臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第15號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
被 告 乙○○
丁○○
甲○ 41歲.
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
被 告 戊○○
選任辯護人 陳文元律師
陳哲民律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度金重訴字第19號，中華民國99年1月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5397、17340號；移
送併辦案號：99年度偵字第2082、2086號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國93年間，因違反商標法案件，經臺灣基隆地 方法院以93年度易字第304號判處有期徒刑五月確定，並於 94年3月10日易科罰金執行完畢。
二、乙○○為勁聯國際通運公司（址設臺北市○○○路○段372巷 27弄5號1樓，下稱勁聯公司）之負責人，甲○為乙○○之配 偶，另在大陸地區開設友聯公司，丙○○、丁○○、戊○○ 則分別受僱任職在勁聯公司，乙○○、丙○○、丁○○、戊 ○○、甲○、真實姓名年籍不詳之大陸地區人民即友聯公司 成年員工及劉逢名（經檢察官另行偵辦，劉逢名參與時間為 96年年底起至98年2月間）均明知除法律另有規定者外，非 銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於辦理臺灣地 區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為 分擔，自96年年中某時起至98年2月19日為警查獲止，利用 經營報關業務之便，陸續接受臺灣地區及大陸地區不特定之 客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定之對象 ，及應大陸地區客戶之委託，匯款至指定之國內金融機構帳 戶或給付指定之對象，而未經許可擅自以如附表一所示之方 式辦理國內外匯兌業務，並從中賺取手續費用，期間因辦理 國內外匯兌業務而有含如附表二所示之匯款紀錄，嗣因警追
查李坤岳為首臺灣地區詐騙集團之車手成員（業經檢察官另 案以97年度偵字第11931號、第14459號提起公訴）款項流向 而循線於98年2月19日下午4時許，在勁聯公司上址辦公處所 扣得匯款傳真單及存摺明細影本35張、記帳本3本、帳戶名 冊19張、匯款單正本1674張（即如附表二所示之匯款記錄） ，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○對於公訴人所 提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均 同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作 成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 、甲○分別於偵查、原審及本院審理中坦白承認，核與證人 李坤岳、黃嘉瑋、劉珈銘、吳鐵城、顏光福證述情節大致相 符，並有如犯罪事實欄所示之扣案證物、臺北富邦銀行松南 分行98年9月24日函覆資料、原審勘驗筆錄、吳鐵城所經營 豐溢鞋業股份有限公司匯款單據（見臺灣臺中地方法院檢察 署97年度偵字第27261號卷第29至32頁）、李坤岳相關交易 明細在卷可資佐證，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 、甲○自白核與事實相符，本件事證業已明確，被告乙○○ 、丙○○、丁○○、戊○○、甲○犯行均堪以認定。三、核被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○所為，均係 違反銀行法第29條第1項之規定，而應以銀行法第125條第1 項前段之規定論處。而被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○ ○、甲○本案違反銀行法第29條第1項之犯行，其本質即有 反覆繼續為之的性質，是以被告乙○○、丙○○、丁○○、 戊○○、甲○反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目 的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。 本案檢察官雖僅就如附表二編號1號至1645號所示部分及自 96年12月3日起至97年12月止非法辦理國內外匯兌業務之部 分提起公訴，然本案被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 、甲○非法辦理國內外匯兌業務之起迄點係自96年年中至98 年2月19日為警查獲時止及起訴書附表尚漏載如附表二編號 1646號至1675號之部分，業據被告乙○○、戊○○於原審審 理中陳明可據，並有相關匯款單正本扣案可佐，惟上開部分 與前開經檢察官起訴部分有集合犯之一罪關係，且經原審當 庭告知被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○，本院
自應併與審理。另被告丙○○前所受有期徒刑之宣告及執行 完畢之情如犯罪事實欄所載，有本院被告全國前案紀錄表一 份在卷可參，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。按銀行法第125條第2項之規定，因係處罰法 人之行為負責人，故有刑法第28條共同正犯及第31條無特別 身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第47條 第1款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於 其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按 銀行法第125條第3項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行 為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規 定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參 與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125 條 第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍 與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第 31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯，最高法院著有 98年臺上字第3621號、93年臺上字第4156號裁判要旨可參， 本案任職勁聯公司被告丙○○、丁○○、戊○○及真實姓名 年籍不詳之友聯公司成年員工、劉逢名與身為勁聯公司、友 聯公司行為負責人之被告乙○○、甲○，就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，為刑法第31條第1項之共同正犯，被告丙 ○○、丁○○、戊○○部分均依同項後段規定減輕其刑。再 被告戊○○就本案於偵查中供述與案情有重要關係之待證事 項，因而使檢察官得以追訴本案之其他正犯，並經檢察官事 先同意適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑等情，分 有相關偵訊筆錄在卷可參，爰依證人保護法第14條第1項之 規定就被告戊○○部分遞減輕其刑。又被告乙○○、丙○○ 、丁○○、戊○○、甲○均因一時短於思慮而為本案犯行， 並斟酌全案情節，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、 甲○上開犯行並未產生重大之損害，倘處以上開罪名最輕本 刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告乙○○、丙○○、丁○ ○、戊○○、甲○本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑 法第59條規定減輕其刑、遞減輕其刑，被告丙○○部分並先 加後減之。
