確認法定抵押權存在
臺灣高等法院(民事),上更(四)字,97年度,132號
TPHV,97,上更(四),132,20100525,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度上更㈣字第132號
上　訴　人
即被上訴人　上仁開發股份有限公司
　　　　　　（原名上仁營造股份有限公司）
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　沈朝標律師
被　上訴人
即　上訴人　移新實業股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　陳萬發律師
被　上訴人
即　上訴人　遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　蔡慧玲律師
　　　　　　龍毓梅律師
　　　　　　李子聿律師
參　加　人　安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　己○○
參　加　人　兆豐資產管理股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　符玉章律師
　　　　　　蔡嘉恩律師
上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，兩造對於中華民國
87年7月31日臺灣桃園地方法院86年度重訴字第49號第一審判決
，各自提起上訴，上訴人上仁開發股份有限公司並為訴之減縮、
擴張，經最高法院第四次發回更審，本院於99年4月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴人上仁開發股份有限公司之上訴及擴張之訴均駁回。原判決（除確定部分外）關於確認被上訴人上仁開發股份有限公司對上訴人移新實業股份有限公司所有如附表二所示之建物有債權額新臺幣一億二千萬元法定抵押權存在，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人上仁開發股份有限公司在第一審之訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審含擴張之訴（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用（含上仁開發股份有限公司、移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司上訴部分），均



由上仁開發股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司） 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形之一，爰依上訴人即被上訴人上仁開發股 份有限公司（下稱上仁公司）之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、參加人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之法定 代理人，已由齊百邁變更為甲○○，有股份有限公司變更登 記表可按（本院卷㈡第296-299頁），並由其具狀聲明承受 訴訟（本院卷㈡第294頁），依民事訴訟法第170條、第175 條第1項規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、上仁公司於原審請求確認其對移新公司所有如附表一所示之 建物及基地有法定抵押債權新臺幣（下同）2億4,773萬6,50 3元存在，嗣於本院更㈠審減縮聲明為請求確認其對移新公 司所有如附表一所示之建物（下稱系爭建物）有債權額2億 4,773萬6,503元之法定抵押權存在（更㈠審卷㈠第23-24頁 ），於本院更㈡審另擴張「及自民國83年8月20日起至清償 日止，以債權額2億4,773萬6,503元，按週年利率5%計算之 利息之法定抵押權存在」（更㈡審卷㈣第20頁、卷㈤第70頁 ），其中確認就…有法定抵押權…元存在，變更為確認對… 有債權額…元之法定抵押權存在，核屬補充或更正事實上或 法律上之陳述，依民事訴訟法第256條「不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加」規定，非為訴之變更或追加；另法定抵押權抵押物由如 附表一所示之建物及基地減縮為系爭建物、債權額另為上開 利息部分之擴張，核屬民事訴訟法第255條第2項第3款所規 定「擴張或減縮應受事項之聲明」，依民事訴訟法第446條 第1項「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」規定 ，無庸得移新公司及被上訴人即上訴人遠東國際商業銀行股 份有限公司（下稱遠東銀行）之同意。
