臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第686號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂榮海律師
複代 理人 黃聖展律師
己○○
被上 訴人 丙○○
乙○○
上 一 人
訴訟代理人 楊國華律師
上列當事人間撤銷贈與事件，上訴人對於中華民國98年6月2日臺
灣板橋地方法院98年度訴字第664 號第一審判決提起上訴，並為
訴之追加，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審主張，伊為 被上訴人丙○○之債權人，丙○○於民國89年10月20日將其 所有門牌號碼臺北縣五股鄉○○路○ 段100號1樓房屋（以下 稱系爭建物），無償贈與被上訴人乙○○，有害及伊之債權 ，爰依民法第244條第1項及第4項之規定，請求撤銷被上訴 人間上開贈與之債權及物權行為，並塗銷系爭建物之所有權 移轉登記，回復原狀。嗣於本院審理中，追加備位之訴，主 張被上訴人間上開贈與行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效 ，爰依民法第87條第1項、第242條及第767條第1項之規定， 請求確認被上訴人間就系爭建物之贈與關係不存在，並請求 塗銷上開所有權移轉登記，回復為丙○○之名義。乙○○雖 不同意上訴人為訴之追加，惟上訴人追加之訴與原訴均係本
於被上訴人所為之贈與是否真實之同一原因事實，就原請求 所主張之事實及證據資料得以利用，避免上訴人於原訴敗訴 後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸 前開說明，應許上訴人為訴之追加，合先敘明。乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人丙○○於80年12月20日至85年4月19 日間陸續向伊借款新臺幣（下同）200萬元，期間伊曾多次 請求丙○○還款，其均以欲出售系爭建物為由，藉故拖延， 嗣於95年3 月27日並簽發本票乙紙交伊收執。惟經伊聲請本 票裁定及強制執行後，始發現丙○○已於89年10月20日將系 爭建物無償贈與被上訴人乙○○，致伊執行無結果，而有害 及伊之債權，伊自得行使撤銷權並請求回復原狀等情。爰依 民法第244 條第1項及第4項之規定，求為撤銷被上訴人間就 系爭建物所為贈與之債權及物權行為，及塗銷以乙○○為登 記名義人之登記，回復原狀之判決。原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人不服提起上訴，並追加備位之訴，主張被上訴人 間就系爭建物之贈與行為係通謀虛偽意思表示，依民法第87 條第1項規定，應屬無效，並依同法第242條及第767條第1項 之規定，請求塗銷上開所有權移轉登記，回復為丙○○之名 義。上訴及追加聲明：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴 人後開第2、3項之訴部分廢棄。⒉撤銷被上訴人間於89年10 月20日就系爭建物所為之贈與行為及物權行為。⒊系爭建物 以乙○○為登記名義人之所有權移轉登記應予塗銷，回復為 丙○○之名義。㈡備位聲明：⒈確認被上訴人間於89年10月 20日就系爭建物之贈與關係不存在。⒉系爭建物以乙○○為 登記名義人之所有權移轉登記應予塗銷，回復為丙○○之名 義〔原審駁回上訴人請求撤銷被上訴人間就坐落臺北縣五股 鄉○○○段五股坑小段第69-7地號土地（以下稱69-7號土地 ）應有部分1/4所為贈與之債權行為及物權行為，並塗銷該 土地以乙○○為登記名義人之登記，回復為丙○○名義部分 ，未據其聲明不服，已告確定〕。
二、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明陳述。被上訴人乙○○則以：86年6 月間伊及訴外人即 伊兄林軍華提供69-7 號土地應有部分各1/4、丙○○則提供 同小段第69-8地號土地（以下稱69-8號土地）應有部分1/4 ，偕同其他土地所有人，與訴外人鄭坤木合建房屋，約定丙 ○○可分得B棟1樓（即系爭建物），並以丙○○為系爭建物 之起造人。88年8 月系爭建物建造中，丙○○將上開69-8號 土地應有部分出賣予鄭坤木並辦妥所有權移轉登記，惟未變 更系爭建物之起造名義人，故系爭建物第一次所有權登記仍
登記為丙○○所有。嗣鄭坤木乃與伊協議，由伊以250萬元 向鄭坤木購買上開69-8號土地應有部分，鄭坤木則同意對伊 及林軍華因合建受分配不足之部分予以找補，及將系爭建物 所有權移轉登記於伊。扣除鄭坤木應找捕之金額，伊共支付 145萬元予鄭坤木，系爭建物亦於89年11月2日辦理登記完竣 ，故伊並非無償取得系爭建物。又系爭建物雖係以贈與為由 自丙○○移轉登記於伊，惟該贈與行為既係隱藏丙○○返還 系爭建物予鄭坤木及鄭坤木移轉系爭建物所有權予伊之行為 ，依民法第87條第2項之規定，即非無效。另上訴人所主張 之債權，係發生於系爭建物移轉登記之後，上訴人自不得溯 及的行使撤銷權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
