之命，當時戊○○僅談到代繳地價
稅事，並未提出任何資料云云。然查證人戊○○固為上訴人 之董事，但其與被上訴人有兄嫂、叔姪關係，與兩造親疏關 係應屬相當，且其亦為鄭番薯與上訴人間買賣系爭269地號 56坪土地所有權移轉登記之義務人，證人戊○○之證詞應無 偏頗之虞，被上訴人空言主張其證詞不可採，尚屬無據。又 不動產移轉登記屬財產之重大處分，一般人多審慎為之，且 登記之義務人依土地登記規則第41條第10款規定，尚應提出 向戶政機關申請之印鑑證明，手續非簡，以被上訴人丙○○ 自陳其工作忙碌等語（見本院卷第100頁反面），尚另需撥 冗辦理，被上訴人焉有不究明其將名下系爭269地號土地應 有部分移轉登記予上訴人原因之理，被上訴人以當時戊○○ 並未提出任何相關資料而否認證人戊○○之證詞，亦不足取 。
㈡被上訴人另主張上訴人未提出其與鄭番薯間就系爭269地號 56坪土地之買賣契約，違反不動產移轉登記之生效及書面要 式云云。然查，上訴人與鄭番薯間就系爭269地號土地中56 坪確有買賣乙情，業經證人戊○○、己○○分別證述屬實， 證人戊○○並證稱雙方有簽訂買賣契約的等語，且包括被上 訴人在內之鄭番薯繼承人業依該買賣約定分別簽立土地買賣 所有權移轉契約書移轉登記系爭269地號土地所有權應有部 分45/350予上訴人，亦有前開土地買賣所有權移轉契約書9 份及系爭269地號土地登記謄本可憑（見本院卷第58-86頁） ，被上訴人此部分之主張，要不足取。
㈢被上訴人又主張鄭番薯之繼承人移轉登記系爭269地號土地 應有部分予上訴人時，陳振鴻依土地法第104條規定行使優 先承購權，並擬訴請確認該買賣關係不存在云云。查被上訴 人固提出陳振鴻依土地法第104規定行使優先購買權之存證 信函一紙為憑（見本院卷第46-52頁），然上訴人否認陳振 鴻為系爭269地號土地之地上權人、典權人或承租人，被上 訴人就此亦未能舉證證明，則陳振鴻得否行使土地法第104 條規定之優先購買權，容有疑義。另鄭蕃薯出售系爭269地 號土地中之56坪予上訴人時，陳振鴻並非記土地之共有人， 自無土地法第34條之1之優先承購權問題；況土地法第34條 之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部 分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同 法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第 3人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文 。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共 有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂 立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣
與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無 效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號 判例意旨參照）。被上訴人援此主張上訴人買受系爭269地 號56坪土地無效，亦不足取。
六、被上訴人提起本訴有無違反民法第148條權利濫用或誠信原 則之情事部分：
㈠按民法第148條第2項規定行使權利，履行義務，應依誠實及 信用方法。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關 係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事 人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方 利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體 事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判意 旨參照）。
㈡查上訴人既於59年間向鄭番薯購買系爭269地號土地中之56 坪作為上訴人出入通道及設置系爭牌樓之使用，鄭番薯之部 分繼承人包括被上訴人在內嗣知悉後對此均無異議，並認同 而依該買賣契約於92年間補辦將系爭269地號土地所有權應 有部分45/350移轉登記予上訴人，已如前述，則被上訴人竟 於移轉登記應有部分後再依民法第767條、第821條及第179 條規定提起本訴主張上訴人設置指示該出入通道之系爭牌樓 係無權占有系爭269地號土地，並應給付占用部分之不當得 利，顯違反鄭番薯及包括被上訴人在內之鄭番薯繼承人先前 與上訴人之約定，且犧牲上訴人向鄭番薯買受系爭269地號 土地所取得之利益等，衡諸社會常情，實違反公平正義，被 上訴人提起本訴行使權利顯違反誠實信用原則，是被上訴人 請求上訴人拆除系爭牌樓、返還土地及給付不當得利，自屬 無據。
㈢至被上訴人主張上訴人在系爭269地號土地設置系爭牌樓並 未經全體共有人同意乙節，並不影響本院前開以被上訴人已 依其祖父鄭番薯與上訴人間之買賣契約移轉系爭269地號土 地所有權應有部分予上訴人後再提起本件訴訟行使權利係違 反誠信原則之認定，本院就被上訴人此部分之主張，無審就 之必要。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將系爭269地號土地如附 圖C部分1.44平方公尺之系爭牌樓拆除，並將該部分土地返 還予被上訴人及其他全體共有人，及應給付被上訴人相當於 租金損害之不當得利689元，為無理由，應予駁回。原審判 命上訴人應拆除系爭牌樓、返還上開土地及給付不當得利， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結 果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李昆曄
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 李華安