貳、實體方面：
一、上仁公司主張：伊於79年3月間承攬移新公司所有坐落桃園 縣中壢市○○段興南小段184-2地號土地上興建之門牌號碼 為桃園縣中壢市○○○路○段120號「世貿財星廣場大樓」（ 下稱系爭大樓）地下4層、地上30層鋼骨構造建築物之新建 工程（下稱系爭工程）。該工程已於83年4月15日完工，並 經移新公司驗收合格。因移新公司積欠工程款2億4,773萬6,



503元拒不給付，伊就此取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中 地院）83年7月22日核發之83年度促字第10497號支付命令確 定，依88年修正前民法第513條規定，伊就該債權對移新公 司所有系爭建物有法定抵押權存在。嗣伊聲請臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，移新公司及遠 東銀行竟對之聲明異議。爰對移新公司、遠東銀行求為確認 伊就移新公司所有系爭建物有債權額1億9,782萬8,700元， 及自83年8月20日起至清償日止，以債權額1億9,782萬8,700 元，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權（下稱系爭法定 抵押權）存在之判決（其餘已確定部分，不再贅述）。二、移新公司及遠東銀行則以：㈠系爭工程實係由訴外人庚○○ 、林章銓合資興建，移新公司非系爭建物之定作人，上仁公 司對移新公司無系爭法定抵押權存在。㈡上仁公司所指移新 公司積欠之工程款數額，並不正確，該工程款早經移新公司 以上仁公司或其下包廠商購買系爭建物中部分建物之價款抵 付而全部清償。㈢上仁公司之債權已罹於2年短期時效。㈣ 系爭法定抵押權因除斥期間經過而消滅。㈤依民法第875條 之2規定，上仁公司不得對系爭建物全部主張法定抵押權。 ㈥上仁公司之系爭法定抵押權，因其於80年6月20日出具法 定抵押權拋棄切結書（下稱系爭拋棄切結書）而消滅。㈦ 上仁公司對移新公司之1億9,782萬8,700元本息債權，因上 仁公司於83年11月26日出具債務清償證明書（下稱系爭清 償證明）而消滅等語，資為抗辯。
三、參加人安泰銀行及兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公 司）均陳述：安泰銀行係如附表二（內容同附表一）編號11 -27所示建物之意定抵押權人，兆豐公司係如附表二編號43- 52所示建物之意定抵押權人，伊等為輔助移新公司參加訴訟 。
四、原審判決確認上仁公司對移新公司所有系爭建物有法定抵押 債權1億2,000萬元存在，駁回上仁公司其餘之請求。上仁公 司提起上訴，並為前述變更、減縮、擴張聲明： ㈠原判決關於駁回上仁公司下開請求部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，確認上仁公司對移新公司所有系爭建物另有 債權額7,782萬8,700元之法定抵押權存在；及自83年8月20 日起至清償日止，以債權額1億9,782萬8,700元，按週年利 率5%計算之利息之法定抵押權存在。
上仁公司對移新公司、遠東銀行之上訴則聲明：上訴駁回。 移新公司及遠東銀行對上仁公司之上訴、擴張之訴，則聲明： 上訴及擴張之訴均駁回。
並就原審敗訴部分提起上訴，聲明：




㈠原判決不利於移新公司、遠東銀行部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上仁公司在第一審之訴駁回。五、兩造不爭執事項如下：
㈠上仁公司與移新公司於79年3月間訂有契約，約定移新公司 之系爭工程由上仁公司興建，有契約可稽（更㈡審證據第8 冊證82）。