三、查被上訴人丙○○於89年11月2日將系爭建物以於同年10月2 0日贈與為原因，移轉登記予被上訴人乙○○，丙○○於95 年3月27日簽發200萬元本票交予上訴人，嗣經上訴人聲請本 票裁定准予強制執行裁定，上訴人持以聲請對丙○○為強制 執行未獲清償，而取得債權憑證等事實，為兩造所不爭，復 有建物登記簿謄本、本票裁定及債權憑證等件附卷足稽，堪 信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人丙○○前開將系爭建物贈與被上訴人 乙○○之債權行為及物權行為，已侵害伊債權，伊自得行使 撤銷權並請求回復原狀，又縱被上訴人間實質上非無償贈與 ，則彼等亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定 ，該贈與行為應屬無效等情，為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查：
㈠按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債 務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為 時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後 取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年度台上字第 2609號判例意旨參照）。次按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文 。查系爭建物係於89年11月2 日以贈與為原因，由丙○○移 轉登記予乙○○，其原因發生日為同年10月20日，而上訴人 所提之本票係丙○○於95年3 月27日簽發，有建物登記簿謄 本、本票等件在卷可證（見原審卷①第8、9頁），上訴人訴 訟代理人亦於本院準備程序陳稱：「（上訴人主張的是什麼 時候的債權？）95年的本票債權。」等語（見本院卷第113 頁背面），足見被上訴人為前開移轉時，上訴人之債權尚不 存在，依前開說明，自不許上訴人嗣後取得債權時，溯及的 行使撤銷權。上訴人雖稱，丙○○係在80年至85年間陸續向
伊借款計200萬元云云，惟已為乙○○所否認，上訴人自應 就此項有利於己之事實，負舉證之責。上訴人固提出臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書為證，然該處分書內 容僅載，丙○○辯稱，因積欠上訴人200萬元，所以簽發前 開本票，伊房子早在10幾年前就過戶給子女，並非於法院裁 定後脫產等語（見原審卷①第5 頁）。是依丙○○所稱，亦 不足認上訴人之債權於被上訴人為前開贈與及移轉登記行為 時，即已存在。上訴人迄未舉證證明之，則其主張，依民法 第244條第1項規定，行使撤銷權，本不可採。 ㈡退步言之，縱上訴人債權於被上訴人為前開贈與及移轉登記 行為時，即已存在。然查，被上訴人及訴外人林軍華、林俊 國、李麗華、陳坑、陳金萬、陳穎農、陳穎德、丁○○於86 年6月14日提供合併前臺北縣五股鄉○○○段69-7、69-8、6 9-9、69-18、69-19、69-20地號6筆土地所有權全部，面積 共519平方公尺與鄭坤木建築房屋本國式鋼筋混凝土造地下1 層地上9層電梯大廈，地主分1至4層樓，乙方分5至9層樓， 地下1層由地主分得4/9，建商分得5/9，有合建契約書影本1 份附卷可稽（見原審卷①第103-111頁）。而丙○○提供之 合併前同段69-8地號土地為丙○○與其兄弟林木、林俊國、 林俊雄等4人共有，但以丙○○名義登記所有權全部，業經 建商鄭坤木於原審證述：「當初相對人丙○○有提供一筆土 地與我合建，該土地是他們四兄弟共有，但登記在相對人丙 ○○名下，土地地號69-8在協議書有載明，合建後我有買下 土地應有部分四分之一的權利。」等語（見原審卷①第165 頁），及丁○○證述：「69-8土地是全部登記在相對人丙○ ○的名下，但他的持分僅有四分之一。」等語（見原審卷② 第109 頁）屬實。而系爭建物之建造，即以被上訴人乙○○ 及林軍華分別為A棟7樓、A棟6樓，丙○○為B棟1樓等起造人 名義申請建造執照及使用執照，有申請書及起造人名冊在卷 可憑（見本院卷第108-111 頁），鄭坤木另於原審證稱：「 我們申請房屋建造、執照時以相對人丙○○的名義也是起造 人之一，土地賣給我們後，也沒有變更，直至房屋蓋好後， 我們將相對人丙○○應分得的房地賣給相對人乙○○，房地 的登記名義直接由相對人丙○○變更為相對人乙○○。」等 語，林泰詳則證稱：「（乙○○登記的建物原先登記給丙○ ○，丙○○的前手為誰?）建商登記給相對人丙○○，因為 起造人為丙○○，所以第一次所有權登記名義人為丙○○。 丙○○有分到房屋(大約八坪)，建物之後再賣給建商。乙○ ○的母親林許素英再向建商買回房屋，大約付款250萬元， 所以就由丙○○以贈與的名義將房屋登記給乙○○。」等語
（見原審卷①第165、卷②第108頁），核與土地所有權移轉 登記申請書相符。