四、原審認被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○罪證明 確，適用銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前 段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第59條、第74條 第1項第1款、第2項第4款，證人保護法第14條第1項，並審 酌本案被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○分於偵 查中及原審審理中坦白承認犯行，被告戊○○於偵查中復配
合檢察官偵查犯罪，犯後態度良好，另參以參與犯罪程度， 被告乙○○、甲○之惡性顯較被告丙○○、丁○○為重，且 慮及本案犯行發生之時空背景、被告乙○○、丙○○、丁○ ○、戊○○、甲○之犯罪目的、動機、手法等情狀，分別量 處被告乙○○有期徒刑一年八月、被告丙○○處有期徒刑十 月、被告丁○○處有期徒刑十月、被告甲○處有期徒刑一年 八月、被告戊○○處有期徒刑五月。另被告乙○○、丁○○ 、戊○○、甲○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告乙○○、丁○ ○、戊○○、甲○於原審審理中亦表明悔意，信被告乙○○ 、丁○○、戊○○、甲○經此教訓當知所警惕而無再犯之虞 ，原審因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，分別併予 宣告緩刑五年、四年、二年、五年，並命被告乙○○、丁○ ○、甲○分向公庫支付20萬元、10萬元、20萬元。核其認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴意旨，指摘 原判決未依銀行法第125條之4第2項減輕其刑，且量刑過重 云云，為無理由；公訴人提起上訴意旨略以：縱因被告等就 具體犯罪所得金額未予吐實，以致無從確認其最高額，亦非 不得參照嚴格證明法則，依法院所審認對於被告最有利之金 額下限而為判斷，原審就此一部分未行調查，亦未於判決理 由內交待犯罪所得，即未予宣告沒收，卻又逕自認定本件犯 罪所得為1億元以下，逕以銀行法第125條第1項前段之規定 論處，即有應調查之事未予調查，及判決理由不備之誤等語 。惟查被告等於為本案犯罪行為期間，所為辦理國內外匯兌 業務，並非每一筆均有所得，有的是純粹服務，業據被告乙 ○○於本院審理時供述明確，是被告等於辦理國內外匯兌業 務所收取之手續費已難一一計算，犯罪所得金額無法確切認 定，自無從宣告沒收。又依卷內證據資料所示，縱認被告乙 ○○或勁聯公司因從事本件犯罪有所謂之獲利，然依最高法 院98度台上字第2685號判決意旨所示：「按民國93年2月4日 修正公布之銀行法第125條第1項…係以犯罪所得之金額為刑 度加重之要件。所謂「犯罪所得」包括因犯罪直接取得之財 物或財產利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上 利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物 ，依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂 之犯罪所得。…僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其 他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯 罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可 能」，本件公訴人主張被告等人於本案之所得超過1億元，
似有誤會，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王韻雅
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
附表一（經營國內外匯兌業務之方式）
┌──┬─────┬──────────────────────────┐
│編號│匯兌方向 │匯兌方式 │
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│1 │新臺幣換人│於每日上午十一時三十分前，由大陸地區之友聯公司員工以│
│ │民幣 │電腦連線方式或電話方式報價（即人民幣兌換新臺幣匯率）│
│ │ │，國內客戶於詢問匯價後，如有意委託匯款至指定之大陸地│
│ │ │區金融機構或給付指定之對象，即由丙○○、丁○○及龐淑│
│ │ │華等人在臺灣地區接受上開客戶之委託，並電話聯絡友聯公│
│ │ │司人員，由友聯公司指示客戶將新臺幣款項存入或匯入友聯│
│ │ │公司指定之帳戶，再由客戶傳真匯款單表明業已完成匯款動│
│ │ │作，並指定收受人民幣之大陸地區金融機構或給付指定之對│
│ │ │象，友聯公司則於扣除手續費（即報價與實際匯價間之差額│
│ │ │）後，匯款等值之人民幣至客戶指定之大陸金融機構帳戶或│
│ │ │支付人民幣予客戶指定之對象。 │
├──┼─────┼──────────────────────────┤
│2 │新臺幣換人│由熟識之客戶（含吳鐵城所經營之豐溢鞋業股份有限公司在│
│ │民幣 │內）直接撥打乙○○或甲○之行動電話並問明匯價，乙○○│
│ │ │再指示客戶匯款至其個人或丙○○設於臺北富邦銀行松南分│
│ │ │行帳戶或指定之帳戶，再由戊○○於每日下午四時確認匯款│
│ │ │情形，以電話或傳真文件與在大陸地區之乙○○或甲○確認│
│ │ │客戶已將新臺幣款項匯入上開帳戶，乙○○或甲○即指示友│
│ │ │聯公司員工將等值人民幣，匯款至客戶指定之大陸金融機構│
│ │ │帳戶或支付人民幣予客戶指定之對象。 │
├──┼─────┼──────────────────────────┤
│3 │人民幣換新│由乙○○或甲○在大陸地區接受在大陸地區工作之臺灣地區│
│ │臺幣 │人士或其他客戶（含劉逢名在內，經檢察官另行偵辦）之委│
│ │ │託，收受客戶之人民幣現金，或指示客戶將人民幣款項存入│
│ │ │或匯入乙○○、甲○所指定之金融機構帳戶後，再以電話或│
│ │ │傳真文件指示戊○○等人將扣除手續費後之等值新臺幣，匯│
│ │ │款或轉存入客戶指定之國內金融機構帳戶，或提領新臺幣現│
│ │ │金交付予客戶指定之對象。 │
│ │ │ │
└──┴─────┴──────────────────────────┘
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