㈡系爭建物於82年10月18日為第一次所有權登記（登記原因發 生日：82年9月2日），所有權人為移新公司。系爭工程於83 年4月15日竣工，結算金額合計25億868萬6,351元。 ㈢移新公司以如附表二編號1-10所示建物，於82年12月29日為 訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司設定第一順位抵押權 ；復於83年1月14日為上仁公司設定第二順位最高限額2億元 抵押權。上開第一及第二順位之抵押權於83年11月塗銷，塗 銷原因為清償，有83年11月26日債務清償證明書可憑（重上 卷㈠第97-100頁）。
㈣移新公司於83年2月17日，以如附表二編號43-52所示建物為 兆豐公司設定抵押權；於83年3月9日，以如附表二編號28-4 2所示建物為遠東銀行設定抵押權；於83年3月28日，以如附 表二編號11-27所示建物，為安泰銀行設定抵押權，有竣工 證明書、建物登記簿謄本、土地登記申請書等可按（原審卷 ㈡第221頁、更㈡審卷㈢第247-253頁、更㈢卷㈡第169-249 頁、第257-353頁）。
㈤上仁公司以「聲請人於79年3月間承攬移新公司之桃園縣中 壢市○○○路○段120號世貿財星廣場大樓地下4層地上30層 鋼筋混凝土構造新建工程，工程總金額25億868萬6,351元， 完工後移新公司尚欠工程款餘額2億4,773萬6,503元，雙方 並約定83年5月31日前移新公司應清償，債務人迄今未付」 為由，於83年7月9日向臺中地院聲請對移新公司發支付命令 。經臺中地院核發83年7月22日83年度促字第10497號支付命 令，命「移新公司應向上仁公司清償工程款2億4,773萬6,50 3元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率 5% 計算之利息」，該支付命令於83年7月28日送達移新公司 ，移新公司未聲明異議，已於83年8月20日確定，有該支付 命令及確定證明書可稽（原審卷㈠第79-94頁）。 ㈥上仁公司於83年11月17日以其對移新公司有上開支付命令所 載工程款債權，主張對移新公司所有如附表一所示之建物及 基地有法定抵押權為由，聲請准予拍賣抵押物，經本院85年 3月5日85年度抗更㈠字第2號、最高法院於85年7月5日85年 度臺抗字第368號駁回，有上開案卷可按。
㈦上仁公司另於85年8月31日以其對移新公司有上開支付命令



所載工程款債權，主張對移新公司所有附表一所示之建物及 基地有法定抵押權為由，聲請准予拍賣抵押物，經原法院85 年9月3日85年度拍字第1874號裁定准予拍賣抵押物，嗣經移 新公司、遠東銀行提起抗告，經本院於85年12月28日以85年 度抗字第3085號裁定廢棄原裁定，駁回移新公司之聲請，移 新公司提起再抗告，經最高法院86年2月21日86年度臺抗字 第102號裁定再抗告駁回，有上開案卷可憑。 ㈧上仁公司於80年6月20日出具系爭拋棄切結書予臺灣省合作 金庫，有系爭拋棄切結書可參（原審卷㈠第40頁）。 ㈨移新公司於83年1月17日以如附表二編號1-10所示建物為上 仁公司設定第二順位抵押權，該抵押權即係擔保本件上仁公 司主張之債權（更㈢審卷㈠第51頁背面、第145頁）。六、上仁公司請求確認對移新公司所有系爭建物有法定抵押權存 在之主張，雖遠東銀行抗辯移新公司為擔保其對遠東銀行之 債務，於83年3月9日已提供如附表二編號28-42所示建物為 遠東銀行設定最高限額1億800萬元之第一順位抵押權，而上 仁公司之法定抵押權係於83年4月15日系爭工程完工後始成 立，順位在遠東銀行之後，均與遠東銀行之抵押權順位無涉 ，是上仁公司對遠東公司提起本訴並無確認利益云云。然依 修正前民法第513條規定，承攬之工作為建築物或其他土地 上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬 關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押 權。又民法第513條規定，僅承攬人就承攬關係所生各項請 求權一有存在，對於其工作所附定作人之不動產即取得抵押 權，不以登記為生效要件。申言之，法定抵押權於其所擔保 之債權發生時即同時生效，其順位必在意定抵押權之前，此 乃因新建之建物，必待建築物完成，始能至地政事務所辦理 所有權第一次登記，辦妥所有權第一次登記後，始能據以辦 理抵押權設定登記之故（最高法院55年度臺抗字第384號裁 定意旨參照）。