㈢參以乙○○與鄭坤木於88年8月2日所定協議書亦記載：「甲 方（即鄭坤木）以新台幣貳佰伍拾萬元向丙○○先生承買同 地段69-8 地號土地乙筆，所有權持分1/4，乙方同意以同額 價金向甲方轉承購…」等語，而實際辦理系爭建物所有權移 轉登記予乙○○之代書戊○○於本院證述：「（當時是誰跟 妳接洽？）建商丁○○接洽，也是由丁○○委託我。」、「 （丁○○是代表建商？）應該是，那時候建商好像是鄭坤木 及丁○○。」、「印象中那時林俊昇（按乙○○）的媽媽好 像有跟建商交易關係」、「我們那時候有寫一份協議書」、 「（提示原審卷一第30頁協議書，是否就是妳剛剛提到的協 議書？）對，這是跟林俊昇（按乙○○）有關的協議書。」 、「（協議書）是我先生寫的，那時候是晚上，跟丁○○、 鄭坤木好像要去找丙○○協議，因為是晚上，所以我先生去 ，我們夫妻跟丁○○都熟，我先生有時候會幫忙事務所的業 務。」、「（筆跡是妳先生的？）對。就是因為這樣，我才 知道他們之間好像有金錢的事情。」、「（你剛剛說「他們 之間」是指誰跟誰之間？）就是寫協議書的這些人之間。」 等語（見本院卷第93頁背面、第94頁背面、95頁及背面）， 堪認乙○○抗辯，丙○○將69-8 地號土地應有部分1/4分賣 予鄭坤木後，丙○○已無分得合建建物之權利，乙○○再向 鄭坤木買受前開應有部分，鄭坤木本應將系爭建物分予乙○ ○，惟因系爭建物之起造人仍為丙○○，始於保存登記時， 仍登記為丙○○所有，再由鄭坤木委託代書直由丙○○以贈 與為原因移轉登記予乙○○一節，尚與交易常情相符，應為 可採。至上訴人所提乙○○移轉予訴外人陳松柏之土地登記 申請書雖記載，義務人土地持分萬分之七四係搭配建號5578 (所有權人丙○○)…」等語，僅表明斯時系爭建物登記之所 有權人為丙○○，不足證明丙○○斯時確為真正之權利人， 上訴人據為主張，乙○○不得否認丙○○為權利人云云，亦 不足採。是乙○○取得系爭建物所有權實係本於與鄭坤木間 之合建契約及協議書之約定而來，屬有償行為，上訴人主張 依民法第244 條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間就 系爭建物贈與之債權及物權行為，及塗銷以乙○○為登記名 義人之登記，回復登記為丙○○所有，均屬無據。 ㈣上訴人復主張，依土地法第43條規定，登記有絕對效力，是 依登記簿謄本所載69-8地號土地全部範圍為丙○○所有云云 。但查，土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三 人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交
易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既 非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人， 自難援該項法條主張登記之絕對效力（最高法院35年京上字 第1681號判例意旨參照），上訴人並未因信賴登記而取得69 -8地號土地之新權利，自不能排除真正權利人主張權利，其 據此主張，69-8地號土地全部範圍為丙○○所有云云，即不 可採。
㈤復按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該 項法律行為之規定，民法第87條定有明文。依前所述，被上 訴人間雖以贈與為原因辦理系爭建物之移轉登記，惟該贈與 行為實係隱藏已無分得合建房屋權利之建物登記名義人丙○ ○將建物返還鄭坤木，同時為鄭坤木履行合建契約移轉建物 所有權予乙○○之義務，是被上訴人間雖無贈與之真意，並 為該非真意之合意，而不生贈與之效力，惟其既隱藏為鄭坤 木履行合建契約義務之法律行為，自應適用該法律行為之規 定。上訴人主張，丙○○將系爭建物以贈與的方式移轉予乙 ○○，以規避伊之請求，構成民法第87條之通謀虛偽意思表 示，所為之贈與契約及移轉均屬無效云云，即不可採。五、綜上所述，上訴人先位之訴主張，依民法第244條第1項、第 4 項規定，請求撤銷被上訴人間於89年10月20日就系爭建物 所為之贈與行為及物權行為，及系爭建物以乙○○為登記名 義人之所有權移轉登記應予塗銷，回復為丙○○之名義，洵 屬無據，不應准許。另其追加備位之訴請求確認被上訴人間 於89年10月20日就系爭建物之贈與關係不存在，並本於民法 第242 條及第767條第1項規定，請求塗銷上開所有權移轉登 記，回復為丙○○之名義，亦無理由。原審就先位之訴部分 ，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，聲明廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據經審酌後，認於本 判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。又本件合建契約內容 及丙○○出賣69-8地號土地應有部分之情事，業有前開契約 及證人鄭坤木、丁○○及戊○○證述明確，已如前述。上訴 人聲請命被上訴人提出分配房屋協議、丙○○之買賣契約書 及取得價款證明等，核無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第463條、第385條第1 項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 洪秋帆