查依系爭建物登記簿謄本之記載，係於82年 9 月29日收件，登記日期為82年10月18日，登記標的為所有 權第一次登記，登記原因為第一次登記，登記原因發生日期 為82年9月2日，所有權人為移新公司，而遠東銀行則係於移 新公司辦妥所有權第一次登記後之83年3月9日完成抵押權設 定登記。上仁公司請求確認系爭法定抵押權存在，苟經判決 認定屬實，其順位必在遠東銀行與移新公司間意定抵押權之 前。遠東銀行及移新公司既否認上仁公司有系爭法定抵押權 存在，而遠東銀行之意定抵押權得否行使，勢將影響上仁公 司所主張系爭法定抵押債權之受償，且遠東銀行亦於上仁公 司聲請拍賣系爭法定抵押權之標的物時為異議，即屬因法律



關係之存否不明確，致上仁公司私法上之地位有受侵害之危 險，遠東銀行雖非系爭法定抵押權之權利義務人，上仁公司 對遠東銀行提起本訴，仍有即受確認判決之法律上利益，合 先敘明。
七、茲就兩造上開各主張及抗辯是否有理由，審酌如下： ㈠上仁公司上開支付命令所載債權是否係承攬關係所生？ ①按88年修正前民法第490條規定「稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約」。經查，移新公司與上仁公司訂有工程合約，其上 載明業主為移新公司，承包商為上仁公司，並約定「工程總 價：乙方（即上仁公司，下同）應於施工前就各分項工程計 算數量編製施工計劃及預算，送經甲方（即移新公司，下同 ）同意後據之施工」、「付款辦法：由乙方按期以估驗表申 估驗計價，經甲方核實後給付之」、「保固期限：本工程自 工地全部竣工總驗收通過之日起，由乙方保固1年」等語（ 更㈡審證據第8冊證82）。且系爭工程公司之小包合約均係 以上仁公司名義與小包訂立，移新公司未與小包訂立合約， 有合約可按（更㈡審證據第8冊證83），移新公司亦自陳「 小包係透過上仁公司寫請款單請款，小包不能直接向移新公 司請款」（更㈢審卷㈠第145頁）。再者，系爭工程83年4月 20 日之竣工證明書，記載系爭工程起造人為移新公司，承 造人為上仁公司，有竣工證明書可按（原審卷㈡第221頁） 。另移新公司法定代理人羅錫欽於上仁公司聲請拍賣抵押物 事件（原法院83年度拍字第1396號），84年1月20日法院調 查時稱系爭工程由上仁公司承攬，工程已完工，於原審亦不 爭執移新公司所積欠上仁公司者為工程款，僅抗辯移新公司 已於支付命令確定後抵付清償，上仁公司所主張之系爭債權 不復存在，其法定抵押權無所附麗（原審卷㈠第60頁）。再 由上仁公司於80年6月20日出具予合作金庫之系爭拋棄切結 書之內容「立法定抵押權拋棄切結書人上仁公司因受定作人 移新公司委託，在中壢市○○段興南小段184之2等地號之土 地上承攬房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴庫貸 借14億元，立切結書人今願就因興建上開房屋對定作人所生 之承攬債權拋棄民法第513條規定所享有之法定抵押權」， 及定作人即移新公司亦於其上具名（原審卷㈠第40頁）各情 以觀，堪認移新公司與上仁公司約定，由上仁公司為其完成 一定之工作，移新公司給付對價，兩者間為承攬之法律關係 。
②按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。移新公司與上仁公司間就興建系爭工程，乃承攬關係



，已如上述，遠東銀行抗辯上仁公司與移新公司間合約名稱 均為「…『委託』上仁公司『代理興建』雙方同意訂立合約 如后：」，且移新公司與上仁公司間合約有約定「甲方應支 付乙方代理興建本工程之報酬為實際各項工程（包括發包及 自辦）完工結算價之百分之12（含加值營業稅）」，可見上 仁公司係形式承攬人，實質上為受委任代理業主發包予小包 施工之出具名義人，其收取者為委任報酬，移新公司與上仁 公司間應屬委任關係云云，自不足採。
③系爭契約係移新公司與上仁公司所簽訂，由上仁公司承攬興 建系爭工程，而系爭建物完成後，其所有權第一次登記亦登 記為移新公司所有，則上仁公司興建系爭建物所生之債權， 其債務人即為移新公司，依88年修正前民法第513條規定， 上仁公司對移新公司之工程款債權，有法定抵押權存在。至 移新公司之資金究由何人提供，乃移新公司與其股東間之內 部關係。遠東銀行提出83年5月1日庚○○與林章銓間所立協 議書（原審卷㈠第131頁），抗辯系爭工程實由庚○○、林 章銓實際出資興建系爭建物非移新公司所有，上仁公司之債 務人非移新公司云云，亦無足取。
㈡上仁公司主張對移新公司之債權額為1億9,782萬8,700元（ 即移新公司抗辯已清償如附表三所示各項次部分），是否有 理由？分述如下：
①項次A合計1億5,154萬4,889元部分，均為83年6月10日前之 給付，上仁公司於83年7月9日聲請發支付命令時，已扣除該 部分（按：83年4月1日工程款總額為3億9,928萬1,392元， 上仁公司83年7月9日聲請發支付命令主張之債權額為2億4, 773萬6,503元），此部分自不得再重複扣抵。 ②項次B4、B8及B10共17紙支票，合計1,145萬7,803元部分， 移新公司抗辯係交予上仁公司指定之下包，用以清償上開支 付命令所載債務，業據提出系爭工程第57期款之轉帳傳票、 該17紙支票影本等為證（更㈠審卷㈡第309-332頁），查該 17 紙支票之發票日分別為：83年8月至同年10月（更㈠審卷 ㈡第316-332頁），而上仁公司83年7月9日聲請發支付命令 之債權額為2億4,773萬6,503元，扣除該1,145萬7,803元， 餘額為2億3,627萬8,700元，參酌證人即移新公司前法定代 理人羅錫欽於89年1月19日所證述「在83年10月11日當時差2 億多，…」（重上字卷㈡第103頁），堪認移新公司此部分 抗辯為可採。
③項次C客票13紙面額合計2,630萬9,900元部分，移新公司並 不爭執該13紙客票之提示付款人均非上仁公司（更㈠審卷㈡ 第188-218頁），則移新公司抗辯其以第三人購屋款之該13



紙客票抵付上仁公司之工程款云云，即難認為真正。況上開 票據之發票日均為自83年8月10日起至83年11月20日止之期 間，除C2、C6、C7等3紙，移新公司於原審曾主張抵付工程 款（該3紙支票均係由上仁公司之法定代理人丙○○提示付 款〈原審卷㈠第137、141頁〉。移新公司於原審另主張以訴 外人張舜傑於83年10月30日所簽發、面額145萬元之支票抵 付工程款，查該支票乃移新公司提示付款〈原審卷㈠第144 頁〉），其餘均遲至92年3月26日更㈠審時始為抗辯（更㈠ 審卷㈠第335頁），亦與經驗法則有違。移新公司此部分抗 辯，尚難認為可採。
④D1長屏公司購屋款3,845萬元部分，移新公司抗辯移新公司 、上仁公司與上仁公司協力廠商長屏公司於83年10月11日召 開協調會，由長屏公司以3,845萬元購買系爭大樓7樓，應付 價金自長屏公司未領工程款中扣除，即上仁公司於83年11月 9日簽發票號：HBC0000000、面額3,845萬元支票、受款人長 屏公司，以清償上仁公司對長屏公司工程款，該支票經長屏 公司背書交付移新公司清償購屋款，再由移新公司背書交付 上仁公司以清償工程款乙節，業據提出83年10月11日會議紀 錄、支票、土地登記簿謄本為證（原審卷㈠第65、67頁、重 上字卷㈠第55頁）。且該83年11月9日、面額3,845萬元之支 票，發票人係上仁公司，受款人為長屏公司，其背面蓋有長 屏公司、移新公司印章，由丙○○蓋上仁公司印章收回，並 未提示付款等情，亦有合作金庫86年5月22日合金壢營字第 2545號簡便行文表可按（原審卷㈠第135-136頁）。再參以 該會議記錄記載「參加人員：移新公司、上仁公司、長屏公 司，結論事項：為大樓天花板及輕隔間工程未付款（含保留 款）共4,080萬元，因業主移新公司財務調度需要…2。結論 ；經討論一致同意：長屏公司以3,845萬元購買本大樓房屋3 戶，由長屏公司應領未領工程款內抵付」（原審卷㈠第65頁 ），及長屏公司已於83年11月16日登記為所有權人（收件日 期：83年11月15日，原因發生日期83年10月14日）等情，堪 信移新公司上開抗辯為可採。上仁公司主張長屏公司係上仁 公司之下包，移新公司欠上仁公司工程款，上仁公司因而欠 長屏公司工程款，移新公司於系爭工程末期向林章銓等人（ 由林章銓為代表）借款3億元，移新公司以部分房屋抵償林 章銓之借款，上仁公司即向林章銓借該房屋，用以抵償上仁 公司欠長屏公司之工程款，形式上由上仁公司簽發支票交予 長屏公司以支付工程款，長屏公司將該票予移新公司銷帳， 移新公司又將該支票返還上仁公司，上仁公司並未交付原本 ，該紙支票與本件工程款無涉云云，既未舉證以實其說，且



與上仁公司前所稱長屏公司非其下包廠商云云，互有出入， 自未可採。
⑤D2上仁公司購屋款5,328萬2,500元部分：移新公司抗辯上仁 公司以5,328萬2,500元購買系爭大樓11樓，價金由上仁公司 未領工程款項中抵付，即上仁公司於83年11月10日簽發票號 HBC0000000、面額5,328萬2,500元、受款人為移新公司之支 票，作為購屋款，再由移新公司背書交付上仁公司以清償工 程款云云。查上仁公司及訴外人上仁企業股份有限公司（下 稱上仁企業）分別於83年2月24日登記為系爭大樓11樓所有 權人（原因均為買賣，原因發生日期係82年12月29日，登記 簿謄本附重上字卷㈠第53頁），其日期均在上仁公司83年7 月聲請支付命令之前。則縱移新公司以上開登記上仁公司之 房地抵付上仁公司工程款，亦係在上仁公司聲請發支付命令 之前。而移新公司不爭執上仁公司對移新公司有如支付命令 所載之債權額2億4,773萬6,503元，此部分移新公司之抗辯 為不可採。
⑥D3上揚商業股份有限公司（下稱上揚公司）購屋款9,393萬9 ,000元部分：移新公司抗辯上仁公司關係企業上揚公司以9, 393萬9,000元購買系爭大樓第15樓，上揚公司於83年11月15 日簽發票號HBC0000000、面額9,393萬9,000元、受款人為移 新公司之支票，作為購買系爭大樓之房屋款，移新公司背書 後將該支票交予上仁公司以清償工程款云云，雖據提出支票 為證（原審卷㈠第75頁），惟查，該支票並未提示付款乙情 ，有合作金庫86年5月22日合金壢營字第2545號簡便行文表 可按（原審卷㈠第135-136頁），則依民法第320條規定，移 新公司對上仁公司所負工程款債務仍不消滅。移新公司此部 分抗辯，亦非可採。
⑦D4亞昇石材股份有限公司（下稱亞昇公司）購屋款6,000萬 元部分：移新公司抗辯上仁公司之包商亞昇公司向移新公司 購買系爭大樓第20樓應付價款6,000萬元，移新公司將亞昇 公司應付價款抵付上仁公司云云，查移新公司所提出之83年 5月14日會議記錄，其結論為「⒈由移新公司簽發83年7月25 日、面額1,000萬元期票予亞昇公司。⒉扣除第1項後全部之 差額由亞昇公司選購本大樓建物抵付工程款…⒊亞昇公司同 意將本工程已確認之部分全部施作完成」（原審卷㈠第69頁 ），亞昇公司於83年8月12日登記為所有權人（收件日期：8 3年8月5日，原因發生日期83年6月6日，登記簿謄本附重上 字卷㈠第53頁），另亞昇公司與移新公司間於83年間會算， 移新公司尚欠亞昇公司工程尾款6,000餘萬元，亞昇公司並 對移新公司取得其中5,000餘萬元之支付命令，此有工程合



約、承攬工程款會算單、臺中地院85年度促字第4738號支付 命令可稽（重上字卷㈠164-167頁及見外放證物上仁公司證 據第5冊證51）。且亞昇公司法定代理人楊茂昇前已證稱亞 昇公司係與移新公司有債權債務關係而非上仁公司之下包， 移新公司簽發支票予亞昇公司等語（更㈠審卷㈡第162頁） 。移新公司上開抗辯，為不足採。
⑧D5世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀公司）購屋款5,91 5萬、D6飛龍股份有限公司（下稱飛龍公司）購屋款3,450萬 元部分：移新公司抗辯世紀公司取得系爭大樓第18樓3戶， 總價款5,915萬元，飛龍公司取得系爭大樓2戶，總價款3,45 0萬元，均以對上仁公司之工程款抵付云云，雖提出上仁公 司請款單、世紀公司與移新公司之買賣契約、土地建物謄本 、世紀公司財務報表、土地及建物登記簿謄本為證（更㈠審 卷㈡第181頁、證物外放），惟僅能證明該二公司曾向移新 公司買受系爭大樓，無從證明係以上仁公司對其等所負工程 款債務，抵付其等對移新公司之買賣價款。況世紀公司另具 狀陳報上開移新公司之抗辯與事實不符（更㈠審卷㈡第182- 184頁），移新公司此部分抗辯，自非可採。 ⑨D7李盛淵購屋款720萬元部分：移新公司抗辯上仁公司仲介 系爭大樓編號F46乙戶，以720萬元售予李盛淵，購屋款逕由 上仁公司收取抵付工程款云云，非但為上仁公司所否認，且 查移新公司提出之轉帳傳票僅記載應收帳款720萬元、統一 發票僅記載房屋款468萬元（原審卷㈠第71-72頁），均無從 證明移新公司上開抗辯為真正，亦非可採。
⑩E1轉帳還款4,000萬元部分：移新公司抗辯該公司合作金庫 活期存款帳戶於83年4月13日轉帳4,000萬元匯入上仁公司放 款帳戶云云，雖據提出合作金庫中壢支庫87年10月7日（87 ）合金壢營字第4410號函、取款條、放款收入傳票及轉帳傳 票為證（重上字卷㈠第93-96頁），惟查，該轉帳時間係於 上仁公司83年7月9日聲請核發支付命令之前，而上仁公司對 移新公司取得確定支付命令時，移新公司對上仁公司尚有2 億4,773萬6,503元債務，移新公司自不得重複扣抵該4,000 萬元。
⑪E2上仁企業客票1,728萬5,847元部分：移新公司抗辯其於83 年2月8日出售保齡球設備予承炎開發股份有限公司（下稱承 炎公司），金額（含稅）合計1,711萬4,700元，承炎公司銷 售予上仁公司，金額為1,728萬5,843元，由承炎公司將移新 公司之應收帳款用以逕行抵付承炎公司對上仁公司之應收帳 款，其依此方式支付上仁公司1,728萬5,847元云云，查移新 公司所提出面額1,728萬5,847元之支票，係上仁企業所簽發



（原審卷㈠第76頁），移新公司亦未舉證證明上仁公司向承 炎公司購買保齡球設備，及上仁公司、承炎公司同意抵付等 情事，此部分移新公司之抗辯即非可採。
⑫綜上小結，上仁公司對移新公司原有支付命令所載2億4,773 萬6,503元，及自83年7月29日（支付命令送達之翌日）起至 清償日止，按年利率5%計算之利息之債權額。移新公司抗辯 於該支付命令確定後，其清償如附表三項次B4、B8、B10等 合計1,145萬7,803元及項次D1長屏公司購屋款3,845萬元， 合計4,990萬7,803元部分為可採，其餘部分為不可採。至上 仁公司委任之宏毅會計師事務所製作之上仁公司84年度財務 報表查核工作底稿，雖記載上仁公司於84年12月31日時，對 移新公司之應收帳款為1億2,000萬元（原審卷㈠第181、196 頁及外放證物），惟該工作底稿並非會計師出具之查核報告 ，並無證據能力，無從據以認定上仁公司對移新公司之工程 款債權額為1億2,000萬元，應認上仁公司對移新公司尚有之 工程款債權額為1億9,782萬8,700元（2億4,773萬6,503元 -4,990萬7,803元=1億9,782萬8,700元），及自83年7月29 日起算之法定遲延利息。
㈢上仁公司對移新公司之系爭工程款債權1億9,782萬8,700元 本息，其請求權是否已罹於2年時效？
按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而 消滅，民法第127條第7款定有明文。又88年修正前民法第51 3條規定「承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物， 或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債 權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，88年修 正後民法第513條第1項規定「承攬之工作為建築物或其他土 地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就 承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求 定作人為抵押權登記；或對於將來完成之定作人之不動產， 請求預為抵押權之登記」，是修正前，抵押權範圍為「承攬 人就承攬關係所生之債權」，修正後，抵押權範圍為「約定 報酬額」，上仁公司本件所請求者為因承攬關係所生之工程 款債權，並非承攬人之報酬，難認上仁公司系爭債權有民法 第127條第7款短期時效之適用。移新公司及遠東銀行抗辯上 仁公司系爭債權為承攬報酬，依民法第127條第7款規定，其 請求權時效為2年，上開支付命令於83年8月20日確定，依民 法第137條第1項、第3項規定，重行起算5年時效，亦應在88 年8月20日屆滿，上仁公司系爭債權於88年8月21日起即罹於 2年短期時效云云，委無足取。
㈣上仁公司之系爭法定抵押權是否因除斥期間經過而消滅？



上仁公司系爭債權無2年短期時效之適用，已如上述。又民 法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅」。上仁公司於85年8月31日即以 其對移新公司有上開支付命令所載工程款債權，主張對移新 公司所有如附表一所示建物及土地有法定抵押權為由，聲請 准予拍賣抵押物，因移新公司、遠東銀行爭執，經法院認定 應由上仁公司提起確認之訴，因而駁回上仁公司之聲請，有 原法院85年9月3日85年度拍字第1874號裁定、本院85年12月 28日85年度抗字第3085號裁定、最高法院86年2月21日86年 度臺抗字第102號裁定可稽。而上仁公司主張之系爭法定抵 押權亦未經登記，則上仁公司於事實上無從行使抵押權，是 本件應無上開規定之適用。移新公司及遠東銀行抗辯上仁公 司主張之系爭法定抵押權，因民法第880條所定5年除斥期間 經過而消滅云云，亦無足取。
㈤上仁公司得否對系爭建物全部主張法定抵押權？ 查承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應 就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法 第513條之法定抵押權，倘承攬契約之當事人僅對建築物總 體之承攬報酬而為約定，無從就各該建築物與因各該承攬所 生報酬明確細分，而定作人於清償部分承攬報酬時，又未特 別指明係清償某一獨立工作建築物之承攬報酬時，應認所清 償者乃為總體承攬報酬之部分，所積欠者亦為總體承攬報酬 之部分，承攬人當得對全部建物行使法定抵押權。本件系爭 承攬契約之當事人（即上仁公司、移新公司）係就承攬建物 總體而為報酬之約定，兩造對所各該獨立之建築物所生之承 攬報酬幾何，所清償之部分係充為何部分建物之承攬報酬， 亦從無所陳述，應認上仁公司與移新公司對此並無特別約定 ，移新公司所清償者乃為總體承攬報酬，非能區分係為某一 獨立之建物，是所積欠之承攬報酬仍應以全體之不動產為擔 保而成立法定抵押權。遠東銀行抗辯上仁公司應分別計算各 該承作區分所有物之未付工程款數額，僅以各該區分所有物 所生之工程款為限，得分別對各該區分所有物行使法定抵押 權，不得就未付工程款全部，向部分區分所有物行使法定抵 押權云云，尚非可採。
㈥上仁公司系爭法定抵押權，是否因其出具系爭拋棄切結書而 消滅？
按修正前民法第513條原規定：承攬人就承攬關係所生之債 權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，於88年 4月21日修正為：承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作



所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記。惟民 法債編施行法並未特別規定本條之修正有溯及效力，自應適 用同法第1條規定不適用修正施行後之規定。查本件承攬關 係所生之債權係發生於民法第513條修正施行前，自應適用 該條施行前之規定。考其修正理由僅謂：因現行條文規定抵 押權範圍為承攬人就承攬關係所生之債權，其債權額於登記 時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之約定報酬額為 限，不包括不履行之損害賠償。並未將一般所稱承攬工程款 明示排除為非該條所稱之報酬。次按不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民 法第758條定有明文。修正前民法第513條規定之法定抵押權 ，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人 與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄 ，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登 記不生效力。故承攬人在未依法為拋棄登記前，依法雖不生 消滅法定抵押權之效果，但法定抵押權旨在保護承攬人之私 人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為 拋棄之意思表示。查上仁公司以系爭拋棄切結書表示拋棄該 法定抵押權，因未經登記，依法固不生拋棄物權之效力，然 上仁公司既書立系爭拋棄切結書，並經移新公司簽名蓋章後